Urteil des BVerwG vom 09.06.2015

Rechtliches Gehör, Unternehmen, Beweisantrag, Überprüfung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 B 59.14

VG 21 K 4413/11

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 9. Juni 2015

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Möller und Hahn

beschlossen:

Der Klägerin wird gegen die Versäumung der Frist zur Be-

gründung der Beschwerde Wiedereinsetzung in den vori-

gen Stand gewährt.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln

vom 3. September 2014 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-

deverfahren auf 33 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Klägerin wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Bundesnetzagen-

tur über die Vergabe von Funkfrequenzen und die darin enthaltene Anordnung,

dass der Zuteilung von Frequenzen ein gemeinsames Vergabeverfahren voran-

zugehen hat.

Der Klägerin waren ab dem Jahr 1999 Frequenznutzungsrechte zugeteilt wor-

den, die bis zum 31. Dezember 2007 befristet waren. Über Verpflichtungskla-

gen der Klägerin, die Frequenznutzungsrechte zu verlängern, ist noch nicht

rechtskräftig entschieden. Mit Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 ordnete

die Bundesnetzagentur ein Vergabeverfahren in Form des Versteigerungsver-

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fahrens für die Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobilfunk in

den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz an. Darin waren die Frequenzen

einbezogen, für welche der Klägerin Nutzungsrechte erteilt worden waren. Die

Klägerin erhob gegen diese Allgemeinverfügung Klage. In einer weiteren All-

gemeinverfügung vom 7. April 2008 wiederholte die Bundesnetzagentur die be-

reits getroffenen Anordnungen und legte Vergabebedingungen fest. Die Kläge-

rin erweiterte ihre Klage entsprechend. Nachdem auch Frequenzen im Bereich

von 800 MHz für eine Vergabe zur Verfügung standen, verband die Bundes-

netzagentur mit Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die Vergabe dieser

und weiterer freigewordener Frequenzen aus dem Bereich 1,8 GHz mit dem

bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche

1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz, ordnete hierfür das Vergabeverfahren sowie des-

sen Ausgestaltung als Versteigerungsverfahren an und stellt Vergabebedingun-

gen und Versteigerungsregeln auf. Die Klägerin erstreckte ihre Klage auf die

Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009.

Nach Trennung des Verfahrens hat die Klägerin in diesem Verfahren unter an-

derem beantragt, die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007

in der Fassung vom 7. April 2008 und die Entscheidung der Bundesnetzagentur

vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines

Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das An-

gebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz,

1,8 GHz und 800 MHz anordnen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abge-

wiesen. Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht durch

Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 - (Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6) im

Umfang des genannten Antrags und hierzu gestellter Hilfsanträge das Urteil

aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung

an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht

hat zur Begründung unter anderem ausgeführt: Ob die Voraussetzungen einer

Vergabeanordnung nach § 55 Abs. 9 Satz 1 in Verbindung mit § 61 TKG 2004

erfüllt seien, könne auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht ab-

schließend beurteilt werden. Die in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 vorausgesetz-

te Frequenzknappheit könne sich entweder aus der bereits feststehenden Tat-

sache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2 TKG 2004) oder aus

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der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55

Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG 2004). Grundlage dieser Prognose sei die Feststellung

eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher

stehe der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Die Bedarfs-

feststellung als solche zähle zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrund-

lage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein

müsse. Unter der Voraussetzung, dass die Knappheitsprognose der Bundes-

netzagentur nach erneuter Überprüfung eine ausreichende tatsächliche Grund-

lage habe, sei das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der

Behörde beim Erlass der Vergabeanordnung ein Ermessensfehler nicht unter-

laufen sei. Nur ausnahmsweise dürfe unter Berücksichtigung der Regulierungs-

ziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen

werden. Ein derartiger Ausnahmefall liege zu Gunsten der Klägerin nicht des-

halb vor, weil ihr befristete Frequenznutzungsrechte zugeteilt worden seien, um

deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe.

