Urteil des BVerwG vom 29.06.2011
Rechtliches Gehör, Nummer, Rüge, Benotung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 7.11
VGH 9 S 591/10
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 29. Juni 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier und Dr. Möller
beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs
Baden-Württemberg vom 10. November 2010 wird zu-
rückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 7 500 € festgesetzt.
G r ü n d e :
1. Die auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Be-
schwerde hat keinen Erfolg.
a) Die Revision ist nicht wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen. Nach
§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrens-
mangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen
kann. Das ist hier nicht der Fall.
aa) Soweit der Kläger einen Verstoß gegen Denkgesetze im Zusammenhang
mit der Würdigung der Bewertung der Aufsichtsarbeit Nummer 2 durch den
Verwaltungsgerichtshof rügt, macht er der Sache nach einen Verstoß gegen
den Überzeugungsgrundsatz des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO geltend. Danach
ist es Sache des Tatsachengerichts, sich im Wege der freien Beweiswürdigung
eine Überzeugung über den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu bilden.
Fehler in der Sachverhalts- und Beweiswürdigung sind revisionsrechtlich re-
gelmäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem sachlichen Recht zuzuord-
nen und können einen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3
VwGO deshalb grundsätzlich nicht begründen. Eine Ausnahme hiervon kommt
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unter anderem bei einer gegen Denkgesetze verstoßenden Sachverhaltswürdi-
gung in Betracht (vgl. Urteil vom 19. Januar 1990 - BVerwG 4 C 28.89 -
BVerwGE 84, 271 <272 f.> = Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 225 und Be-
schlüsse vom 3. April 1996 - BVerwG 4 B 253.95 - Buchholz 310 § 108 VwGO
Nr. 269 S. 28 sowie vom 5. Dezember 2008 - BVerwG 9 B 28.08 - Buchholz
406.25 § 50 BImSchG Nr. 6 Rn. 6 m.w.N.). Einen solchen Mangel zeigt die Be-
schwerde nicht auf.
Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt vor, wenn ein Schluss aus Gründen der
Logik schlechthin nicht gezogen werden kann, was nicht schon dann der Fall
ist, wenn das Tatsachengericht einen nach Meinung der Beschwerde unrichti-
gen oder fernliegenden Schluss gezogen hat (vgl. Beschluss vom 12. Januar
1995 - BVerwG 4 B 197.94 - Buchholz 406.12 § 22 BauNVO Nr. 4 S. 4). Der
Kläger knüpft insoweit an die Erwägung in dem angefochtenen Urteil an (UA
S. 14), ein prüfungsrechtlich anzuerkennender Mangel liege nicht darin, dass
der Erstprüfer den Lösungsweg als „etwas schwerfällig“ und „nicht ernsthaft in
Betracht kommend“ bewertet hat. Der Verwaltungsgerichtshof legt in diesem
Zusammenhang dar, es sei bereits dem Erstgutachten zu entnehmen, dass
ausschlaggebend für die schlechte Endnote „erhebliche Lücken und Fehler“
gewesen seien und dass dazu die Qualifizierung des Lösungsweges als
„schwerfällig" und „fernliegend“ nicht gehöre. Daran schließt sich die Erwägung
an, es sei „daher“ gut nachvollziehbar, dass der Erstprüfer im „Bedenkensver-
fahren“ ausgeführt habe, diese Kritikpunkte hätten auf das Ergebnis der Bewer-
tung keinen Einfluss gehabt. Es erschließt sich nicht, warum der in der aufge-
zeigten Weise hergeleitete Schluss aus denkgesetzlichen Gründen schlechter-
dings unmöglich ist, wie der Kläger meint.
bb) Die Revision ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den Anspruch auf Ge-
währung rechtlichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) zuzu-
lassen.
Der Kläger macht insoweit geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe unterlas-
sen, hinsichtlich der Bewertung der Aufsichtsarbeit Nummer 2 die Sach- und
Rechtslage ausführlich zu erörtern und habe ihm damit die Möglichkeit genom-
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men, zu dem bisher nicht angesprochenen Gesichtspunkt der Bedeutung der
Qualifizierung seines Lösungsweges als „schwerfällig“ und „fernliegend“ durch
den Erstprüfer für die Benotung vorzutragen. Von dieser Erwägung nicht zu
trennen ist die auf § 86 Abs. 3 VwGO bezogene Rüge, das Gericht hätte darauf
hinweisen müssen, dass es die in Rede stehende Bewertung als nicht aus-
schlaggebend für die Benotung ansehen werde, und die Entscheidung erweise
sich insoweit als Überraschungsurteil. Auch damit beanstandet die Beschwerde
in der Sache eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Ge-
hörs.
