Urteil des BVerwG vom 14.01.2003

Einberufung, Widerruf, Widerspruchsverfahren, Anhörung

BESCHLUSS

BVerwG 6 B 74.02

VG 11 K 8447/00

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 14. Januar 2003

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundes-

verwaltungsgericht B ü g e und Dr. G r a u l i c h

beschlossen:

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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nicht-

zulassung der Revision in dem Urteil des Ver-

waltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Juli 2002

wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdever-

fahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das

Beschwerdeverfahren auf 4 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

1. Die auf die Divergenz- (a) und Verfahrensrüge (b) gestützte

Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

a) Die Divergenzrüge ist unbegründet.

Der Kläger wendet sich gegen die Aufhebung eines Einberufungs-

bescheides zur Alarmreserve. Er bringt vor, das Verwaltungsge-

richt habe seinen mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf

Aufhebung des Widerrufsbescheides des Kreiswehrersatzamtes

Mönchengladbach vom 4. Juli 2000 mit dem entscheidungstragen-

den Rechtssatz abgewiesen, dass die Einberufung eines Wehr-

pflichtigen - des Klägers - allein im Interesse der optimalen

Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr erfolge und es ohne Be-

deutung sei, ob sein Mobil-Dienstposten weiterhin bestehe und

er nach seiner Auffassung für diesen Dienstposten besonders

geeignet sei. Das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche damit

von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Februar

1993 (BVerwG 8 C 20.92 - BVerwGE 92, 153, 157) ab. Danach habe

sich das Auswahlermessen der Kreiswehrersatzämter bei der Ein-

berufung ausschließlich an der festgestellten Eignung der

Wehrpflichtigen mit Blick auf den Personalbedarf der Bundes-

wehr auszurichten. Des Weiteren hätte auch der Rechtssatz des

Bundesverfassungsgerichts Berücksichtigung finden müssen, wo-

nach im Interesse der bestmöglichen Deckung des Personalbe-

darfs bei der Entscheidung über die Einberufung bestimmte auf

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die Erfordernisse der Truppe bezogene Auswahlkriterien, etwa

das Ergebnis einer besonderen Eignungsprüfung oder der bei der

Musterung festgestellte Tauglichkeitsgrad zugrunde zu legen

sei (BVerfG, Urteil vom 13. April 1978 - 2 BvF 1, 2, 4, 5/77 -

BVerfGE 48, 127 <162>). Das Urteil des Verwaltungsgerichts be-

ruhe auf diesen Abweichungen, denn es habe ausschließlich auf

die Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr abgestellt, wonach

der "Personalbedarf der Bundeswehr sich während der letzten

Jahre verringert habe und öffentlich und in den Medien behan-

delt worden sei". Auf die festgestellte Eignung des Klägers

für den vorgesehenen Dienstposten sei das Verwaltungsgericht

nicht eingegangen, obgleich es diese nach den zitierten

Rechtssätzen hätte berücksichtigen müssen.

Die behauptete Divergenz zu einem abstrakten Rechtssatz in der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt nicht vor.

Das Verwaltungsgericht hat das Ermessensprogramm aus § 49

Abs. 1 VwVfG beim Widerruf des Einberufungsbescheides ausge-

füllt mit dem Programm des sog. Einberufungsermessens nach

§ 23 WPflG, wonach die Einberufung eines Wehrpflichtigen al-

lein im Interesse der optimalen Personalbedarfsdeckung der

Bundeswehr erfolgt. Dies ergibt sich - ohne ausdrückliche Nen-

nung der Voraussetzungen dieser Norm - aus der ausdrücklichen

Bezugnahme auf die einschlägige Stelle in den Gründen des Ur-

teils des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 1988

(BVerwG 8 C 22.86 - Buchholz 448.0 § 23 WPflG Nr. 10 = BVerwGE

79, 68), welche zwar nicht die Grundsätze des Widerrufs nach

§ 49 Abs. 1 VwVfG, aber diejenigen des Auswahlermessens nach

§ 23 WPflG behandelt. Allerdings bezieht sich die Divergenzrü-

ge nicht auf das vorgenannte Urteil des Bundesverwaltungsge-

richts, sondern auf das zu § 21 WPflG ergangene Urteil vom

26. Februar 1993 (BVerwG 8 C 20.92 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG

Nr. 47 = BVerwGE 92, 153). Der dort in Bezug genommene Rechts-

satz ist jedoch inhaltlich mit dem vom Verwaltungsgericht zi-

tierten und angewandten in der anderen Entscheidung identisch.

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Dies ist auch nahe liegend, weil beide Urteile des Bundesver-

waltungsgerichts sich an der einschlägigen Stelle auf dasselbe

Ausgangszitat in einem Urteil vom 22. Februar 1985 beziehen

(BVerwG 8 C 25.84 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 36 S. 12

<14 f.> m.w.N.) und die Rechtspositionen von ungedienten und

gedienten Wehrpflichtigen nach §§ 21, 23 WPflG sich insofern

nicht unterscheiden. Die Beschwerde missversteht den Rechts-

satz im Urteil vom 26. Februar 1993 (a.a.O.), wonach das Aus-

wahlermessen der Kreiswehrersatzämter bei der Einberufung sich

ausschließlich an der festgestellten Eignung der Wehrpflichti-

gen mit Blick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurich-

ten hat, wenn sie daraus meint ableiten zu können, es sei sei-

tens der Wehrbehörde in fehlerhafter Weise auf die "festge-

stellte Eignung des Klägers für den vorgesehenen Dienstposten

... nicht eingegangen worden". Denn auf den vorbezeichneten

Rechtssatz folgt im Urteil vom 26. Februar 1993 der weitere

Rechtssatz, wonach das Auswahlermessen allein dem öffentlichen

Interesse an einer optimalen Personalbedarfsdeckung der Bun-

deswehr und nicht zugleich auch privaten Interessen des Wehr-

pflichtigen dient. Auf diesen Rechtssatz hat das Verwaltungs-

gericht im angefochtenen Urteil entscheidungserheblich abge-

stellt.