Das Verwaltungsgericht hat im fortgesetzten Klageverfahren Stellungnahmen

der vier Mobilfunkunternehmen zu deren Frequenzbedarf im Zeitpunkt der

Vergabeanordnung eingeholt und Anträge zweier Mobilfunkunternehmen zur

Zulassung zum Versteigerungsverfahren auszugsweise beigezogen. Es hat in

der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisanträge der Klägerin und einen

von ihr gestellten Befangenheitsantrag abgelehnt. Durch das angefochtene Ur-

teil hat das Verwaltungsgericht sodann die Klage abgewiesen: Auf der Grundla-

ge einer Gesamtbewertung der von der Bundesnetzagentur für ihre Knapp-

heitsprognose herangezogenen Tatsachen, der vom Gericht eingeholten Stel-

lungnahmen der vier Mobilfunkunternehmen, der Angaben, die zwei dieser Un-

ternehmen im Rahmen ihrer auszugsweise beigezogenen Zulassungsanträge

zur Versteigerung gemacht hätten, des tatsächlichen Verlaufs und des Ergeb-

nisses der Versteigerung, der von den Beteiligten weiter in das gerichtliche Ver-

fahren eingeführten Erkenntnisse und unter Berücksichtigung der von den Be-

teiligten hierzu abgegebenen umfangreichen Bewertungen und Stellungnahmen

sei das Gericht überzeugt davon, dass im entscheidungserheblichen Zeitpunkt

des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die zur Vergabe

gestellten Frequenzen knapp im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG 2004

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gewesen seien, so dass die Prognose gerechtfertigt gewesen sei, im Zutei-

lungszeitpunkt werde eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende

Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein. Seien damit am 12. Oktober 2009

für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequen-

zen vorhanden gewesen, sei die Entscheidung der Beklagten ermessensfehler-

frei, die verfügbaren Frequenzen durch ein Versteigerungsverfahren zu verge-

ben. Ein Ausnahmefall zu Gunsten der Klägerin liege nicht deshalb vor, weil ihr

befristet Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt gewesen

seien, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe. Über die Hilfs-

anträge, die Vergabeanordnung aufzuheben, soweit sie sich auf die der Kläge-

rin zugeteilten Frequenzen im Bereich 2,6 GHz beziehe bzw. soweit sie sich

generell auf Frequenzen im Bereich 2,6 GHz beziehe, sei bereits rechtskräftig

entschieden. Mangels eines berechtigten Feststellungsinteresses seien die An-

träge unzulässig, festzustellen, dass die Vergabeanordnung der Bundesnetza-

gentur vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 insgesamt oder be-

zogen auf bestimmte Frequenzen bzw. Frequenzbereiche rechtswidrig gewe-

sen sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Revision gegen sein am 29. September 2014

zugestelltes Urteil nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der

Klägerin, deren Begründung am 2. Dezember 2014 beim Verwaltungsgericht

eingegangen ist. Die Klägerin beantragt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Beschwerde.

Der Klägerin war Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäu-

mung der Frist zur Begründung ihrer Beschwerde zu gewähren, weil sie ohne

ihr Verschulden gehindert war, die Frist einzuhalten (§ 60 Abs. 1 VwGO).

III

Die Beschwerde ist unbegründet. Die geltend gemachten Gründe für eine Zu-

lassung der Revision liegen nicht vor.

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1. Die Klägerin kann die Zulassung der Revision nicht mit ihrer Rüge erreichen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche im Verständnis von § 132 Abs. 2

Nr. 2 VwGO von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom

22. Juni 2011 - 6 C 3.10 - (Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 6) ab. Durch dieses

Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1

Nr. 2 VwGO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungs-

gericht zurückverwiesen. Die Klägerin entnimmt der Entscheidung Aussagen,

die zu der rechtlichen Beurteilung gehören, welche das Verwaltungsgericht ge-

mäß § 144 Abs. 6 VwGO bei seiner erneuten Entscheidung zugrunde zu legen

hatte. Der Sache nach macht die Klägerin damit einen Verstoß gegen die Bin-

dungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO geltend. Ein Verstoß gegen die Bin-

dungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO kann nicht mit der Divergenzrüge des

§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, sondern nur mit der Verfahrensrüge des § 132

Abs. 2 Nr. 3 VwGO geltend gemacht werden. Der Verstoß gegen die Bin-

dungswirkung ist ein Verfahrensfehler.

Die Divergenzrüge der Klägerin ist insoweit als Verfahrensrüge zu behandeln

(BVerwG, Beschluss vom 17. März 1994 - 3 B 24.93 - Buchholz 310 § 144

VwGO Nr. 57).

Nichts anderes gilt für die Rüge der Klägerin, das Urteil des Verwaltungsge-

richts weiche von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom

23. März 2011 - 6 C 6.10 - (BVerwGE 139, 226) ab. Die Klägerin entnimmt die-

ser Entscheidung dieselben Rechtssätze wie der zurückverweisenden Ent-

scheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011. Das Bundes-

verwaltungsgericht hat sich in dieser Entscheidung auf die Rechtssätze aus

jener früheren Entscheidung bezogen und sie wiederholt. Sie gehören deshalb

ebenfalls zur rechtlichen Beurteilung, die für die erneute Entscheidung des

Verwaltungsgerichts nach § 144 Abs. 6 VwGO bindend war. Die Abweichung

kann unter diesen Umständen nur einheitlich als Verfahrensrüge behandelt

werden.

