Urteil des BVerwG vom 04.01.2005
Kontrolle, Offenlegung, Geheimhaltung, Hauptsache
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 64.04
VG 1 L 2101/04
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 4. Januar 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n und V o r m e i e r
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss
des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. September 2004 hin-
sichtlich der Kostenentscheidung und insoweit aufgehoben, als
die Antragsgegnerin verpflichtet wird, die Blätter 227 bis 232
und 268, 287, 306 sowie 358 ihrer in dem Verfahren 1 L
2101/04 vor dem Verwaltungsgericht Köln überreichten Verwal-
tungsvorgänge vorzulegen. Insoweit wird der Antrag der An-
tragstellerin auf Vorlage von Unterlagen abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die außer-
gerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
G r ü n d e :
Die nach § 138 Abs. 3 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni
2004 (BGBl I S. 1190) zulässige Beschwerde, über die der Senat ohne weiteres Zu-
warten entscheidet (1.), ist begründet (2.).
1. Der Senat entscheidet über die Beschwerde, ohne die Entscheidungen des Bun-
desverfassungsgerichts in den Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 2087 und
2111/03 abzuwarten.
Das Verfahren im Einverständnis mit den Beteiligten bis zum Ergehen jener Ent-
scheidungen des Bundesverfassungsgerichts nicht weiter zu betreiben - wie vom
Senat angeregt - kommt nicht in Betracht, weil sich die Antragstellerin zu der gericht-
lichen Verfügung vom 25. Oktober 2004 nicht geäußert hat.
Der Senat folgt nicht der Anregung der Beigeladenen, das Verfahren in entspre-
chender Anwendung von § 94 VwGO bis zum Ergehen der Entscheidung des Bun-
desverfassungsgerichts auszusetzen. Es kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen
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einer analogen Anwendung für die hier vorliegende Fallgestaltung überhaupt gege-
ben sind. Sollte dies der Fall sein, würde der Senat das ihm nach § 94 VwGO zuste-
hende Ermessen dahin ausüben, dass er von einer Aussetzung des Verfahrens ab-
sieht. Ein weiteres Zuwarten bis zum Ergehen der bundesverfassungsgerichtlichen
Entscheidung würde zu einer Verzögerung des von ihr betriebenen Verfahrens auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes führen und könnte deshalb den Anspruch
auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes berühren. Dem trägt der Senat Rechnung,
indem er im Fall der analogen Anwendbarkeit des § 94 VwGO auf eine Aussetzung
verzichtet.
2. Die Beschwerde ist begründet.
Nach § 138 Abs. 1 Satz 1 TKG ist für die Vorlage von Unterlagen durch die Regulie-
rungsbehörde für Telekommunikation und Post § 99 Abs. 1 VwGO anzuwenden. An
die Stelle der obersten Aufsichtsbehörde tritt die Regulierungsbehörde (§ 138 Abs. 1
Satz 2 TKG). Die Regulierungsbehörde ist zur Vorlage von Unterlagen verpflichtet
(§ 138 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Müssen die Unterlagen
ihrem Wesen nach geheim gehalten werden, kann die Regulierungsbehörde die Vor-
lage der Unterlagen verweigern (§ 138 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TKG i.V.m. § 99
Abs. 1 Satz 2 VwGO). In diesem Fall entscheidet auf Antrag eines Beteiligten das
Gericht der Hauptsache durch Beschluss, ob die Unterlagen vorzulegen sind oder
nicht vorgelegt werden dürfen (§ 138 Abs. 2 Satz 1 TKG). Werden durch die Vorlage
von Unterlagen Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse betroffen, verpflichtet das Ge-
richt die Behörde zur Vorlage, soweit es für die Entscheidung darauf ankommt, an-
dere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller
Umstände des Einzelfalls das Interesse an der Vorlage der Unterlagen das Interesse
des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt (§ 138 Abs. 2 Satz 2 TKG). § 138
TKG findet auch im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Anwen-
dung. Es liegt insoweit nicht anders als bei § 99 VwGO (vgl. Rudisile, in: Schoch/
Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 99 Rn. 6 b; Kuntze, in: Bader/Funke-Kaiser/
Kuntze/von Albedyll, VwGO, 2. Auflage, § 99 Rn. 3).
Verweigert die Regulierungsbehörde die Vorlage von Unterlagen in einem Verfahren
auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alternative
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VwGO - wie hier - und wird dagegen die gerichtliche Entscheidung im Sinne von
§ 138 Abs. 2 TKG beantragt, hat sich die Prüfung des Gerichts der Hauptsache aus-
zurichten an der gerichtlichen Beurteilung des Rechtsschutzbegehrens, das der die
Entscheidung nach § 138 Abs. 2 TKG begehrende Beteiligte im Eilverfahren verfolgt.
Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Aktenvorlage und des Zwischenverfahrens.