Die Gehörsrüge hat schon deshalb keinen Erfolg, weil sie nicht den Begrün-
dungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügt. Eine Rüge der
Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs erfordert regel-
mäßig die substantiierte Darlegung dessen, was die Prozesspartei bei ausrei-
chender Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte und inwiefern
dieser weitere Vortrag zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs geeignet
gewesen wäre (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B
261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 15). Der Kläger legt inso-
weit lediglich dar, im Fall der Gewährung rechtlichen Gehörs „hätte er sich dann
unter dem Hinweis auf die hierzu ergangene Entscheidung des Bundesverwal-
tungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 4. Mai 1999 - BVerwG 6 C 13.98 -
wig>; NVwZ 2000, 915) verteidigen können“. Darin kann eine substantiierte
Darlegung dessen, was im Fall der Gewährung rechtlichen Gehörs vorgetragen
worden wäre, nicht gesehen werden.
Davon abgesehen liegt ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung recht-
lichen Gehörs auch nicht vor. Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs
verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis
zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die Beteiligten müssen demgemäß
auch Gelegenheit erhalten, sich zu allen entscheidungserheblichen Tatsachen
und Rechtsfragen sachgemäß, zweckentsprechend und erschöpfend erklären
zu können. Hier war der Kläger nicht gehindert, während des erst- und
zweitinstanzlichen Verfahrens auch zu der Frage vorzutragen, ob die Bewer-
tung seines Lösungsweges als „fernliegend“ und „schwerfällig“ durch den Erst-
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prüfer dessen Beurteilungsspielraum überschreitet und als ein auf die Benotung
durchschlagender beachtlicher Mangel anzusehen ist. Der Verwaltungsge-
richtshof war nicht verpflichtet, den Kläger vorab darauf hinzuweisen, dass er in
seinem Urteil annehmen werde, die in Rede stehenden Äußerungen des Erst-
prüfers bewirkten nicht die Fehlerhaftigkeit der Bewertung der Aufsichtsarbeit
Nummer 2. Die Hinweispflicht konkretisiert den Anspruch auf Gewährung recht-
lichen Gehörs und zielt mit dieser Funktion insbesondere auf die Vermeidung
von Überraschungsentscheidungen (vgl. Urteil vom 11. November 1970
- BVerwG 6 C 49.68 - BVerwGE 36, 264 <266 f.> = Buchholz 310 § 86 Abs. 3
VwGO Erörterungspflicht Nr. 11; Beschluss vom 10. Mai 2011 - BVerwG 8 B
87.10 - juris Rn. 5 m.w.N.). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör auch in der Aus-
prägung, den er in § 86 Abs. 3 VwGO gefunden hat, keine Pflicht des Gerichts
zur umfassenden Erörterung aller entscheidungserheblichen Gesichtspunkte.
Das Tatsachengericht ist nicht verpflichtet, die Beteiligten schon in der mündli-
chen Verhandlung auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdi-
gung des Prozessstoffes hinzuweisen und offenzulegen, wie es seine Entschei-
dung im Einzelnen zu begründen beabsichtigt. Denn die tatsächliche und recht-
liche Würdigung ergibt sich regelmäßig erst aufgrund der abschließenden Bera-
tung (vgl. z.B. Beschluss vom 27. November 2008 - BVerwG 5 B 54.08 - Buch-
holz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 60 Rn. 8 m.w.N.). Eine Ausnahme hiervon gilt
dann, wenn das Gericht bei seiner Entscheidung auf einen rechtlichen Ge-
sichtspunkt oder auf eine bestimmte Bewertung des Sachverhalts abstellen will,
mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem
bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht (stRspr, vgl. z.B. Beschluss
vom 27. November 2008 a.a.O. Rn. 8; BVerfG, Beschlüsse vom 19. Mai 1992
- 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <144> und vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR
10/99 - BVerfGE 108, 341 <345 f.>). Das war hier nicht der Fall. Bereits im erst-
instanzlichen Urteil wurde erörtert, dass der Erstprüfer im „Bedenkensverfah-
ren“ dargelegt hat, dass die Bewertung als „schwerfällig“ und „fernliegend“ auf
die Benotung keinen Einfluss gehabt habe (UA S. 11). Es lag deshalb nicht
fern, dass dieser Gesichtspunkt auch im Berufungsverfahren Bedeutung er-
langt. Dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss über die Zulas-
sung der Berufung diesen Gesichtspunkt nicht angesprochen hat, rechtfertigt
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keine andere Beurteilung. Mithin konnte es den anwaltlich vertretenen Kläger
nicht überraschen, dass die in Rede stehende Frage vom Verwaltungsgerichts-
hof aufgegriffen wurde.
cc) Die Rüge der Verletzung des § 86 Abs. 3 VwGO führt ebenfalls nicht auf
einen Verfahrensfehler.
