Urteil des BVerwG vom 24.09.2009

Grundsatz der Prozessökonomie, Rechtskräftiges Urteil, Aufschiebende Wirkung, Mangel

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 B 6.09

OVG 13 A 2395/07

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 24. September 2009

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bier und

Dr. Möller

beschlossen:

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 30. Oktober 2008 wird aufge-

hoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung

und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurück-

verwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-

scheidung vorbehalten.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-

deverfahren auf 450 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der angefochte-

ne Beschluss leidet an Verfahrensmängeln und beruht auf ihnen (§ 132 Abs. 2

Nr. 3 VwGO). Dies führt zu seiner Aufhebung und zur Zurückverweisung der

Sache an die Vorinstanz.

1. Der angefochtene Beschluss verstößt in Bezug auf eine ihn tragende An-

nahme gegen den in § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO normierten Überzeugungs-

grundsatz.

Das Oberverwaltungsgericht hat entscheidungstragend angenommen, dass

§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG der weiteren Zuteilung der umstrittenen Frequen-

zen an die Klägerin entgegenstehe; nach dieser Vorschrift werden Frequenzen

zugeteilt, wenn sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan

(§ 54 TKG) ausgewiesen sind. Der geltende Frequenznutzungsplan (Stand:

April 2008) weist in den Teilplänen 283, 284 und 285 den in Rede stehenden

Frequenzbereich von 2 520 bis 2 690 MHz - soweit hier von Belang - der Funk-

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dienstart „Mobilfunkdienst außer mobiler Flugfunkdienst“ und der Frequenznut-

zung „Drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsleistungen“

zu. Das Oberverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass darin zwar keine

„Spezifizierung hinsichtlich bestimmter Anwendungen, Dienste oder Technolo-

gien“ zum Ausdruck komme, insbesondere kein Ausschluss des von der

Klägerin angebotenen festen Funkdienstes (Funkdienst zwischen bestimmten

festen Punkten, § 4 Nr. 5 Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung

- FreqBZPV - vom 28. September 2004, BGBl I S. 2499, in der Fassung vom

23. August 2006, BGBl I S. 1977) zugunsten des Mobilfunkdienstes (Funkdienst

zwischen mobilen und ortsfesten Funkstellen oder zwischen mobilen

Funkstellen, § 4 Nr. 22 FreqBZPV). Wohl aber sei damit eine Festlegung von

Frequenznutzungsparametern getroffen worden, mit denen das gegenwärtige

Angebot der Klägerin nicht übereinstimme. So seien die Nutzungsparameter

der Altzuteilungen, deren Verlängerung die Klägerin begehre, die typischen Pa-

rameter des festen Funkdienstes (Bandbreiten von 7 MHz bzw. einem Vielfa-

chen davon; Duplexabstand von 74 MHz), während die Rasterung des Fre-

quenzspektrums nach den aktuellen, dem Frequenznutzungsplan entsprechen-

den Nutzungsparametern auf 5 MHz-Blöcken und einem Duplexabstand von

120 MHz basiere. Aus diesem Grund hält das Oberverwaltungsgericht den im

Verwaltungsverfahren gegenüber der Bundesnetzagentur gestellten Antrag der

Klägerin, mit dem sie „allein die Verlängerung der 1999 zugeteilten

WLL-Frequenzen“ begehrt habe, für nicht genehmigungsfähig.

Die Beschwerde rügt zu Recht, dass dem angegriffenen Beschluss insoweit ein

Mangel der Überzeugungsbildung zugrunde liegt. Ob das Gericht auf einer aus-

reichenden Tatsachengrundlage entschieden hat, ist nach ständiger Recht-

sprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwar grundsätzlich eine dem mate-

riellen Recht zuzuordnende Frage der Tatsachen- und Beweiswürdigung, auf

die eine Verfahrensrüge regelmäßig nicht gestützt werden kann. Ein Verfah-

rensverstoß liegt aber vor, wenn das Gericht Umstände übergeht, deren Ent-

scheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen und deshalb seine

Überzeugungsbildung nicht auf das Gesamtergebnis des Verfahrens stützt (s.

nur Beschlüsse vom 26. Juni 2000 - BVerwG 7 B 26.00 - VIZ 2000, 654 und

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vom 9. November 2006 - BVerwG 1 B 134.06 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1

VwGO Nr. 48 S. 8, jeweils m.w.N.). So ist es hier.

