Urteil des BVerwG vom 31.03.2003, 6 B 64.02

Entschieden
31.03.2003
Schlagworte
Wehr, Gutachter, Widerspruchsverfahren, Abklärung, Pauschal, Rüge, Verwaltungsakt, Erlass, Anfechtungsklage, Verfahrensmangel
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B U N D E S V E R W A L T U N G S G E R I C H T

BESCHLUSS

BVerwG 6 B 64.02 3 VG W 1478/2001

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 31. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht B ü g e und Dr. G r a u l i c h

beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2002 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 4 000 festgesetzt.

G r ü n d e :

Die auf die Abweichungs- (1.) und die Verfahrensrüge (2.) gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Die Abweichungsrüge 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) wird von der

Beschwerde auf die behaupteten Abweichungen "von der Entscheidung des BVerwG 97, 81 f. = NJW 1995, 3068" (a), von der "Entscheidung des BVerwG 8 C 72/88" (b) und "etwa BVerwG 8 C 82/87

oder 8 C 25/89" (c) gestützt.

Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten

Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden

Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 1995 - BVerwG 8 B

61.95 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 18). Das Aufzeigen

einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung

aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer

Divergenzrüge nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 1995

- BVerwG 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342

55>; Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 -

Buchholz 310 § 133 (n.F.) VwGO Nr. 26).

a) Die Beschwerde ist der Ansicht, das Urteil des Verwaltungsgericht weiche "von der Entscheidung des BVerwG 97, 81 f. =

NJW 1995, 3068" ab. Danach sei die Entscheidung des Gerichts

ausschließlich anhand der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt

der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht

maßgeblich. Demnach hätten die psychischen Erkrankungen, die

mit Schriftsatz vom 13. Juni 2002 vorgetragen worden seien,

bei der Beurteilung der Wehrdienstfähigkeit des Klägers berücksichtigt werden müssen.

Insoweit mag die Divergenzrüge trotz der ungenauen Zitierweise

den oben genannten formellen Anforderungen noch genügen. Sie

hat jedenfalls in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil weicht nicht vom Urteil vom 3. November 1994 - BVerwG 3 C

17.92 - (BVerwGE 97, 79 = NJW 1995, 3067) ab. Dort findet sich

zwar die Aussage, dass für die Anfechtungsklage gegen einen

Verwaltungsakt mit Dauerwirkung grundsätzlich die Sach- und

Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend ist (a.a.O. S. 90 bzw. S. 3070). Dieser Rechtssatz lässt

jedoch anders lautende Rechtssätze unberührt, die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für spezielle Rechtsgebiete entwickelt worden sind. So ist nach der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Gerichts in Wehrpflichtsachen für

die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Musterungsbescheiden und

Tauglichkeitsüberprüfungsbescheiden die Sachlage im Zeitpunkt

des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens (Erlass des Widerspruchsbescheides) mit Blick auf den nächsten Gestellungszeitpunkt maßgebend. Den verteidigungsweise gegen einen Musterungsbescheid erhobenen Tauglichkeitseinwendungen muss das Verwaltungsgericht aber auch dann nachgehen, wenn der Wehrpflichtige

sie erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgebracht

hat, sofern Gründe geltend gemacht werden, die bereits im

maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt vorgelegen haben sollen (Urteil vom 30. Januar 1987 - BVerwG 8 C 80.85 - Buchholz 448.0

§ 8a WPflG Nr. 41). Von dieser Rechtsprechung weicht das angegriffene Urteil nicht entscheidungserheblich ab.

Der streitbefangene Widerspruchsbescheid ist am 6. April 2001

ergangen und bezog sich in seiner Tauglichkeitsaussage somit

auf den möglichen Gestellungszeitpunkt des 30. Juni 2001. Im

klägerischen Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 13. Juni

2002 sind erstmals Angstzustände des Klägers mit psychologischer Behandlungsbedürftigkeit vorgebracht worden. Er hat in

keiner Weise zum Ausdruck gebracht, dass eine daraus resultierende Wehrdienstunfähigkeit bereits im Zeitpunkt des 6. April

2001 mit Blick auf den 30. Juni 2001 vorgelegen habe.

b) Die Beschwerde ist weiter der Ansicht, das erstinstanzliche

Urteil berücksichtige "in ungenügender Weise ... auch die Entscheidung des BVerwG 8 C 72.88, wonach das Vorliegen einer

qualifizierten, d.h. nach Lage der Dinge ernsthaft in Betracht

zu ziehenden Möglichkeit des Eintretens eines wehrbedingten

Gesundheitsschadens, deren Hinnahme im Hinblick auf die Schwere des zu befürchtenden Schadens nicht vertretbar ist, die Annahme der Wehr- bzw. Zivildienstunfähigkeit begründet."

Es gibt zwar unter dem vorgenannten Aktenzeichen ein Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts mit einem abstrakten Rechtssatz, der

sinngemäß mit dem von der Beschwerde wiedergegebenen übereinstimmt: "Das Vorliegen einer qualifizierten, d.h. nach Lage der

Dinge ernsthaft in Betracht zu ziehenden Möglichkeit des Eintretens eines wehrdienstbedingten Gesundheitsschadens, dessen

Hinnahme im Hinblick auf die Schwere des zu befürchtenden Schadens nicht vertretbar ist, begründet die Annahme der Wehr- bzw.

