Urteil des BVerwG, Az. 6 B 64.02

Wehr, Gutachter, Widerspruchsverfahren, Abklärung
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BESCHLUSS
BVerwG 6 B 64.02
3 VG W 1478/2001
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 31. März 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwal-
tungsgericht B ü g e und Dr. G r a u l i c h
beschlossen:
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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulas-
sung der Revision in dem Urteil des Verwaltungs-
gerichts Hamburg vom 21. Juni 2002 wird zurückge-
wiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdever-
fahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Be-
schwerdeverfahren auf 4 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die auf die Abweichungs- (1.) und die Verfahrensrüge (2.) ge-
stützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Die Abweichungsrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) wird von der
Beschwerde auf die behaupteten Abweichungen "von der Entschei-
dung des BVerwG 97, 81 f. = NJW 1995, 3068" (a), von der "Ent-
scheidung des BVerwG 8 C 72/88" (b) und "etwa BVerwG 8 C 82/87
oder 8 C 25/89" (c) gestützt.
Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Di-
vergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hin-
reichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich be-
stimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten
Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensol-
chen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden
Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widerspro-
chen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 1995 - BVerwG 8 B
61.95 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 18). Das Aufzeigen
einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssät-
zen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung
aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer
Divergenzrüge nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 1995
- BVerwG 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342
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; Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 -
Buchholz 310 § 133 (n.F.) VwGO Nr. 26).
a) Die Beschwerde ist der Ansicht, das Urteil des Verwaltungs-
gericht weiche "von der Entscheidung des BVerwG 97, 81 f. =
NJW 1995, 3068" ab. Danach sei die Entscheidung des Gerichts
ausschließlich anhand der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt
der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht
maßgeblich. Demnach hätten die psychischen Erkrankungen, die
mit Schriftsatz vom 13. Juni 2002 vorgetragen worden seien,
bei der Beurteilung der Wehrdienstfähigkeit des Klägers be-
rücksichtigt werden müssen.
Insoweit mag die Divergenzrüge trotz der ungenauen Zitierweise
den oben genannten formellen Anforderungen noch genügen. Sie
hat jedenfalls in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Ur-
teil weicht nicht vom Urteil vom 3. November 1994 - BVerwG 3 C
17.92 - (BVerwGE 97, 79 = NJW 1995, 3067) ab. Dort findet sich
zwar die Aussage, dass für die Anfechtungsklage gegen einen
Verwaltungsakt mit Dauerwirkung grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maß-
gebend ist (a.a.O. S. 90 bzw. S. 3070). Dieser Rechtssatz lässt
jedoch anders lautende Rechtssätze unberührt, die in der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts für spezielle Rechtsge-
biete entwickelt worden sind. So ist nach der ständigen Recht-
sprechung des beschließenden Gerichts in Wehrpflichtsachen für
die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Musterungsbescheiden und
Tauglichkeitsüberprüfungsbescheiden die Sachlage im Zeitpunkt
des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens (Erlass des Wider-
spruchsbescheides) mit Blick auf den nächsten Gestellungszeit-
punkt maßgebend. Den verteidigungsweise gegen einen Musterungs-
bescheid erhobenen Tauglichkeitseinwendungen muss das Verwal-
tungsgericht aber auch dann nachgehen, wenn der Wehrpflichtige
sie erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgebracht
hat, sofern Gründe geltend gemacht werden, die bereits im
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maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt vorgelegen haben sollen (Ur-
teil vom 30. Januar 1987 - BVerwG 8 C 80.85 - Buchholz 448.0
§ 8a WPflG Nr. 41). Von dieser Rechtsprechung weicht das ange-
griffene Urteil nicht entscheidungserheblich ab.
Der streitbefangene Widerspruchsbescheid ist am 6. April 2001
ergangen und bezog sich in seiner Tauglichkeitsaussage somit
auf den möglichen Gestellungszeitpunkt des 30. Juni 2001. Im
klägerischen Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 13. Juni
2002 sind erstmals Angstzustände des Klägers mit psychologi-
scher Behandlungsbedürftigkeit vorgebracht worden. Er hat in
keiner Weise zum Ausdruck gebracht, dass eine daraus resultie-
rende Wehrdienstunfähigkeit bereits im Zeitpunkt des 6. April
2001 mit Blick auf den 30. Juni 2001 vorgelegen habe.
b) Die Beschwerde ist weiter der Ansicht, das erstinstanzliche
Urteil berücksichtige "in ungenügender Weise ... auch die Ent-
scheidung des BVerwG 8 C 72.88, wonach das Vorliegen einer
qualifizierten, d.h. nach Lage der Dinge ernsthaft in Betracht
zu ziehenden Möglichkeit des Eintretens eines wehrbedingten
Gesundheitsschadens, deren Hinnahme im Hinblick auf die Schwe-
re des zu befürchtenden Schadens nicht vertretbar ist, die An-
nahme der Wehr- bzw. Zivildienstunfähigkeit begründet."
Es gibt zwar unter dem vorgenannten Aktenzeichen ein Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts mit einem abstrakten Rechtssatz, der
sinngemäß mit dem von der Beschwerde wiedergegebenen überein-
stimmt: "Das Vorliegen einer qualifizierten, d.h. nach Lage der
Dinge ernsthaft in Betracht zu ziehenden Möglichkeit des Ein-
tretens eines wehrdienstbedingten Gesundheitsschadens, dessen
Hinnahme im Hinblick auf die Schwere des zu befürchtenden Scha-
dens nicht vertretbar ist, begründet die Annahme der Wehr- bzw.