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2. Mit der in diesem Sinne auszulegenden Verfahrensrüge bleibt die Beschwer-

de erfolglos. Das Verwaltungsgericht ist bei seiner erneuten Entscheidung nicht

von der rechtlichen Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen,

welche es nach § 144 Abs. 6 VwGO zugrunde zu legen hatte.

Die Klägerin entnimmt dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni

2011 - 6 C 3.10 - zutreffend die folgenden Rechtssätze, welche ebenso bereits

in dem in Bezug genommenen Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - enthalten

waren: Die in beiden Alternativen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG vorausgesetzte

Frequenzknappheit könne sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsa-

che eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aus der Prognose

einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1

Alt. 1). Diese Prognose beziehe sich darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine

das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträ-

gen gestellt sein werde. Grundlage dieser Prognose sei die Feststellung eines

überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher stehe

der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Anders als bei der

Prognose selbst, welche die Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs

zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließe,

zähle die Bedarfsfeststellung als solche zu der entscheidungserheblichen Tat-

sachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen

worden sein müsse. Für die Feststellung eines Bedarfsüberhangs stehe der

Bundesnetzagentur in Gestalt des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens, bei

dem sie zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabean-

ordnung öffentlich dazu auffordere, innerhalb einer angemessenen Frist Be-

darfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ein in

der Praxis erprobtes, aussagekräftiges Verfahren zur Verfügung, das zudem

den unionsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Objektivität, Transparenz und

Diskriminierungsfreiheit genüge. Zwar sei ein förmliches Bedarfsermittlungsver-

fahren in § 55 Abs. 9 TKG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Werde es nicht

(zeitnah) vor dem Erlass der Vergabeanordnung durchgeführt, sei die Bundes-

netzagentur aber jedenfalls gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die

eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Fre-

quenzbedarfs böten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) aus-

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reichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet seien. Das

Verwaltungsgericht habe sich eine eigene Überzeugung darüber zu bilden, ob

ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen sei.

Diese rechtliche Beurteilung hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung

ausdrücklich zugrunde gelegt und auf dieser Grundlage nach weiteren Ermitt-

lungen die tatsächliche Feststellung getroffen, dass im maßgeblichen Zeitpunkt

der Anordnung der Versteigerung ein Bedarfsüberhang bestand. Die Rügen der

Klägerin beziehen sich in diesem Zusammenhang auf die herangezogenen Mit-

tel der weiteren Aufklärung des Sachverhalts sowie deren Bewertung als taugli-

che und ausreichende Grundlage für die erforderliche Tatsachenfeststellung.

Hierzu enthält die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts jedoch keine

nach § 144 Abs. 6 VwGO bindenden Vorgaben. Das Bundesverwaltungsgericht

hat dem Verwaltungsgericht für seine erneute Entscheidung weder rechtlich

vorgegeben, welche Maßnahmen es zur Aufklärung des Sachverhalts zwingend

zu ergreifen hat, welcher Beweiswert welchem in Betracht kommenden Be-

weismittel zukommt oder welche Hilfstatsachen geeignet sind, einen Rück-

schluss auf die Beweistatsache zuzulassen, noch hat das Bundesverwaltungs-

gericht umgekehrt aus Rechtsgründen bestimmte Mittel zur Aufklärung des

Sachverhalts oder Hilfstatsachen als untauglich für die Überzeugungsbildung

ausgeschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat danach weder ausgeschlossen, dass das

Verwaltungsgericht als Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts bei den Markt-

teilnehmern deren Frequenzbedarf im maßgeblichen Zeitraum nachfragt oder

später gestellte Anträge auf Zulassung zum Versteigerungsverfahren heran-

zieht, noch vorgegeben, unter welchen Voraussetzungen solchen Angaben von

Marktteilnehmern ein ausreichender Beweiswert für die aufzuklärende Tatsache

eines Bedarfsüberhangs zukommt. Ebenso wenig hat das Bundesverwaltungs-

gericht vorgegeben, welche Bedeutung bei der Beweiswürdigung der Tatsache

zukommt, dass bereits zugeteilte Frequenzen von Unternehmen, die einen wei-

teren Bedarf geltend gemacht haben, tatsächlich nicht genutzt werden.

