Urteil des BVerwG, Az. 6 B 63.05

Rechtliches Gehör, Veranstaltung, Verfahrensmangel, Veranstalter
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 63.05
OVG 7 LC 201/03
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 4. Oktober 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n und Dr. G r a u l i c h
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Re-
vision in dem Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungs-
gerichts vom 16. Juni 2005 wird zurückgewiesen
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdever-
fahren auf 3 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
1. Der Klägerin ist wegen der Versäumung der Beschwerdebegrün-
dungsfrist des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO gemäß § 60 Abs. 1 VwGO aus den Grün-
den des Antrags vom 2. September 2005 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu
gewähren.
2. Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
Nach § 132 Abs. 2 VwGO kann die Revision nur zugelassen werden,
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Berufungsentschei-
dung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen
Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts
abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder ein Verfahrensmangel geltend ge-
macht wird und vorliegt, auf dem die Berufungsentscheidung beruhen kann. Wird wie
hier die Nichtzulassung der Revision mit der Beschwerde angefochten, muss in der
Beschwerdebegründung die grundsätzliche Bedeutung dargelegt oder die Entschei-
dung, von der die Berufungsentscheidung abweicht, oder der Verfahrensmangel be-
zeichnet werden (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Die Prüfung des beschließenden Se-
nats ist demgemäß auf fristgerecht geltend gemachte Beschwerdegründe im Sinne
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des § 132 Abs. 2 VwGO beschränkt.
a) Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des §
132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur
zu, wenn sie eine für die Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen
Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisi-
onsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3
VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisions-
entscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Aner-
kennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muss daher
erläutern, dass und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher
revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage führen kann.
Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage verleiht der Sache keine rechtsgrund-
sätzliche Bedeutung.
Soweit der Beschwerdebegründung außer einer Darstellung der vom
angefochtenen Urteil abweichenden Rechtsansicht der Klägerin eine Fragestellung
entnommen werden kann, zielt diese unter Berücksichtigung des Streitgegenstandes
des Verfahrens auf die Klärung der Frage, ob die Vergabe eines Standplatzes auf
einem nach § 69 GewO festgesetzten
Frühjahrsmarkt durch Los erfolgen darf, wenn
der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, um alle Bewerber zur Teilnahme
an der Veranstaltung aufzunehmen. Die Klägerin meint, dass sich der Veranstalter
zur Auswahl auf spezifische Veranstaltungszwecke stützen müsse. Die von der Be-
schwerde angesprochene Problematik ist in der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts bereits geklärt. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teil-
nehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle
Teilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
Dieser Anspruch wird gemäß § 70 Abs. 3 GewO unter anderem dadurch einge-
schränkt, dass der Veranstalter unter den Voraussetzungen dieser Bestimmung den
Interessenten wegen Platzmangels durch Ermessensentscheidung (Auswahlent-
scheidung) von der Veranstaltung ausschließen darf. Das dem Veranstalter einge-
räumte Ermessen ist
danach insoweit begrenzt, als eine Ausschließung nur bei Vor-
liegen eines sachlich gerechtfertigten Grundes erlaubt ist. Erfolgt der Ausschluss
wegen Platzmangels, muss der zwischen den Bewerbern angelegte Verteilungs-
maßstab sachlich gerechtfertigt sein. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich
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nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachver-
halts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Danach ist ein Auswahlver-
fahren nicht zu beanstanden, das jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance
einräumt (Urteil vom 27. April 1984 - BVerwG 1 C 26.82 - Buchholz 451.20 § 70 Ge-
wO Nr. 2 = GewArch 1984, 266). Diese Voraussetzung ist bei einem ordnungsgemäß
durchgeführten Losverfahren gegeben.
Ein Rechtsgrundsatz, dass nur oder vorrangig nach den von der Klägerin
bevorzugten Auswahlkriterien der Attraktivität, Neuartigkeit, Vielseitigkeit gleichartiger
Fahrgeschäfte ausgewählt werden dürfe, besteht nicht, auch wenn derartige Kriterien
ebenfalls Gesichtspunkte für eine sachgerechte Auswahlentscheidung darstellen
können, wenn dies dem Veranstaltungszweck entspricht. Nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts hat die Beklagte für den "Bereich der Autoskooter", also für
einen in Bezug auf das Geschäftsfeld homogenen Interessentenkreis, ein Losver-
fahren durchgeführt. Dass zwischen den Fahrgeschäften, die zur Auswahl gestanden
haben, in Bezug auf die Erreichung des Veranstaltungszwecks gewichtige Un-
terschiede bestanden haben, die ein Losverfahren als nicht sachgerecht erscheinen
lassen könnte, ist nicht festgestellt. Das Oberverwaltungsgericht weist mit Recht dar-
auf hin, dass sich die "Attraktivität" eines Fahrgeschäfts vor allem in der Publikums-
resonanz niederschlägt. Es kann durchaus dem Veranstaltungszweck entsprechen,
auch ältere oder weniger vielseitige Fahrgeschäfte zuzulassen. Zu berücksichtigen
ist, dass materielle Kriterien zwar auf den ersten Blick als sachgerechter erscheinen
könnten als das vom Zufall geleitete Losverfahren. Indessen kann die darin angeleg-
te, vielfach von subjektiven Vorstellungen geprägte Bewertungsnotwendigkeit zu ei-
ner nur schwer zu bewältigenden Unsicherheit führen, die bei einem einfach zu
handhabenden Losverfahren für gleichartige Geschäfte vermieden wird. Allerdings ist
ebenfalls geklärt, dass es keinen Anspruch auf ein Auslosungsverfahren gibt (Be-
schluss vom 16. November 1964 - BVerwG 1 B 182.64 - Buchholz 451.20 § 64 Ge-
wO Nr. 3 = GewArch 1965, 30 <31>; Urteil vom 18. Februar 1976 - BVerwG 8 C
14.75 - Buchholz 412.3 § 69 BVFG Nr. 9 = GewArch 1976, 379 <381>). Weiteren
Klärungsbedarf zeigt die Klägerin nicht auf.