Der Mangel in der Überzeugungsbildung des Oberverwaltungsgerichts bezieht

sich zum einen auf die Annahme, dass die von der Bundesnetzagentur mit der

erstmaligen Frequenzerteilung gesetzten Nutzungsbedingungen in dem für die

Beurteilung des Verlängerungsanspruchs maßgeblichen Zeitpunkt unverändert

fortbestanden. Dies lässt außer Betracht, dass die Bundesnetzagentur mit

Schreiben vom 20. Dezember 2002 einer Frequenznutzung der Klägerin „im

Rahmen der … erteilten WLL-Frequenzzuteilungen“ mittels des neuartigen Sys-

tems IP-Wireless, welches in verschiedenen Systemmerkmalen von den bisher

zum Einsatz gekommenen PMP-Richtfunksystemen abweicht, ausdrücklich

zugestimmt hatte. Die Klägerin hat hierzu schon im Berufungsverfahren mit

Schriftsatz vom 30. September 2008 (S. 22 ff.) im Einzelnen vorgetragen, dass

die von ihr mit Zustimmung der Beklagten verwendete neue Technologie auf

der Grundlage von 5-MHz-Frequenzblöcken alle technischen Nutzungsparame-

ter eines Mobilfunkdienstes erfülle. Sie kann sich dafür auch auf einen ihr mit

Schreiben der Bundesnetzagentur vom 19. Dezember 2007 übermittelten Ent-

wurf einer aufschiebend bedingten neuen Frequenzzuteilung stützen; dieser

verweist auf die der Klägerin mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 erläuterten

Nutzungsbedingungen und verlangt die Einhaltung eines Kanalrasters von

5 MHz. Der angefochtene Beschluss setzt sich damit nicht auseinander.

Vor diesem Hintergrund ist zum anderen auch die weitere Annahme des Ober-

verwaltungsgerichts, der Verlängerungsantrag der Klägerin beziehe sich allein

auf die Verlängerung der ursprünglich zugeteilten WLL-Frequenzen, vom Über-

zeugungsgrundsatz nicht gedeckt. Das Oberverwaltungsgericht lässt unberück-

sichtigt, dass der vorbezeichnete Verlängerungsantrag vom 29. Juli 2005 aus-

drücklich auf die Zustimmung der Bundesnetzagentur vom 20. Dezember 2002

zum Einsatz von IP-Wireless Bezug nahm; das dem Verlängerungsantrag bei-

gefügte Frequenznutzungskonzept geht erklärtermaßen von einer Nutzung des

2,6-GHz-Bandes mittels eines Kanalrasters von 5 MHz aus.

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2. Die Klägerin rügt weiter zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht nach

§ 130a Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden und ihr da-

durch die Gewährung des rechtlichen Gehörs versagt hat. Nach § 130a Satz 1

VwGO kann das Oberverwaltungsgericht über die Berufung durch Beschluss

entscheiden, wenn es sie einstimmig für begründet oder für unbegründet und

eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Zwar trifft die Norm keine

materiellen Vorgaben für das Absehen von der mündlichen Verhandlung,

sondern stellt diese Verfahrensgestaltung in das Ermessen des Berufungsge-

richts. Bei der Ausübung des Ermessens ist aber zu berücksichtigen, dass nach

§ 101 Abs. 1 VwGO, der auch für das Berufungsverfahren Geltung bean-

sprucht, die mündliche Verhandlung die Regel und das Absehen davon die

Ausnahme bildet. Dem liegt die Vorstellung des Gesetzgebers zugrunde, dass

das in der mündlichen Verhandlung stattfindende Rechtsgespräch als ein dis-

kursiver Prozess zwischen dem Gericht und den Beteiligten die Ergebnisrichtig-

keit des Urteils gerade in tatsächlich und rechtlich schwierigen Fällen typi-

scherweise fördert.

Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung für ein vereinfachtes Berufungs-

verfahren nach § 130a Satz 1 VwGO jedenfalls dann als fehlerhaft zu bean-

standen, wenn die Rechtssache - über „besondere tatsächliche oder rechtliche

Schwierigkeiten“ im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO noch hinausgehend -

einen außergewöhnlich hohen Schwierigkeitsgrad aufweist (Urteil vom 30. Juni

2004 - BVerwG 6 C 28.03 - BVerwGE 121, 211 <217> = Buchholz 310 § 130a

VwGO Nr. 64 S. 56). So ist es hier. Der vorliegende Fall warf eine Vielzahl von

Rechtsfragen auf, deren Beantwortung deutlich aus dem Rahmen des Üblichen

fallende Anforderungen stellt. Der vom Gericht zu bewältigende Streitstoff war

in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht außerordentlich umfangreich. Dies gilt

nicht nur für die Auslegungsfrage, welche Nutzungsmöglichkeiten der einschlä-

gige Frequenznutzungsplan unter Berücksichtigung des Frequenzbereichszu-

weisungsplans sowie gemeinschaftsrechtlicher und völkerrechtlicher Vorgaben

für den hier in Rede stehenden Frequenzbereich im Sinne von § 55 Abs. 5

Satz 1 Nr. 1 TKG eröffnet, sowie für die äußerst komplexen tatsächlichen Be-

wertungen im Zusammenhang mit dem Inhalt der Frequenzzuteilungen, deren

Verlängerung die Klägerin begehrt. Es gilt auch für die Frage, welche Bedeu-

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tung der Vergabeanordnung der Bundesnetzagentur im Rahmen des hier um-

strittenen Verpflichtungsbegehrens gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG zuzu-

messen war, und ebenso für den Problemkreis einer effizienten Nutzung (§ 55

Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG) der insgesamt 36 umstrittenen Frequenzen, von de-

nen 33 bislang ungenutzt sind. Bei alledem ist ferner und letztlich ausschlagge-

bend zu berücksichtigen, dass der angefochtene Beschluss keine Hinweise auf

einschlägige Vorentscheidungen des Oberverwaltungsgerichts enthält, was

darauf schließen lässt, dass das Gericht die rechtlich und tatsächlich erhebli-

chen Fragen erstmals beantwortet hat. Es konnte sich dabei auch nicht auf

vorhandene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stützen, denn

auch dieses hatte zuvor keine Gelegenheit, sich mit dem betreffenden Fragen-

kreis auseinanderzusetzen. Für die Bewältigung eines in rechtlicher wie tat-

sächlicher Hinsicht derart vielschichtigen Streitstoffs war das in § 130a Satz 1

VwGO vorgesehene vereinfachte Berufungsverfahren ungeeignet.

3. Liegen somit Verfahrensmängel vor, auf denen die Berufungsentscheidung

im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO beruht, macht der beschließende Senat

von der Möglichkeit des § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch, die angefochtene Ent-

scheidung aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung

und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Dieser Verfahrens-

weise steht nicht entgegen, dass die Beschwerde neben den Verfahrensrügen

auch Grundsatzrügen erhoben hat. Unter solchen Umständen kann der

Rechtsstreit im Beschwerdeverfahren wegen des Verfahrensmangels zurück-

verwiesen werden, wenn dieser Mangel selbst bei Annahme einer grundsätzli-

chen Bedeutung und bei Zulassung der Revision voraussichtlich zur Zurück-

verweisung führen würde (Beschluss vom 3. Februar 1993 - BVerwG 11 B

12.92 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 10 S. 11 f.; s. auch Beschluss

vom 4. September 2007 - BVerwG 9 B 10.07 - Buchholz 401.68 Vergnügungs-

steuer Nr. 42 Rn. 3). So liegen die Dinge hier. Da die Voraussetzungen des

Absehens von der mündlichen Verhandlung nach § 130a VwGO nicht vorlagen,

verstößt der angefochtene Beschluss gegen § 101 Abs. 1 i.V.m. § 125 Abs. 1

Satz 1 VwGO. Er verletzt zugleich den Anspruch der Klägerin auf Gewährung

rechtlichen Gehörs und stellt damit einen absoluten Revisionsgrund im Sinne

von § 138 Nr. 3 VwGO dar, der die Berufungsentscheidung in ihrer Gesamtheit

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und nicht etwa nur im Hinblick auf eine übergangene Rechtsfrage oder eine ein-

zelne für die Entscheidung unerhebliche Tatsachenfeststellung erfasst (s. dazu:

Beschluss vom 3. Februar 1993 a.a.O. S.12; Urteil vom 30. Juni 2004 a.a.O.