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Insbesondere kommt der Aussage des Bundesverwaltungsgerichts

Anders als bei der Prognose selbst, die die Bewertung ei-

nes ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von

Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließt,

zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu der entschei-

dungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gege-

ben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein

muss.

nicht der Gehalt zu, welchen die Klägerin ihr beimessen möchte. Die Aussage

des Bundesverwaltungsgerichts schließt nur aus, dass sich das Verwaltungsge-

richt darauf beschränkt, zu überprüfen, ob die Behörde einen Bedarfsüberhang

vertretbar angenommen hat. Das Verwaltungsgericht muss selbst feststellen,

ob ein Bedarfsüberhang tatsächlich gegeben war. Es muss sich eine eigene

volle Überzeugung davon bilden, ob diese tatsächliche Grundlage für eine

Prognose gegeben war, im Zuteilungszeitpunkt werde eine das verfügbare Fre-

quenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein. Das

Bundesverwaltungsgericht hat sich aber nicht dazu geäußert, welche Erkennt-

nismittel das Verwaltungsgericht heranziehen darf oder nicht darf, um die eige-

ne volle Überzeugung zu gewinnen. Erst recht hat das Bundesverwaltungsge-

richt es dem Tatrichter überlassen, die herangezogenen Erkenntnismittel darauf

zu bewerten, inwieweit sie je allein oder im Zusammenwirken mit anderen die

volle Überzeugung davon vermitteln können, ob die festzustellende Tatsache

eines Bedarfsüberhangs gegeben ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat des-

halb keine Aussage dazu getroffen, ob und gegebenenfalls unter welchen wei-

teren Voraussetzungen (subjektive) Angaben von Wettbewerbern über ihren

Bedarf geeignet sind, die erforderliche eigene Überzeugungsbildung des Ge-

richts zu tragen. Das "Verbot", sich auf eine bloße Überprüfung der Vertretbar-

keit zu beschränken, bezieht sich auch nur auf die Annahme eines Bedarfs-

überhangs durch die Bundesnetzagentur, nicht hingegen auf die tatrichterliche

Bewertung von Einzelumständen, aus denen sich die Überzeugungsbildung des

Gerichts zusammensetzt.

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3. Das Verwaltungsgericht ist nicht im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von

der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen, welche die Klä-

gerin in diesem Zusammenhang weiter anführt.

Sie entnimmt dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar

2011 - 6 C 2.10 - (Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3) den entscheidungstra-

genden Rechtssatz,

dass die Geltendmachung eigener Rechte seitens be-

troffener Unternehmen mit Blick auf die Anfechtung von

Entscheidungen der Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 9

TKG 2004 die Darlegung der Erfüllung der subjektiven Zu-

teilungsvoraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG

einschließlich der Vorlage eines schlüssigen Frequenz-

nutzungskonzepts für bestimmte Einzelfrequenzen auch

dann voraussetzt, wenn die Bundesnetzagentur vor Erlass

einer Entscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG 2004 ein objek-

tives Verfahren zur Bedarfsermittlung nicht durchgeführt

hat.

Ein Rechtssatz dieser Fassung findet sich in der Entscheidung nicht. Abgese-

hen davon ist das Verwaltungsgericht auch nicht von der tatsächlich getroffenen

Aussage in dem Urteil vom 26. Januar 2011 abgewichen, indem es bei der

Feststellung eines Bedarfsüberhangs und damit einer Frequenzknappheit nach

§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 Angaben der Unternehmen zu ihrem Frequenz-

bedarf berücksichtigt hat, ohne für erforderlich zu halten, dass damit die Vo-

raussetzungen einer Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4

TKG 2004 belegt sind.

Eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass

das angefochtene Urteil mit einem abstrakten, die Entscheidung tragenden

Rechtssatz in Anwendung derselben Vorschrift einem ebensolchen Rechtssatz

in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts widerspricht. Diese Vor-

aussetzungen liegen hier nicht vor.

Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 2011 verhält

sich zu § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie behandelt die Voraussetzungen, unter

denen ein Dritter in seinen subjektiven Rechten verletzt ist, wenn die Bundes-

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netzagentur einem Wettbewerber außerhalb eines Vergabeverfahrens durch

eine Einzelzuteilung nach § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG 2004 Fre-

quenzen zugeteilt hat. Hierfür hat das Bundesverwaltungsgericht den Rechts-

satz aufgestellt, der übergangene Bewerber könne die Aufhebung der zuguns-

ten seiner Konkurrenten ergangenen Entscheidung nur verlangen, wenn die

Zuteilung des begehrten Rechts an ihn selbst jedenfalls möglich erscheint. Das

Bundesverwaltungsgericht hat hierfür im Weiteren verlangt, dass im Zeitpunkt

der letzten behördlichen Entscheidung die Voraussetzungen für eine Frequenz-

zuteilung an ihn erfüllt sein müssen, jedenfalls in diesem Zeitpunkt eine effizien-

te und störungsfreie Frequenznutzung durch ihn im Sinne des § 55 Abs. 5

Satz 1 Nr. 4 TKG sichergestellt sein muss. Die Entscheidung des Bundesver-

waltungsgerichts verhält sich mit dem von der Klägerin angeführten Rechtssatz

hingegen nicht zu § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 und zu den Voraussetzungen,

unter denen Angaben von Wettbewerbern geeignet sind, einen Frequenzbedarf

anzuzeigen. In Anwendung dieser Vorschrift hat hingegen das Verwaltungsge-

richt entschieden.

4. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132

Abs. 2 Nr. 1 VwGO, welche die Klägerin ihr beimessen will.

a) Die Klägerin will als grundsätzlich bedeutsam die Frage geklärt wissen,

ob subjektive Bedarfsangaben von Unternehmen als sol-

che bei der gerichtlichen Überprüfung, ob im maßgebli-

chen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein

Bedarfsüberhang i.S.d. § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1

TKG 2004 (§ 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG 2012) tatsäch-

lich vorlag und von der Behörde nicht nur in vertretbarer

Weise angenommen wurde, grundsätzlich ohne Anforde-

rung eines schlüssigen Nutzungskonzepts für die jeweili-

gen zur Vergabe stehenden Einzelfrequenzen und ohne

unabhängige Überprüfung der Bedarfe aufgrund objektiver

fachlicher Kriterien wie die frequenztechnische und

- ökonomische Begründbarkeit als tatsächliche, knapp-

heitsbegründende Bedarfe i.S.d. § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1

TKG 2004 zugrunde zu legen sind, wenn diese den gülti-

gen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen, es sei

denn es liegt eine offensichtliche Hortungsabsicht vor, die

Angaben beruhen offensichtlich auf sachfremden Gründen

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oder die Zuteilungsvoraussetzungen liegen offenkundig

nicht vor.

Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Sie ist nicht mehr

klärungsbedürftig, weil sich die Antwort unmittelbar aus dem Gesetz und der

hierzu bereits vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

ergibt und deshalb nicht erst in einem Revisionsverfahren gefunden werden

muss.

Nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG 2004 kann die Bundesnetzagentur anordnen,

dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat,

wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Fre-

quenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt

sind. In der 1. Alternative dieser Vorschrift ist ein überschießender Frequenzbe-

darf als Grundlage einer darauf aufbauenden Prognose festzustellen. Die Prog-

nose bezieht sich darauf, dass im Zeitpunkt der Zuteilung von Frequenzen Zu-

teilungsanträge in einer Zahl gestellt sein werden, welche das verfügbare Fre-

quenzspektrum übersteigt (BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 - 6 C

6.10 - BVerwGE 139, 226 ). Ob und in welcher Zahl Zuteilungsanträge

voraussichtlich gestellt werden, hängt wiederum - wie das Verwaltungsgericht

zutreffend ausgeführt hat - ab von den individuellen wettbewerblichen Beson-

derheiten der Unternehmen, wie der Beschaffenheit ihrer Netze und sonstigen

technischen Einrichtungen, der von ihnen geplanten Produkte und Dienstleis-

tungen in quantitativer und qualitativer Hinsicht, ihrer Prognose über Marktent-

wicklungen und Verkehre sowie ihrer strategischen und wettbewerblichen Aus-

richtung. Ein Frequenzbedarf kann sich danach etwa daraus ergeben, dass ein

Unternehmen eine aggressive Geschäftsstrategie verfolgt, welche auf die Ge-

winnung neuer Kunden oder die Vermarktung zunehmend breitbandiger Diens-

te gerichtet und daher auf ein hohes Wachstum der Kapazität angewiesen ist

(BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 - 6 B 43.13 - Buchholz 442.066