Soweit die Beschwerde die Frage anspricht, welches Organ der veran-
staltenden Gemeinde die Auswahlkriterien festzulegen hat, führt sie nicht auf revi-
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sibles Recht, sondern nur auf die Auslegung der Gemeindeordnung und des kom-
munalen Satzungsrechts. Damit kann nach dem Gesagten die grundsätzliche Be-
deutung einer Rechtssache nicht dargelegt werden.
b) Wegen eines Verfahrensmangels kann die Revision gemäß § 132
Abs. 2 Nr. 3 VwGO nur zugelassen werden, wenn ein Mangel geltend gemacht wird
und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Ein solcher Mangel ist nur
dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn er so-
wohl in Bezug auf die ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner
rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird (Beschluss vom 19. August 1997
- BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26). Diese Anforde-
rungen sind hier nicht erfüllt. Die Klägerin macht geltend, das Gericht habe im Zu-
sammenhang mit seiner Billigung des Losverfahrens den Gesichtspunkt der Verwal-
tungsvereinfachung "eingebracht", ohne vorher einen rechtlichen Hinweis auf diesen
Aspekt zu geben. Wenn die Klägerin damit den Verfahrensverstoß des Erlasses ei-
ner Überraschungsentscheidung unter Versagung rechtlichen Gehörs geltend ma-
chen will, so ist dieser Mangel nicht ordnungsgemäß dargelegt.
Nach § 86 Abs. 3 VwGO hat der Vorsitzende darauf hinzuwirken, dass
alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen
abgegeben werden. Die gerichtlichen Hinweise sollen zum einen dazu beitragen, die
Voraussetzungen für eine richtige, dem Gesetz entsprechende Sachentscheidung zu
schaffen (vgl. Beschluss vom 24. März 1976 - 2 BvR 804/75 - BVerfGE 42, 64 <73>
zu § 139 ZPO). Die Vorschrift soll darüber hinaus als eine verfahrensspezifische ein-
fachgesetzliche Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör Überraschungsentscheidungen vorbeugen (Beschluss vom 5. Juni 1998
- BVerwG 4 BN 20.98 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 49 S. 5). Ein Überra-
schungsurteil liegt vor, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen
oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und
damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der nach dem bisherigen Verlauf des
Verfahrens nicht zu rechnen war (Beschlüsse vorn 25. Mai 2001 - BVerwG 4 B
81.00 - Buchholz 310 § 108 Abs. 2 VwGO Nr. 34 S. 20 f. und vom 25. August 2003
- BVerwG 6 B 43.03 - Buchholz 451.45 § 101 HwO Nr. 2 = GewArch 2003, 475). Die
Hinweispflicht bezieht sich auf die tragenden ("wesentlichen") Erwägungen des Ge-
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richts. Sie verlangt allerdings grundsätzlich nicht, dass das Gericht die Beteiligten
vorab auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Prozess-
stoffs hinweist, weil sich die tatsächliche und rechtliche Würdigung regelmäßig erst
aufgrund der abschließenden Beratung ergibt (Beschluss vom 28. Dezember 1999
- BVerwG 9 B 467.99 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 51 m.w.N.). So muss
das Gericht die Beteiligten nicht vorab darauf hinweisen, auf welche von mehreren
Gesichtspunkten es seine Entscheidung stützen und wie es sie im Einzelnen be-
gründen werde (Beschluss vom 30. Oktober 1987 - BVerwG 2 B 85.87 - Buchholz
310 § 104 VwGO Nr. 20 m.w.N.). Ein Überraschungsurteil liegt danach unter ande-
rem vor, wenn die das angefochtene Urteil tragende Erwägung weder im gerichtli-
chen Verfahren noch im früheren Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren erkennbar
thematisiert worden war. Um dies auszuschließen, sind in der mündlichen Verhand-
lung gemäß § 104 Abs. 1, § 86 Abs. 3 VwGO und gemäß § 173 VwGO, § 278 Abs. 3
ZPO die maßgebenden Rechtsfragen zu erörtern. Das erfordert allerdings nicht, dass
das Gericht den Beteiligten bereits die möglichen Entscheidungsgrundlagen darlegt.
Ist ein Beteiligter anwaltlich vertreten, darf ein Berufungsgericht grundsätzlich davon
ausgehen, dass sich sein Prozessbevollmächtigter mit der maßgeblichen Sach- und
Rechtslage hinreichend vertraut gemacht hat (Beschluss vom 25. Mai 2001
- BVerwG 4 B 81.00 - Buchholz 310 § 108 Abs. 2 VwGO Nr. 34).
Nach diesen Grundsätzen liegt der gerügte Verfahrensmangel nicht vor.
Denn der Gesichtspunkt der "Verwaltungsvereinfachung" gehörte zum Prozessstoff
des Verfahrens. Die Beklagte hatte bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem
Verwaltungsgericht am 17. September 2003 einen Aktenvermerk vom 10. Dezember
2002 zu den Gerichtsakten gereicht, in dem die Vor- und Nachteile verschiedener
Auswahlverfahren aufgelistet und bewertet worden waren. Darin war u. a. der
Umstand angeführt, dass das Losverfahren "keine aufwändige Datenpflege über
Jahre hin-weg" erfordere. Auch in dem Schriftsatz der Beklagten vom 8. Dezember
2003 an das Berufungsgericht ist der Aspekt des Verwaltungsaufwandes
angesprochen.
2. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die
Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.
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Bardenhewer Hahn Graulich