Die in § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO geregelte Verpflichtung der Behörde zur Vorlage
von Urkunden oder Akten und zu Auskünften soll sicherstellen, dass der entschei-
dungserhebliche Sachverhalt so umfassend wie möglich aufgeklärt wird und dass
alle Verfahrensbeteiligten von entscheidungserheblichen Vorgängen Kenntnis erlan-
gen, um diese zur Grundlage ihres Vorbringens in dem Rechtsstreit machen zu kön-
nen (vgl. Beschluss vom 24. November 2003 - BVerwG 20 F 13.03 - BVerwGE 119,
229 <230> m.w.N.). Die Vorlagepflicht beschränkt sich auf solche Akten und Urkun-
den, deren Inhalt der umfassenden Sachaufklärung durch das Gericht der Hauptsa-
che und der Gewinnung von Grundlagen für die Prozessführung der Beteiligten
überhaupt dienlich sein können. Sie ist also auf den konkreten Streitgegenstand des
Rechtsstreits bezogen (vgl. Beschluss vom 9. November 1962 - BVerwG 7 B 91.62 -
BVerwGE 15, 132 <132 f.>). Indem § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO der umfassenden Auf-
klärung des Sachverhalts durch das Gericht und der Kenntnis der Beteiligten von den
maßgeblichen Vorgängen dient, bildet er eine Konkretisierung der Rechts-
schutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999
- 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <124>). Verweigert die Behörde die Vorlage von
Unterlagen in einem Verwaltungsrechtsstreit, ist das Grundrecht auf Gewährung ef-
fektiven Rechtsschutzes berührt. Mithin dient das Zwischenverfahren nach § 138
Abs. 2 TKG der Prüfung, ob durch die Vorlage der Unterlagen dem Gebot effektiven
Rechtsschutzes Geltung zu verschaffen ist oder ob ein Fall vorliegt, bei dem in ver-
fassungsrechtlich unbedenklicher Weise die Unterlagen nicht offen zu legen sind.
Ebenso wie die Vorlagepflicht ist das Zwischenverfahren auf das im Ausgangsver-
fahren verfolgte Rechtsschutzbegehren bezogen, also auf den Streitgegenstand des
Rechtsstreits. Wird das Zwischenverfahren im Rahmen eines Verfahrens auf Erlan-
gung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alternative VwGO ge-
führt, bezieht es sich auf den Streitgegenstand jenes Ausgangsverfahrens und damit
auf die erstrebte Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Dies hat Auswirkungen
auf Maßstab und Dichte der gerichtlichen Kontrolle im Zwischenverfahren. So setzt
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die Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen nach § 138 Abs. 2 Satz 2 TKG voraus,
dass es für die Entscheidung auf die Vorlage ankommt. Zu prüfen ist insoweit, ob die
Vorlage der Unterlagen für die Entscheidung über den im Hauptsacheverfahren ver-
folgten Klageanspruch erheblich ist. Diese Frage lässt sich nicht ohne Prüfung des
jeweils einschlägigen materiellen Rechts beantworten, dessen abschließende Klä-
rung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten ist. Demgegenüber findet im Verfahren
auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wegen dessen begrenzten Streitge-
genstands regelmäßig nur eine summarische Prüfung der Rechtslage statt. In dem
aus einem solchen Verfahren hervorgegangenen Zwischenverfahren nach § 138
Abs. 2 TKG kann in Anbetracht der dienenden Funktion dieses Verfahrens für die
effektive Durchsetzung des im Ausgangsverfahren verfolgten Rechtsschutzbegeh-
rens keine weitergehende Prüfung geboten sein. Mithin ist das Zwischenverfahren
hinsichtlich der Entscheidungserheblichkeit der Informationen, die in den vorenthal-
tenen Unterlagen enthalten sind, grundsätzlich auf eine summarische Prüfung be-
schränkt.
Dies gilt hingegen nicht für die Prüfung, ob durch die Vorlage Betriebs- oder Ge-
schäftsgeheimnisse betroffen sind (§ 138 Abs. 2 Satz 2 TKG). Nur wenn feststeht,
dass die vorenthaltenen Unterlagen solche Geheimnisse enthalten, ist Raum für eine
Interessenabwägung. Dies kann nicht auf der Grundlage einer nur summarischen
Prüfung entschieden werden. Vielmehr muss insoweit Gewissheit bestehen, um dem
Geheimnisschutz gegebenenfalls Geltung zu verschaffen.