§ 138 TKG Nr. 2 ). Auf dieser Grundlage konkretisieren die Unterneh-

men mithin ihren Bedarf an weiteren Frequenzen, der in Zuteilungsanträge

einmündet, wenn Frequenzen für eine Zuteilung freiwerden. In diesem Sinne ist

der zu ermittelnde Bedarf eine subjektive, nämlich von den Unternehmen ei-

genverantwortlich festgelegte Größe. Ausgehend hiervon kann ein Bedarfs-

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überhang sich insbesondere durch aktuelle, auf den Zeitpunkt der Vergabean-

ordnung bezogene Bedarfsabfragen bei den Unternehmen und deren Bedarfs-

meldungen ergeben (BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 -

BVerwGE 139, 226 ). Weil derartige Bedarfsmeldungen sich auf erst

noch zu erwartende Zuteilungsanträge beziehen, müssen sie nicht schon die

Voraussetzungen einer Zuteilung nach § 55 Abs. 5 TKG 2004 erfüllen, um bei

der Feststellung eines Bedarfsüberhangs berücksichtigt werden zu können. Der

sachliche Zusammenhang mit der anderen Alternative des § 55 Abs. 9 Satz 1

TKG 2004 bestätigt dies. Nach der zweiten Alternative des § 55 Abs. 9 Satz 1

TKG 2004 ist eine Frequenzknappheit als Voraussetzung einer Vergabeanord-

nung gegeben, wenn mehrere Zuteilungsanträge für bestimmte Frequenzen

gestellt sind. Insoweit genügt allein die Stellung mehrerer Anträge, um eine

Frequenzknappheit zu belegen, ohne dass es in diesem Stadium schon darauf

ankäme, ob sie zuteilungsreif sind. An Bedarfsmeldungen als tatsächliche

Grundlage für erst noch zu erwartende Anträge können keine höheren Anforde-

rungen gestellt werden. Wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend ange-

nommen hat, kann die Anmeldung eines Bedarfs und muss sie gegebenenfalls

bei der Feststellung des Bedarfsüberhangs unberücksichtigt bleiben, wenn oh-

ne weiteres feststeht, dass er nicht erfüllt werden kann, weil ihm offensichtlich

eine rechtswidrige Hortungsabsicht zu Grunde liegt, er aus erkennbar sach-

fremden Gründen geltend gemacht wurde oder die Zuteilungsvoraussetzungen

für ihn offenkundig nicht vorliegen. Letzteres kann etwa der Fall sein, wenn die

beabsichtigte Nutzung nicht den Frequenznutzungsbestimmungen entspricht

und der geltend gemachte Bedarf mithin mit den zur Verfügung stehenden Fre-

quenzen gar nicht gedeckt werden könnte. Auch diese Einschränkung ergibt

sich unmittelbar aus dem gesetzlichen Ziel der Bedarfsfeststellung.

Damit liegt die Antwort auf die aufgeworfene Frage auf der Hand: Das Verwal-

tungsgericht ist nicht aus Rechtsgründen gehindert, bei seiner Feststellung des

entscheidungserheblichen Sachverhalts auf eine Bedarfsabfrage bei den Un-

ternehmen und deren daraufhin abgegebenen Bedarfsmeldungen zurückzugrei-

fen. Es ist nicht aus Rechtsgründen verpflichtet, die Bedarfsmeldungen einer

abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen

Bewertung zu unterziehen, die über die Prüfung hinausgeht, ob die angemelde-

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ten Bedarfe den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen, ob

ihnen weder eine offensichtliche Hortungsabsicht noch sachfremde Gründe zu-

grunde liegen sowie ob die Zuteilungsvoraussetzungen offenkundig nicht vor-

liegen.

b) Keinen zusätzlichen grundsätzlichen Klärungsbedarf zeigt die weitere Frage

auf,

ob bei der gerichtlichen Überprüfung, ob im maßgeblichen

Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein Be-

darfsüberhang tatsächlich vorlag und von der Behörde

nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, die

Vermutung zugrunde zu legen ist, dass den von im Markt

erfolgreich tätigen Unternehmen angegebenen subjektiven

Bedarfen regelmäßig keine Hortungsabsicht zugrunde

liegt, Bedarfe regelmäßig nicht aus sachfremden Gründen

geltend gemacht werden und die gesetzlichen Zuteilungs-

voraussetzungen für die subjektiven Mehrbedarfe regel-

mäßig vorliegen.