S. 221 bzw. S. 57 f.).

4. Sollte das Oberverwaltungsgericht im weiteren Verfahren erwägen, die Ab-

weisung der Verpflichtungsklage darauf zu stützen, dass die Vergabeanord-

nung der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 (ABl. BNetzA S. 3115) in der

Fassung vom 7. April 2008 (ABl. BNetzA S. 581) als rechtlich wirksamer Ver-

waltungsakt dem Begehren der Klägerin auf Verlängerung der umstrittenen

Frequenznutzungsrechte derzeit entgegensteht, weist der Senat vorsorglich auf

Folgendes hin: Wie in dem zwischen den Beteiligten des vorliegenden Rechts-

streits ergangenen Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - näher

ausgeführt, wandelt eine Vergabeanordnung (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG), die der

selbstständigen Anfechtung unterliegt, einen etwa bestehenden Anspruch auf

Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in ei-

nen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Im

Hinblick auf diese Sperrwirkung der Vergabeanordnung wird das Oberverwal-

tungsgericht im vorliegenden Fall allerdings die Aussetzung des Verpflichtungs-

rechtsstreits (§ 94 VwGO) mit Rücksicht auf den gegen die Vergabeanordnung

geführten Anfechtungsrechtsstreit, der nach Zurückverweisung der Sache durch

das vorerwähnte Urteil vom 1. September 2009 wieder vor dem Verwal-

tungsgericht Köln anhängig ist, in Betracht zu ziehen haben.

Die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Verpflichtungsrechtsstreits lie-

gen vor, denn für das insoweit verfolgte Klagebegehren ist der Streit über den

Fortbestand der Vergabeanordnung vorgreiflich. Dies gilt auch unter Berück-

sichtigung der sofortigen Vollziehbarkeit (§ 137 Abs. 1 TKG) der Vergabean-

ordnung; diese ermöglicht es der Bundesnetzagentur, dem Vergabeverfahren

unbeschadet etwaiger gegen seine Einleitung erhobener Klagen Fortgang zu

geben, solange nicht das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung an-

ordnet. Entscheidend für die Vorgreiflichkeit (§ 94 VwGO) der Anfechtungsklage

gegen die Vergabeanordnung ist demgegenüber aber, dass deren Wirksamkeit

durch ein der Klage stattgebendes rechtskräftiges Urteil rückwirkend entfiele (in

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diesem Sinne auch Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2005, § 148 Rn. 44 f.;

vgl. ferner BAG, Urteile vom 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - NZA 1992,

1073 <1076 ff.> und vom 20. Januar 2000 - 2 AZR 378/99 - NJW 2001, 912

<913>; differenzierend Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO,

Stand 2001, § 94 Rn. 22).

Das Ermessen, das § 94 VwGO dem Prozessgericht einräumt, ist unter den

hier gegebenen Umständen in Richtung auf eine Aussetzung vorgeprägt. Wür-

de die Verpflichtungsklage unter Hinweis auf die sofortige Vollziehbarkeit der

Vergabeanordnung rechtskräftig abgewiesen, bliebe nach deren etwaiger Auf-

hebung der Klägerin zwar die Möglichkeit, gegenüber der Bundesnetzagentur

das Wiederaufgreifen (§ 51 VwVfG) des Verfahrens auf Einzelzuteilung der

Frequenzen zu betreiben. Die damit wegen des Zeitverlustes verbundene lang

anhaltende Rechtsunsicherheit wäre ihr aber wirtschaftlich ebenso wenig zu-

zumuten wie auch umgekehrt demjenigen Marktteilnehmer, der in dem in Bezug

auf den umstrittenen Frequenzbereich bereits eingeleiteten Versteige-

rungsverfahren das höchste Gebot abgeben wird; denn die Bundesnetzagentur

wird die Frequenzzuteilung an ihn mit einer auflösenden Bedingung für den Fall

versehen, dass sie rechtskräftig verpflichtet wird, die Nutzungsrechte eines an-

deren Unternehmens zu verlängern (s. Allgemeinverfügung vom 7. April 2008

a.a.O., Vergabebedingung Nr. 4.5). Der Grundsatz der Prozessökonomie erfor-

dert es, das schon weitgehend geförderte Verpflichtungsklageverfahren fortzu-

setzen, sobald über die Anfechtungsklage gegen die Vergabeanordnung rechts-

kräftig entschieden ist.

5. Der Ausspruch über die Kosten war der Schlussentscheidung vorzubehalten.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf

§§ 47, 52 Abs. 1 GKG.

Dr. Bardenhewer

Dr. Bier

Dr. Möller