Nach den vorstehenden Grundsätzen beurteilt, erweist sich die Beschwerde als be-
gründet. Die Unterlagen, um deren Vorlage im Beschwerdeverfahren gestritten wird,
enthalten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
sind im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Unternehmens stehende Umstände
oder Vorgänge, die nur einem begrenzten Personenkreis bekannt, für Außenstehen-
de aber wissenswert sind, die nach dem bekundeten Willen des Betriebs- oder Ge-
schäftsinhabers geheim zu halten sind und deren Kenntnis durch Außenstehende
dem Geheimnisschutzträger zu einem Nachteil gereichen kann. Allgemein bekannte
Umstände und Vorgänge sind auch dann keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis-
se, wenn der Inhaber sie als solche bezeichnet (vgl. BAG, Urteil vom 15. Dezember
1987 - 3 AZR 474/86 - BAGE 57, 159 <167 f.>, Urteil vom 16. März 1982 - 3 AZR
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83/79 - BAGE 41, 21 <29>; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. November
2000 - 13 B 15/00 - RTkom 2001, 168). Daran gemessen ist nicht zweifelhaft, dass
durch die Vorlage der streitigen Unterlagen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der
Beigeladenen betroffen wären. Die Blätter 227 bis 232 der Verwaltungsvorgänge
enthalten Grafiken zur Kundenentwicklung im Tarif AktivPlus xxl. Bei diesen Angaben
handelt es sich um sensible Daten, deren Kenntnis es der Antragstellerin unter
anderem ermöglicht, das Risiko der Einführung eines vergleichbaren Tarifs abzu-
schätzen. Die Kenntnis der Unterlagen kann daher der Beigeladenen zu Nachteilen
im Wettbewerb gereichen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Ge-
heimnisschutzcharakter nicht deshalb zu verneinen, weil der Geschäftsbericht der
Beigeladenen für das Jahr 2003 den Bestand der Kunden nennt, die den Tarif Aktiv-
Plus nutzen, und dem Bericht zu entnehmen ist, dass in der Zeit von Oktober bis
Ende des Jahres 2003 1,3 Millionen Kunden für die Tarife AktivPlus xxl und Aktiv-
Plus calltime 120 gewonnen werden konnten. Die Angaben in den streitigen Unterla-
gen sind weitaus detaillierter und erstrecken sich auch auf Monate des Jahres 2004.
Entsprechendes gilt für die von der Antragstellerin in Bezug genommenen Angaben
im Geschäftsbericht des Jahres 2003 über die Anzahl der Teilnehmer, die im Jahr
2003 die Tarife der "AktivPlus-Familie" nutzten.
Die ebenfalls vorenthaltenen Blätter 268, 287, 306 und 358 setzen die Angaben aus
den vorenthaltenen Grafiken sprachlich um. Für sie gilt das zum Geheimnisschutz-
charakter der Grafiken Gesagte entsprechend.
Der beschließende Senat geht ferner ohne weitere Prüfung davon aus, dass die In-
formationen in den umstrittenen Unterlagen vom Verwaltungsgericht für seine Ent-
scheidung über das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin benötigt werden. Das
Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss in Übereinstimmung mit
dem Prüfungsprogramm in § 138 Abs. 2 Satz 2 TKG auch diese Frage erörtert und
mit näherer Begründung bejaht. Ob die den Ausführungen des Verwaltungsgerichts
zugrunde liegende Würdigung der materiellen Rechtslage der Überprüfung durch das
Beschwerdegericht unterliegt oder ob dieses an die Rechtsauffassung des Ver-
waltungsgerichts gebunden ist, weil es im Zwischenverfahren nach § 138 Abs. 2 TKG
nur um die Feststellung der behördlichen Pflicht zur Aktenvorlage und nicht um eine
dem Rechtsmittelverfahren vorgreifende Kontrolle des Verwaltungsgerichts in mate-
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riellrechtlicher Hinsicht geht (vgl. zur Rechtslage im Verfahren nach § 99 Abs. 2
VwGO Beschluss des Fachsenats des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. August
2003 - BVerwG 20 F 3.03 - BVerwGE 118, 352 <354 f.>), mag dahinstehen, weil
- wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt - der Beschwerde der Beige-
ladenen unabhängig davon stattzugeben ist. Dementsprechend kann auch zuguns-
ten der Antragstellerin unterstellt werden, dass dem Verwaltungsgericht anstelle der
Einsichtnahme in die umstrittenen Unterlagen andere Möglichkeiten der Sachver-
haltsaufklärung nicht zur Verfügung stehen.