Zivildienstunfähigkeit." (Urteil vom 27. April 1990 - BVerwG
8 C 72.88 - Buchholz 448.0 § 8a WPflG Nr. 50). Allerdings legt
die Beschwerde nicht dar, inwiefern das angegriffene Urteil in
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einem abstrakten Rechtssatz von dem vorgenannten abweichen
könnte. Mit der daher allenfalls übrig bleibenden Behauptung
einer fehlerhaften Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht
kann aber eine Divergenz im Sinne des Revisionszulassungsrechts
nicht dargetan werden.
c) Ähnliches gilt für das Vorbringen, "dass in vergleichbaren
Fällen, etwa BVerwG 8 C 82.87 oder 8 C 25.89, Wehrpflichtige
mit Gesundheitsproblemen, die hinsichtlich der Schwere mit
diesem Fall vergleichbar sind, für nicht wehrdienstfähig er-
achtet worden sind". Diese Rüge genügt in Bezug auf die Diver-
genz abstrakter Rechtssätze noch nicht einmal ansatzweise den
Darlegungsanforderungen.
2. Die Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) wird darauf
gestützt, das Verwaltungsgericht habe in fehlerhafter Weise
ohne die Einholung zusätzlicher medizinischer Gutachten be-
treffend die psychischen Beeinträchtigungen des Klägers (a)
sowie die von Dr. St. am 3. Oktober 2000 und von Dr. S. am
28. November 2000 dokumentierten Befunde des Klägers (b) ent-
schieden. Die Rügen sind unbegründet.
a) Die Einholung eines zusätzlichen Fachgutachtens über die
psychische Erkrankung des Klägers war nicht geboten, weil die-
se Erkrankung nach der insoweit maßgeblichen materiellrechtli-
chen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nicht berück-
sichtigungsfähig war.
b) Hinsichtlich der von Dr. St. am 3. Oktober 2000 und von
Dr. S. am 28. November 2000 dokumentierten Befunde des Klägers
bringt die Beschwerde vor, das Verwaltungsgericht hätte sich
nicht blind auf die Untersuchungsergebnisse der Beklagten ver-
lassen und nicht seinen eigenen Sachverstand über den zweier
Ärzte stellen dürfen. Die beiden Ärzte seien auf ihren jewei-
ligen Fachgebieten jeweils zu dem Ergebnis gekommen, dass eine
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Wehrdienstfähigkeit nicht vorliege. Diese Einschätzungen wür-
den auch hinreichend schriftlich begründet, jedenfalls betref-
fe dies das Gutachten des Dr. S. Ein von dem Gericht bestell-
ter Sachverständiger hätte Zweifel an der Richtigkeit des Gut-
achtens der Beklagten formuliert, die darin begründet seien,
dass die allergische Erkrankung dort nur oberflächlich und am
Rande behandelt worden und die Erkrankung im orthopädischen
Bereich von einem anderen Mediziner, Dr. S., im Ergebnis voll-
ständig anders gewürdigt worden sei.
Mit diesem Vorbringen bleibt die Beschwerde hinter den Anfor-
derungen an eine Verfahrensrüge zurück. Ein Verfahrensmangel im
Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nämlich nur dann bezeich-
net, wenn er sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tat-
sachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert
dargetan wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 1992
- BVerwG 3 B 52.92 - Buchholz 303 § 314 ZPO Nr. 5; Weyreuther,
Revisionszulassung und Nichtzulassungsbeschwerde in der Recht-
sprechung der obersten Bundesgerichte, 1971, Rn. 222 m.w.N.).
Insofern genügt es nicht, wenn die Beschwerde pauschal darauf
hinweist, andere Gutachter als diejenigen der Beklagten hätten
die Gutachten von Dr. St. und Dr. S. "vollständig anders gewür-
digt".
Soweit mit dem Beschwerdevorbringen ein Verstoß gegen den
Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) vorgebracht werden
sollte, müsste substantiiert dargelegt worden sein, hinsicht-
lich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden
hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklä-
rungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche
tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebe-
nen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wä-
ren; weiterhin muss entweder dargelegt werden, dass bereits im
Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündli-
chen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung,
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deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist
oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch
ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müs-
sen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. März 1995 - BVerwG 6 B
81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265; Beschluss vom
19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 (n.F.)
VwGO Nr. 26). Ein bloßer Hinweis darauf, in den von der Beklag-
ten vorgelegten Gutachten werde die allergische Erkrankung nur
oberflächlich und am Rande behandelt, und die Erkrankung im or-
thopädischen Bereich wäre durch Einholung eines zusätzlichen
Gutachtens im Sinne von Dr. S. gewürdigt worden, genügt diesen
Substantiierungsanforderungen nicht.
Abgesehen davon ist die Aufklärungsrüge nicht begründet. Dem
Verwaltungsgericht musste sich eine Beweisaufnahme nicht auf-
drängen. Der Ärztliche Dienst der Beklagten hat sich im Wider-
spruchsverfahren mit den geltend gemachten allergischen Be-
schwerden auch unter Berücksichtigung des zweizeiligen Attests
von Dr. St. vom 3. Oktober 2000 substantiiert auseinander ge-
setzt und zu den orthopädischen Beschwerden unter Bezug auf den
Befundbericht von Dr. S. vom 28. November 2000 im Bundeswehr-
krankenhaus H. eine weitere fachärztliche Abklärung vornehmen
lassen. Dem hat der Kläger im gerichtlichen Verfahren nichts
mehr entgegengesetzt, insbesondere keine neuen fachärztlichen
Stellungnahmen vorgelegt.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die
Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren be-
ruht auf § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Bardenhewer Büge Graulich