Urteil des BVerwG, Az. 6 B 74.02

Einberufung, Widerruf, Widerspruchsverfahren, Anhörung
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BESCHLUSS
BVerwG 6 B 74.02
VG 11 K 8447/00
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 14. Januar 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundes-
verwaltungsgericht B ü g e und Dr. G r a u l i c h
beschlossen:
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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nicht-
zulassung der Revision in dem Urteil des Ver-
waltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Juli 2002
wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdever-
fahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das
Beschwerdeverfahren auf 4 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
1. Die auf die Divergenz- (a) und Verfahrensrüge (b) gestützte
Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
a) Die Divergenzrüge ist unbegründet.
Der Kläger wendet sich gegen die Aufhebung eines Einberufungs-
bescheides zur Alarmreserve. Er bringt vor, das Verwaltungsge-
richt habe seinen mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf
Aufhebung des Widerrufsbescheides des Kreiswehrersatzamtes
Mönchengladbach vom 4. Juli 2000 mit dem entscheidungstragen-
den Rechtssatz abgewiesen, dass die Einberufung eines Wehr-
pflichtigen - des Klägers - allein im Interesse der optimalen
Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr erfolge und es ohne Be-
deutung sei, ob sein Mobil-Dienstposten weiterhin bestehe und
er nach seiner Auffassung für diesen Dienstposten besonders
geeignet sei. Das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche damit
von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Februar
1993 (BVerwG 8 C 20.92 - BVerwGE 92, 153, 157) ab. Danach habe
sich das Auswahlermessen der Kreiswehrersatzämter bei der Ein-
berufung ausschließlich an der festgestellten Eignung der
Wehrpflichtigen mit Blick auf den Personalbedarf der Bundes-
wehr auszurichten. Des Weiteren hätte auch der Rechtssatz des
Bundesverfassungsgerichts Berücksichtigung finden müssen, wo-
nach im Interesse der bestmöglichen Deckung des Personalbe-
darfs bei der Entscheidung über die Einberufung bestimmte auf
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die Erfordernisse der Truppe bezogene Auswahlkriterien, etwa
das Ergebnis einer besonderen Eignungsprüfung oder der bei der
Musterung festgestellte Tauglichkeitsgrad zugrunde zu legen
sei (BVerfG, Urteil vom 13. April 1978 - 2 BvF 1, 2, 4, 5/77 -
BVerfGE 48, 127 <162>). Das Urteil des Verwaltungsgerichts be-
ruhe auf diesen Abweichungen, denn es habe ausschließlich auf
die Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr abgestellt, wonach
der "Personalbedarf der Bundeswehr sich während der letzten
Jahre verringert habe und öffentlich und in den Medien behan-
delt worden sei". Auf die festgestellte Eignung des Klägers
für den vorgesehenen Dienstposten sei das Verwaltungsgericht
nicht eingegangen, obgleich es diese nach den zitierten
Rechtssätzen hätte berücksichtigen müssen.
Die behauptete Divergenz zu einem abstrakten Rechtssatz in der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt nicht vor.
Das Verwaltungsgericht hat das Ermessensprogramm aus § 49
Abs. 1 VwVfG beim Widerruf des Einberufungsbescheides ausge-
füllt mit dem Programm des sog. Einberufungsermessens nach
§ 23 WPflG, wonach die Einberufung eines Wehrpflichtigen al-
lein im Interesse der optimalen Personalbedarfsdeckung der
Bundeswehr erfolgt. Dies ergibt sich - ohne ausdrückliche Nen-
nung der Voraussetzungen dieser Norm - aus der ausdrücklichen
Bezugnahme auf die einschlägige Stelle in den Gründen des Ur-
teils des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 1988
(BVerwG 8 C 22.86 - Buchholz 448.0 § 23 WPflG Nr. 10 = BVerwGE
79, 68), welche zwar nicht die Grundsätze des Widerrufs nach
§ 49 Abs. 1 VwVfG, aber diejenigen des Auswahlermessens nach
§ 23 WPflG behandelt. Allerdings bezieht sich die Divergenzrü-
ge nicht auf das vorgenannte Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts, sondern auf das zu § 21 WPflG ergangene Urteil vom
26. Februar 1993 (BVerwG 8 C 20.92 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG
Nr. 47 = BVerwGE 92, 153). Der dort in Bezug genommene Rechts-
satz ist jedoch inhaltlich mit dem vom Verwaltungsgericht zi-
tierten und angewandten in der anderen Entscheidung identisch.
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Dies ist auch nahe liegend, weil beide Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts sich an der einschlägigen Stelle auf dasselbe
Ausgangszitat in einem Urteil vom 22. Februar 1985 beziehen
(BVerwG 8 C 25.84 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 36 S. 12
<14 f.> m.w.N.) und die Rechtspositionen von ungedienten und
gedienten Wehrpflichtigen nach §§ 21, 23 WPflG sich insofern
nicht unterscheiden. Die Beschwerde missversteht den Rechts-
satz im Urteil vom 26. Februar 1993 (a.a.O.), wonach das Aus-
wahlermessen der Kreiswehrersatzämter bei der Einberufung sich
ausschließlich an der festgestellten Eignung der Wehrpflichti-
gen mit Blick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurich-
ten hat, wenn sie daraus meint ableiten zu können, es sei sei-
tens der Wehrbehörde in fehlerhafter Weise auf die "festge-
stellte Eignung des Klägers für den vorgesehenen Dienstposten
... nicht eingegangen worden". Denn auf den vorbezeichneten
Rechtssatz folgt im Urteil vom 26. Februar 1993 der weitere
Rechtssatz, wonach das Auswahlermessen allein dem öffentlichen
Interesse an einer optimalen Personalbedarfsdeckung der Bun-
deswehr und nicht zugleich auch privaten Interessen des Wehr-
pflichtigen dient. Auf diesen Rechtssatz hat das Verwaltungs-
gericht im angefochtenen Urteil entscheidungserheblich abge-
stellt.