Zivildienstunfähigkeit." (Urteil vom 27. April 1990 - BVerwG

8 C 72.88 - Buchholz 448.0 § 8a WPflG Nr. 50). Allerdings legt

die Beschwerde nicht dar, inwiefern das angegriffene Urteil in

einem abstrakten Rechtssatz von dem vorgenannten abweichen

könnte. Mit der daher allenfalls übrig bleibenden Behauptung

einer fehlerhaften Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht

kann aber eine Divergenz im Sinne des Revisionszulassungsrechts

nicht dargetan werden.

c) Ähnliches gilt für das Vorbringen, "dass in vergleichbaren

Fällen, etwa BVerwG 8 C 82.87 oder 8 C 25.89, Wehrpflichtige

mit Gesundheitsproblemen, die hinsichtlich der Schwere mit

diesem Fall vergleichbar sind, für nicht wehrdienstfähig erachtet worden sind". Diese Rüge genügt in Bezug auf die Divergenz abstrakter Rechtssätze noch nicht einmal ansatzweise den

Darlegungsanforderungen.

2. Die Verfahrensrüge 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) wird darauf

gestützt, das Verwaltungsgericht habe in fehlerhafter Weise

ohne die Einholung zusätzlicher medizinischer Gutachten betreffend die psychischen Beeinträchtigungen des Klägers (a)

sowie die von Dr. St. am 3. Oktober 2000 und von Dr. S. am

28. November 2000 dokumentierten Befunde des Klägers (b) entschieden. Die Rügen sind unbegründet.

a) Die Einholung eines zusätzlichen Fachgutachtens über die

psychische Erkrankung des Klägers war nicht geboten, weil diese Erkrankung nach der insoweit maßgeblichen materiellrechtlichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nicht berücksichtigungsfähig war.

b) Hinsichtlich der von Dr. St. am 3. Oktober 2000 und von

Dr. S. am 28. November 2000 dokumentierten Befunde des Klägers

bringt die Beschwerde vor, das Verwaltungsgericht hätte sich

nicht blind auf die Untersuchungsergebnisse der Beklagten verlassen und nicht seinen eigenen Sachverstand über den zweier

Ärzte stellen dürfen. Die beiden Ärzte seien auf ihren jeweiligen Fachgebieten jeweils zu dem Ergebnis gekommen, dass eine

Wehrdienstfähigkeit nicht vorliege. Diese Einschätzungen würden auch hinreichend schriftlich begründet, jedenfalls betreffe dies das Gutachten des Dr. S. Ein von dem Gericht bestellter Sachverständiger hätte Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens der Beklagten formuliert, die darin begründet seien,

dass die allergische Erkrankung dort nur oberflächlich und am

Rande behandelt worden und die Erkrankung im orthopädischen

Bereich von einem anderen Mediziner, Dr. S., im Ergebnis vollständig anders gewürdigt worden sei.

Mit diesem Vorbringen bleibt die Beschwerde hinter den Anforderungen an eine Verfahrensrüge zurück. Ein Verfahrensmangel im

Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nämlich nur dann bezeichnet, wenn er sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert

dargetan wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 1992

- BVerwG 3 B 52.92 - Buchholz 303 § 314 ZPO Nr. 5; Weyreuther,

Revisionszulassung und Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte, 1971, Rn. 222 m.w.N.).

Insofern genügt es nicht, wenn die Beschwerde pauschal darauf

hinweist, andere Gutachter als diejenigen der Beklagten hätten

die Gutachten von Dr. St. und Dr. S. "vollständig anders gewürdigt".

Soweit mit dem Beschwerdevorbringen ein Verstoß gegen den

Amtsermittlungsgrundsatz 86 Abs. 1 VwGO) vorgebracht werden

sollte, müsste substantiiert dargelegt worden sein, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden

hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche

tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären; weiterhin muss entweder dargelegt werden, dass bereits im

Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung,

deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist

oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch

ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. März 1995 - BVerwG 6 B

81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265; Beschluss vom

19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 (n.F.)

VwGO Nr. 26). Ein bloßer Hinweis darauf, in den von der Beklagten vorgelegten Gutachten werde die allergische Erkrankung nur

oberflächlich und am Rande behandelt, und die Erkrankung im orthopädischen Bereich wäre durch Einholung eines zusätzlichen

Gutachtens im Sinne von Dr. S. gewürdigt worden, genügt diesen

Substantiierungsanforderungen nicht.

Abgesehen davon ist die Aufklärungsrüge nicht begründet. Dem

Verwaltungsgericht musste sich eine Beweisaufnahme nicht aufdrängen. Der Ärztliche Dienst der Beklagten hat sich im Widerspruchsverfahren mit den geltend gemachten allergischen Beschwerden auch unter Berücksichtigung des zweizeiligen Attests

von Dr. St. vom 3. Oktober 2000 substantiiert auseinander gesetzt und zu den orthopädischen Beschwerden unter Bezug auf den

Befundbericht von Dr. S. vom 28. November 2000 im Bundeswehrkrankenhaus H. eine weitere fachärztliche Abklärung vornehmen

lassen. Dem hat der Kläger im gerichtlichen Verfahren nichts

mehr entgegengesetzt, insbesondere keine neuen fachärztlichen

Stellungnahmen vorgelegt.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die

Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Bardenhewer Büge Graulich

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