Der Kläger macht insoweit keine Gesichtspunkte geltend, die über diejenigen
hinausgehen, die vorstehend im Zusammenhang mit der angeblichen Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs wegen des von ihm vermissten richterlichen Hin-
weises erörtert und dahin gewürdigt wurden, dass sie die Zulassung der Revisi-
on nicht rechtfertigen.
dd) Schließlich vermag auch die den Überzeugungsgrundsatz des § 108 Abs. 1
Satz 1 VwGO betreffende Rüge der Aktenwidrigkeit der Beschwerde nicht zum
Erfolg zu verhelfen. Sie genügt bereits nicht den Darlegungsanforderungen des
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.
Eine Aktenwidrigkeit der tatsächlichen Feststellung liegt vor, wenn zwischen
den in der angegriffenen Entscheidung getroffenen Annahmen und dem inso-
weit unumstrittenen Akteninhalt ein offensichtlicher Widerspruch besteht. Dazu
muss der Beschwerdeführer die konkreten Textstellen aus dem vorinstanzli-
chen Verfahren bezeichnen, aus denen sich der Widerspruch ergeben soll (vgl.
Beschluss vom 10. Mai 2011 - BVerwG 8 B 12.11 - juris Rn. 15 m.w.N.). Die
Beschwerde zitiert zwar eine konkrete Textstelle aus dem Urteil des Verwal-
tungsgerichtshofs. Sie zeigt jedoch nicht auf, inwieweit diese Feststellung of-
fenkundig dem insoweit unumstrittenen Inhalt der zum Verfahren beigezogenen
Akten widerspricht. Soweit der Kläger darlegt, der Verwaltungsgerichtshof habe
im Widerspruch zum Akteninhalt angenommen, die beiden Prüfer hätten sich in
gleicher Weise mit seiner, des Klägers, Beanstandung der Bewertung der Prü-
fung des § 119 Abs. 2 BGB im Rahmen der Aufsichtsarbeit Nummer 2 ausein-
ander gesetzt, gibt das angefochtene Urteil dafür nichts her.
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b) Die Revision ist nicht wegen Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2
VwGO zuzulassen.
Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz ist
nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet,
wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entschei-
dung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem
in der Rechtsprechung eines der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Ge-
richte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in
Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Das Aufzeigen einer
fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen genügt nicht
den Zulässigkeitsanforderungen (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 a.a.O.
S. 14 m.w.N.). Dem trägt die Beschwerde nicht Rechnung.
Der Kläger ist der Auffassung, der Verwaltungsgerichtshof sei im Zusammen-
hang mit der Überprüfung der Bewertung der Aufsichtsarbeit Nummer 2 von
dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 17. April 1991 (-1 BvR
419/81 und 213/83 - BVerfGE 84, 34) und von dem Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 4. Mai 1999 (- BVerwG 6 C 13.98 - Buchholz 421.0 Prü-
fungswesen Nr. 395) zu dem einem Prüfer einzuräumenden Bewertungsspiel-
raum abgewichen. Das Vorliegen einer Divergenz ist insoweit schon deshalb
nicht ausreichend dargelegt, weil der Kläger keinen inhaltlich bestimmten, die
Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs tragenden abstrakten Rechtssatz
benennt, mit dem das Gericht von einem in den herangezogenen Entscheidun-
gen des Bundesverfassungs- und des Bundesverwaltungsgerichts enthaltenen
Rechtssatzes abgewichen ist. Die Beschwerde beanstandet vielmehr in der Art
einer Revisionsbegründung, dass die angefochtene Entscheidung nicht mit der
einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und des Bundesver-
waltungsgerichts übereinstimme.
Entsprechendes gilt, soweit der Kläger darlegt, der Verwaltungsgerichtshof sei
von der soeben zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und des
Bundesverwaltungsgerichts auch insoweit abgewichen, als es den dort entwi-
ckelten Maßstäben zur Kausalität von Bewertungsmängeln nicht gefolgt sei.
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Auch in diesem Zusammenhang fehlt es an der Benennung eines das Beru-
fungsurteil tragenden divergierenden abstrakten Rechtssatzes.
c) Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher
Bedeutung der Rechtssache nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen ebenfalls
nicht vor.
Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für
die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts
aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisions-
rechtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3
VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revi-
sionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der
ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Die Be-
schwerde muss daher erläutern, dass und inwiefern die Revisionsentscheidung
zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergrei-
fenden Rechtsfrage des revisiblen Rechts führen kann (vgl. Beschluss vom
19. August 1997 a.a.O. S. 14 m.w.N.). Daran gemessen rechtfertigen die von
dem Kläger aufgeworfenen und von ihm als rechtsgrundsätzlich angesehenen
Fragen nicht die Zulassung der Revision.
aa) Die Beschwerde möchte die Frage beantwortet wissen: „Darf ein Gericht bei
einer Prüfungsanfechtung dem Kläger die Beweislast für das Vorliegen von be-
haupteten Bewertungsmängeln auch dann noch auferlegen, wenn die Misser-
folgsquote im Rahmen einer berufsrelevanten Prüfung, an einem von mehreren
Prüfungsorten ein außergewöhnlich hohes Maß erreicht?“ Damit ist eine die
Revisionszulassung rechtfertigende grundsätzliche Bedeutung deshalb nicht
dargetan, weil sich die aufgeworfene Frage im konkreten Fall dem Berufungs-
gericht so nicht gestellt hat und sich die Beschwerde überdies mit den Erwä-
gungen des Gerichts nicht substantiiert auseinandersetzt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat angenommen (UA S. 10), dass im Fall einer
signifikant hohen Quote schlechter Prüfungsergebnisse an einem Prüfungsort
von einem von der prüfenden Institution zu widerlegenden Prüfungsmangel
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auszugehen sei, wenn dies durch weitere Hinweise gestützt und nicht durch
entgegenstehende Umstände entkräftet werde. Er hat festgestellt, dass die
Durchfallquote in M. deutlich höher war als an den anderen Prüfungsorten. Im
Anschluss daran wird in dem angefochtenen Urteil aufgezeigt, dass sich dieses
Bild bei Berücksichtigung verschiedener im Einzelnen gewürdigter Gesichts-
punkte deutlich verändere. Das Gericht gelangt schließlich zu der Erkenntnis,
dass die Durchfallquote in M. auf anderen Umständen beruhe, als auf einem
ungerechtfertigt strengen Bewertungsmaßstab. Der Verwaltungsgerichtshof ist
also davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer von ihm als möglich
erachteten Beweislastumkehr zu Gunsten des Prüflings wegen der im vorlie-
genden Fall zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht gegeben seien. Des-
halb kam es für das Gericht auf die Frage einer Beweislastumkehr nicht an. Mit
diesen Erwägungen setzt sich die Beschwerde nicht in der gebotenen Weise
auseinander.
bb) Der Kläger erachtet die Frage für grundsätzlich bedeutsam: „Können die im
Rahmen einer Examenskampagne gemeinsam angetretenen Kandidaten auch
dann noch als vergleichbare Prüflinge im Sinne der Rechtsprechung des Bun-
desverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81,
1 BvR 213/83 - NJW 1991, 2005) vor einem Gericht gelten, wenn sie sich nicht
nur nach Maßgabe unterschiedlicher Prüfungsordnungen der Leistungskontrolle
unterzogen, sondern sie darüber hinaus einen Prüfungsabschnitt nur zum Teil
gemeinsam durchlaufen haben und sich zudem in ihren Ergebnissen die Be-
wertungsmaßstäbe aus unterschiedlichen Prüfungsstadien widerspiegeln?“
Auch diese Frage vermag die Zulassung der Revision deshalb nicht zu begrün-
den, weil sie sich dem Verwaltungsgerichtshof so nicht gestellt hat.
Der Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit von Prüflingen im Sinne der vom Kläger
herangezogenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts war uner-
heblich für die von dem Kläger in Bezug genommenen Erwägungen in der Be-
gründung des angefochtenen Urteils. In dem Beschluss des Bundesverfas-
sungsgerichts vom 17. April 1991 (a.a.O. S. 52 f.) wird dargelegt, dass nach
dem das Prüfungsrecht beherrschenden Grundsatz der Chancengleichheit für
vergleichbare Prüflinge so weit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingun-
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gen und Bewertungskriterien gelten müssen. Darum geht es in den vom Kläger
im vorliegenden Zusammenhang zitierten Passagen der Begründung des ange-
fochtenen Urteils hingegen nicht. Dort befasst sich das Berufungsgericht viel-
mehr mit den Gründen für die hohe Durchfallquote in M. und gelangt zu der Er-
kenntnis, dass insbesondere mit Blick auf die hohe Anzahl an Prüfungswie-
derholern in M. auch unter Berücksichtigung der Anzahl der in M. vergebenen
Noten im Prädikatsbereich nicht davon auszugehen sei, dass die Durchfallquote
auf der allgemeinen Anwendung eines ungerechtfertigt strengen Prüfungs-
maßstabes beruhe. Die insoweit angestellten Vergleiche der Anzahl der Wie-
derholer und der im Prädikatsbereich vergebenen Noten dienen der Analyse
der Gründe für die Höhe der Durchfallquote in M. Sie betreffen nicht das Gebot
gleicher Bewertungskriterien und Prüfungsbedingungen für vergleichbare Prüf-
linge im Sinne der mit der Frage in Bezug genommenen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts.
2. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Fest-
setzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 47 i.V.m. § 52 Abs. 1
GKG.
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