Die behauptete Abweichung von der Rechtsprechung des Bundes-
verfassungsgerichts scheitert bereits daran, dass die von der
Beschwerde zitierte Entscheidung sich an der angegebenen Stel-
le im Unterschied zu derjenigen des Verwaltungsgerichts nicht
mit dem Widerruf einer Einberufung nach § 23 WPflG befasst,
sondern mit der Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für
die allgemeine Wehrpflicht, insbesondere seinem Verhältnis zu
den rechtlichen Wehrdienstausnahmen und der faktisch unglei-
chen Heranziehung von Geburtsjahrgängen unter den seinerzeit
Wehrpflichtigen (BVerfG, Urteil vom 13. April 1978 - 2 BvF 1,
2, 4, 5/77 - a.a.O.). In diesem Zusammenhang steht der von der
Beschwerde benannte Satz: "Im Interesse der bestmöglichen De-
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ckung des Personalbedarfs ist es zum Beispiel zulässig, bei
der Entscheidung über die Einberufung bestimmte, auf die Er-
fordernisse der Truppe bezogene Auswahlkriterien, etwa das Er-
gebnis einer besonderen Eignungsprüfung (§ 20 a WPflG) oder
den bei der Musterung festgestellten Tauglichkeitsgrad und im
Zusammenhang damit auch die Jahrgangszugehörigkeit, zugrunde
zu legen." Diese Ausführungen besagen nichts zu der hier in
Rede stehenden Frage, ob und inwieweit der gediente Wehr-
pflichtige eine gerichtliche Überprüfung verlangen kann, wenn
seine Einberufung für den Verteidigungsfall nach § 4 Abs. 1
Nr. 4, §§ 23, 48 Abs. 2 WPflG widerrufen wird.
b) Ohne Erfolg bleibt auch die Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2
Nr. 3 VwGO). Die geltend gemachten Fehler im Widerspruchsver-
fahren betreffen nicht das gerichtliche Verfahrensrecht (aa),
und den angebotenen Beweismitteln musste das Verwaltungsge-
richt angesichts der von ihm eingenommenen materiellrechtli-
chen Position nicht folgen (bb).
aa) Ihre Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) stützt die
Beschwerde zunächst darauf, der Kläger sei vor dem Erlass des
Widerspruchsbescheides nicht angehört worden und das Verwal-
tungsgericht habe in seinem Urteil die fehlerhafte Rechtsan-
sicht vertreten, eine Anhörung sei gemäß § 48 WPflG auch nicht
vorgeschrieben. Ferner sei das Verwaltungsgericht in rechtlich
nicht vertretbarer Weise davon ausgegangen, die unterbliebene
Anhörung sei jedenfalls durch die Äußerung des Klägers im Wi-
derspruchsverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nachgeholt
worden.
Von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO werden nur Verstöße des Tatsachen-
gerichts gegen Vorschriften des gerichtlichen Verfahrensrechts
erfasst. Mängel des vorausgegangenen Verwaltungsverfahrens
bleiben grundsätzlich außer Betracht und können nur ausnahms-
weise auch als gerichtliche Verfahrensmängel angesehen werden,
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wenn sie sich unmittelbar auf das gerichtliche Verfahren, auf
die verfahrensrechtliche Stellung und Behandlung der Beteilig-
ten in diesem Verfahren auswirken, z.B. dann, wenn sie zu ei-
ner auch in das gerichtliche Verfahren hineinwirkenden Verkür-
zung des rechtlichen Gehörs führen, ohne dass das Gericht Ab-
hilfe geschaffen hätte (BVerwG, Beschluss vom 12. September
2001 - BVerwG 9 B 56.01 - m.w.N.). Dies ist hier nicht der
Fall.
bb) Ein weiterer Verfahrensverstoß liegt nach Ansicht der Be-
schwerde darin, dass das Verwaltungsgericht die vom Kläger an-
gebotenen Beweismittel für seine Behauptung nicht ausgeschöpft
habe, wonach er die erforderliche Eignung für die Besetzung
des vorgesehenen Mobil-Dienstpostens besitze und dass dieser
Dienstposten im Übrigen weiter bestehe.
Zu einer förmlichen Bescheidung dieses Anliegens war das Ver-
waltungsgericht nicht gehalten, weil ausweislich des Proto-
kolls über die mündliche Verhandlung entsprechende Beweisan-
träge nicht gestellt worden sind (§ 86 Abs. 2 VwGO). Das Ver-
waltungsgericht war aber auch nicht von Amts wegen (§ 86
Abs. 1 VwGO) gehalten, über die angesprochenen Fragen Beweis
zu erheben, weil es darauf nach der von ihm vertretenen
Rechtsmeinung nicht ankam (vgl. Urteil S. 5).
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die
Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren be-
ruht auf § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Bardenhewer Büge Graulich