Die behauptete Abweichung von der Rechtsprechung des Bundes-

verfassungsgerichts scheitert bereits daran, dass die von der

Beschwerde zitierte Entscheidung sich an der angegebenen Stel-

le im Unterschied zu derjenigen des Verwaltungsgerichts nicht

mit dem Widerruf einer Einberufung nach § 23 WPflG befasst,

sondern mit der Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für

die allgemeine Wehrpflicht, insbesondere seinem Verhältnis zu

den rechtlichen Wehrdienstausnahmen und der faktisch unglei-

chen Heranziehung von Geburtsjahrgängen unter den seinerzeit

Wehrpflichtigen (BVerfG, Urteil vom 13. April 1978 - 2 BvF 1,

2, 4, 5/77 - a.a.O.). In diesem Zusammenhang steht der von der

Beschwerde benannte Satz: "Im Interesse der bestmöglichen De-

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ckung des Personalbedarfs ist es zum Beispiel zulässig, bei

der Entscheidung über die Einberufung bestimmte, auf die Er-

fordernisse der Truppe bezogene Auswahlkriterien, etwa das Er-

gebnis einer besonderen Eignungsprüfung (§ 20 a WPflG) oder

den bei der Musterung festgestellten Tauglichkeitsgrad und im

Zusammenhang damit auch die Jahrgangszugehörigkeit, zugrunde

zu legen." Diese Ausführungen besagen nichts zu der hier in

Rede stehenden Frage, ob und inwieweit der gediente Wehr-

pflichtige eine gerichtliche Überprüfung verlangen kann, wenn

seine Einberufung für den Verteidigungsfall nach § 4 Abs. 1

Nr. 4, §§ 23, 48 Abs. 2 WPflG widerrufen wird.

b) Ohne Erfolg bleibt auch die Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2

Nr. 3 VwGO). Die geltend gemachten Fehler im Widerspruchsver-

fahren betreffen nicht das gerichtliche Verfahrensrecht (aa),

und den angebotenen Beweismitteln musste das Verwaltungsge-

richt angesichts der von ihm eingenommenen materiellrechtli-

chen Position nicht folgen (bb).

aa) Ihre Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) stützt die

Beschwerde zunächst darauf, der Kläger sei vor dem Erlass des

Widerspruchsbescheides nicht angehört worden und das Verwal-

tungsgericht habe in seinem Urteil die fehlerhafte Rechtsan-

sicht vertreten, eine Anhörung sei gemäß § 48 WPflG auch nicht

vorgeschrieben. Ferner sei das Verwaltungsgericht in rechtlich

nicht vertretbarer Weise davon ausgegangen, die unterbliebene

Anhörung sei jedenfalls durch die Äußerung des Klägers im Wi-

derspruchsverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nachgeholt

worden.

Von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO werden nur Verstöße des Tatsachen-

gerichts gegen Vorschriften des gerichtlichen Verfahrensrechts

erfasst. Mängel des vorausgegangenen Verwaltungsverfahrens

bleiben grundsätzlich außer Betracht und können nur ausnahms-

weise auch als gerichtliche Verfahrensmängel angesehen werden,

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wenn sie sich unmittelbar auf das gerichtliche Verfahren, auf

die verfahrensrechtliche Stellung und Behandlung der Beteilig-

ten in diesem Verfahren auswirken, z.B. dann, wenn sie zu ei-

ner auch in das gerichtliche Verfahren hineinwirkenden Verkür-

zung des rechtlichen Gehörs führen, ohne dass das Gericht Ab-

hilfe geschaffen hätte (BVerwG, Beschluss vom 12. September

2001 - BVerwG 9 B 56.01 - m.w.N.). Dies ist hier nicht der

Fall.

bb) Ein weiterer Verfahrensverstoß liegt nach Ansicht der Be-

schwerde darin, dass das Verwaltungsgericht die vom Kläger an-

gebotenen Beweismittel für seine Behauptung nicht ausgeschöpft

habe, wonach er die erforderliche Eignung für die Besetzung

des vorgesehenen Mobil-Dienstpostens besitze und dass dieser

Dienstposten im Übrigen weiter bestehe.

Zu einer förmlichen Bescheidung dieses Anliegens war das Ver-

waltungsgericht nicht gehalten, weil ausweislich des Proto-

kolls über die mündliche Verhandlung entsprechende Beweisan-

träge nicht gestellt worden sind (§ 86 Abs. 2 VwGO). Das Ver-

waltungsgericht war aber auch nicht von Amts wegen (§ 86

Abs. 1 VwGO) gehalten, über die angesprochenen Fragen Beweis

zu erheben, weil es darauf nach der von ihm vertretenen

Rechtsmeinung nicht ankam (vgl. Urteil S. 5).

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die

Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren be-

ruht auf § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Bardenhewer Büge Graulich