Die streitigen Unterlagen sind jedenfalls deswegen nicht im Eilverfahren vorzulegen,
weil sich nicht gemäß § 138 Abs. 2 TKG feststellen lässt, dass das Interesse der An-
tragstellerin an der Vorlage der Unterlagen das Interesse der Beigeladenen an der
Geheimhaltung überwiegt. Zu diesem Ergebnis ist der Senat aufgrund folgender Er-
wägungen gelangt:
Mit welchem Gewicht der der Beigeladenen grundsätzlich zukommende verfas-
sungsrechtliche Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse in die nach § 138
Abs. 2 TKG vorzunehmende Interessenabwägung eingestellt werden muss, ist der-
zeit offen. Zwar hat der Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts für Entscheidun-
gen nach § 99 Abs. 2 VwGO in seinem Beschluss vom 15. August 2003 - BVerwG
20 F 8.03 - (DVBl 004, 62) ausgeführt, dass das Interesse der Beigeladenen am
Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse hinter dem Interesse der Wettbe-
werber der Beigeladenen an der effektiven gerichtlichen Kontrolle der Entscheidun-
gen der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post zurücktreten müsse,
weil die Beigeladene das Eigentum an ihren Telekommunikationsnetzen von vorn-
herein nur mit den ihrer Herkunft aus einem früheren Staatsmonopolbetrieb entspre-
chenden Pflichten erworben habe und die Verfassung selbst und in Übereinstimmung
damit das Telekommunikationsgesetz das Ziel vorgäben, in einem monopolistisch
strukturierten Markt chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen.
Dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss
gefolgt. Die Entscheidung des Fachsenats vom 15. August 2003 (a.a.O.) betrifft
allerdings die gerichtliche Kontrolle von Entgelten für den Zugang der Wettbewerber
zum Netz der Beigeladenen, und die Erwägungen, die der Fachsenat in diesem
Zusammenhang angestellt hat, lassen sich nicht ohne Weiteres auf die vorliegende
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Fallgestaltung übertragen, in der es um die Kontrolle der Genehmigung eines
Endkundentarifs der Beigeladenen geht. Es kommt hinzu, dass die Beigeladene die
genannte Entscheidung des Fachsenats mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen
hat, über die das Bundesverfassungsgericht noch nicht entschieden hat. Das
Bundesverfassungsgericht (Kammer) hat in der Begründung seines Beschlusses
vom 5. Februar 2004 (- 1 BvR 2087 und 2111/03 - NVwZ 2004, 719 <720>), mit dem
es Anträgen der Beigeladenen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stattgege-
ben hat, dargelegt, dass im Rahmen der noch ausstehenden Entscheidungen über
die Verfassungsbeschwerden 1 BvR 2087 und 2011/03 die Reichweite des Schutzes
der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse auch im Hinblick darauf zu klären sei, dass
die Geheimnisse sich auf einen nach Telekommunikationsrecht regulierten Bereich
beziehen und dabei ein in der Zeit eines staatlichen Monopols entstandenes Betäti-
gungsfeld betroffen ist, auf dem Wettbewerb gegenwärtig nur beschränkt besteht.
Die sonach gebotene weitere Abwägung ergibt, dass das Interesse an dem Vorent-
halten der Unterlagen dasjenige an ihrer Offenlegung überwiegt. Werden die Unter-
lagen im Eilverfahren vorgelegt, wären die in ihnen enthaltenen Betriebs- und Ge-
schäftsgeheimnisse bei Gewährung von Akteneinsicht nach § 100 VwGO der An-
tragstellerin auch für das Hauptsacheverfahren bekannt. Die der Beigeladenen da-
durch entstehenden Nachteile könnten nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Würden die Unterlagen im Eilverfahren vorenthalten und erfolgte ihre Offenlegung
erst im Hauptsacheverfahren, würde dies den Anspruch der Antragstellerin auf Ge-
währung effektiven Rechtsschutzes in dem Verfahren auf Anordnung der aufschie-
benden Wirkung berühren. Die Kenntnis der in den streitigen Unterlagen enthaltenen
Angaben könnte ihr möglicherweise bei der Verfolgung ihres Begehrens auf Gewäh-
rung vorläufigen Rechtsschutzes von Nutzen sein. Ihrem Interesse an der Offenle-
gung der Unterlagen ist aber geringeres Gewicht beizumessen als dem Interesse der
Beigeladenen an der Geheimhaltung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Die
Antragstellerin weist selbst darauf hin, dass ihr in groben Zügen die Entwicklung der
Kundenzahlen des Tarifs AktivPlus bekannt sei. Sie hat ferner Einblick in die auf den
Blättern 226 und 234 der Verwaltungsvorgänge enthaltenen Grafiken, aus denen sich
- nach Monaten aufgeschlüsselt - die Entwicklung der Kosten der Beigeladenen
hinsichtlich des Tarifs AktivPlus xxl (neu) ergibt. Vor diesem Hintergrund und in An-
betracht des Umstandes, dass im Eilverfahren eine umfassende Sachverhaltsauf-
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klärung ohnehin oft nicht möglich ist, sind die nachteiligen Folgen für die Beigelade-
ne, die durch die irrevisible Offenlegung der Unterlagen im Eilverfahren entständen,
gravierender als die Nachteile für die Antragstellerin.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Satz 3, diejeni-
ge über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auf § 162
Abs. 3 VwGO.
Bardenhewer Hahn Vormeier