Soweit damit überhaupt eine Rechtsfrage gestellt und nicht lediglich ein Ge-

sichtspunkt für die Beweiswürdigung angesprochen wird, ergibt sich die Antwort

aus den Ausführungen zu der ersten aufgeworfenen Frage. Nur wenn hierfür

Anlass besteht, hat das Gericht Hortungsabsichten, sachfremden Gründen und

anderen Einschränkungen nachzugehen, die der Berücksichtigung angemelde-

ter Bedarfe entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht verneint lediglich, dass

dieser Anlass regelmäßig besteht.

c) Keiner Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zugänglich ist die

Frage,

ob bei der gerichtlichen Überprüfung, ob im maßgeblichen

Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein Be-

darfsüberhang tatsächlich vorlag und von der Behörde

nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, die

Nichtnutzung bereits zugeteilter und die nachträgliche

Kenntnis der Nichtnutzung zusätzlich erworbener Fre-

quenzen dem tatsächlichen Vorliegen eines diesbezügli-

chen Frequenzmehrbedarfs grundsätzlich nicht entgegen-

steht und die betreffenden Bedarfe ohne weitere gerichtli-

che Überprüfung als tatsächlich bestehende Bedarfe in die

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Feststellung eines Bedarfsüberhangs im Sinne des § 55

Abs. 9 TKG 2004 einzustellen sind.

Die Klägerin wirft damit keine Rechtsfrage auf, die in einem Revisionsverfahren

allein klärungsfähig wäre. Es obliegt dem Tatsachengericht, zu würdigen, wel-

che Rückschlüsse auf das Vorliegen eines angemeldeten Bedarfs an weiteren

Frequenzen gezogen werden können, wenn das Unternehmen andere Fre-

quenzen nicht nutzt.

d) Ebenso wenig einer Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zu-

gänglich ist schließlich die Frage,

ob die gerichtliche Überprüfung bei der Feststellung, ob im

maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanord-

nung ein Bedarfsüberhang tatsächlich vorlag und von der

Behörde nicht nur in vertretbarer Weise angenommen

wurde, ausschließlich auf nachträgliche Hilfstatsachen ge-

stützt werden kann, die wiederum lediglich einer Vertret-

barkeitsüberprüfung zu unterziehen sind.

Auch damit ist keine Rechtsfrage aufgeworfen, welche im Revisionsverfahren

allgemeinverbindlich beantwortet werden könnte. Ob eine nachträglich eingetre-

tene Hilfstatsache für sich allein den Schluss auf die Haupttatsache zulässt, ist

vielmehr eine Frage der Beweiswürdigung im Einzelfall. Es kommt darauf an,

ob die Hilfstatsache für sich allein geeignet ist, dem Gericht die volle Überzeu-

gung vom Vorliegen der Haupttatsache zu verschaffen.

Dem entspricht im Übrigen die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts. Es

hat alle von ihm herangezogenen Einzelumstände darauf hin gewürdigt, inwie-

weit sie allein oder im Zusammenwirken geeignet sind, ihm die erforderliche

volle Überzeugung davon zu verschaffen, dass im Zeitpunkt der Versteige-

rungsanordnung ein Bedarfsüberhang tatsächlich vorlag. Es hat sich gerade

nicht darauf beschränkt nur nachzuprüfen, ob die Bundesnetzagentur einen

solchen Bedarfsüberhang vertretbar angenommen hatte.

Abgesehen davon, geht die Frage weithin an der Sache vorbei. Die Klägerin

bezeichnet als nachträgliche Tatsachen auch die Angaben, welche die am Ver-

- 16 -

fahren nicht beteiligten dritten Unternehmen dem Verwaltungsgericht auf des-

sen Anfrage zu ihrem Frequenzbedarf im Zeitpunkt der Vergabeanordnung ge-

macht haben. Die Einholung derartiger Auskünfte ist ein Mittel der Aufklärung

des Sachverhalts. Nicht anders als beispielsweise die Angaben eines Zeugen

beziehen sie sich hier notwendig auf einen Umstand in der Vergangenheit. Die

Auskunft als solche ist ebenso wenig, wie es die Aussage eines Zeugen wäre,

eine nachträgliche Tatsache, gar nur eine Hilfstatsache, sondern Beweismittel.

Wenn das Verwaltungsgericht derartige Auskünfte als plausibel, nachvollzieh-

bar oder ähnlich bezeichnet, nimmt es die erforderliche Würdigung der heran-

gezogenen Beweismittel mit Blick darauf vor, ob sie den erforderlichen Nach-

weis der festzustellenden Tatsache erbringen können. Daraus kann nicht her-

geleitet werden, das Verwaltungsgericht habe sich mit einem minderen Be-

weismaß als der vollen Überzeugung zufrieden gegeben.

5. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf den gerügten Verfahrensfehlern im

Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

a) Das Verwaltungsgericht hat weder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches

Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG noch seine Pflicht zur Aufklärung des Sachver-

halts aus § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder den Überzeugungsgrundsatz aus

§ 108 Abs. 1 VwGO verletzt, soweit es angenommen hat, im Zeitpunkt der

Vergabeanordnung habe ein überschießender Bedarf an Frequenzen bestan-

den.

Unbegründet sind dabei insbesondere die Rügen der Klägerin, das Verwal-

tungsgericht habe in diesem Zusammenhang gestellte Beweisanträge verfah-

rensfehlerhaft abgelehnt. Hat ein Beteiligter in der mündlichen Verhandlung ei-

nen Beweisantrag gestellt, verletzt dessen Ablehnung das Recht des Beteiligten

auf rechtliches Gehör und zugleich die Pflicht des Gerichts zur Aufklärung des

Sachverhalts, wenn das Gericht den Beweisantrag aus Gründen abgelehnt hat,

die in der Prozessordnung keine Stütze finden. Das war hier nicht der Fall.

aa) Die Klägerin rügt, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag zu der

unter Beweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, dass die von den Mobil-

- 17 -

funkunternehmen Telekom, Vodafone, Telefónica und E-Plus im maßgeblichen

Zeitpunkt real betriebenen Funknetze eine nur geringfügige Netzauslastung

aufgewiesen hätten und die von der Bundesnetzagentur prognostizierten Stei-

gerungen des Datenverkehrs auf der Basis der bestehenden Funknetze abge-

wickelt werden könnten.

Das Verwaltungsgericht hat diesen Beweisantrag mit der Begründung abge-

lehnt, auf die unter Beweis gestellten Tatsachen komme es nicht entschei-

dungserheblich an. Das Verwaltungsgericht muss nur solche Tatsachen aufklä-

ren, die nach seiner materiell-rechtlichen Rechtsauffassung entscheidungser-

heblich sind; es muss deshalb auch nur solchen Beweisanträgen entsprechen,

die auf die Klärung derartiger Tatsachen abzielen. Andere Beweisanträge kann

es ablehnen.

Das Verwaltungsgericht ist von der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung aus-

gegangen, dass im Ausgangspunkt Bedarf eine von den Unternehmen eigen-

verantwortlich festgelegte Größe ist. Hiervon ausgehend war es nicht entschei-

dungserheblich und ist vom Verwaltungsgericht deshalb der Sache nach unter-

stellt worden, dass die von den etablierten Mobilfunkunternehmen betriebenen

Funknetze eine nur geringfügige Netzauslastung aufwiesen und prognostizierte

Steigerungen des Datenverkehrs auf der Basis dieser Funknetze abgewickelt

werden könnten. Denn ausgehend von der Rechtsauffassung des Verwaltungs-

gerichts war es Sache der Unternehmen, ihre Netze eigenverantwortlich zu pla-

nen und auszugestalten, einschließlich der Frage, ob und welche Kapazitäten

etwa für die Bewältigung von Spitzenbelastungen vorzuhalten sind.

bb) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag

zu der unter Beweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, dass Technolo-

gien für die Nutzung ungepaarter Frequenzen seit dem Jahr 2003 im Markt ver-

fügbar und kommerziell erprobt seien, die Mobilfunkunternehmen jedoch in ihrer

Netzplanung keine Techniken zur Nutzung ungepaarter Frequenzen einsetzten.

Das Verwaltungsgericht hat auch diesen Beweisantrag mit der Begründung ab-

gelehnt, es komme auf die unter Beweis gestellte Tatsache nicht an. Es hat

- 18 -

damit wiederum der Sache nach unterstellt, dass die behauptete Tatsache zu-

trifft. Ausgehend von seiner Rechtsauffassung war sie nicht geeignet, einen

fehlenden Bedarf der Mobilfunkunternehmen an ungepaarten Frequenzen im

Bereich von 2,6 GHz zu belegen, auch wenn bereits zugeteilte derartige Fre-

quenzen trotz technischer Nutzungsmöglichkeit tatsächlich nicht genutzt wür-

den: Die für die Bedarfsfeststellung maßgeblichen Bedarfsanmeldungen der

Unternehmen könnten zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt in Anbetracht

der üblicherweise langfristigen Frequenzzuteilungen naturgemäß auch mitbe-

einflusst sein durch Planungen und Entwicklungen, die einen in der Zukunft lie-

genden Zeitraum beträfen; grundsätzlich - soweit die geltenden Frequenznut-

zungsbestimmungen es zuließen und das Widerrufermessen nach § 63 Abs. 1

Satz 1 TKG nicht im Sinne eines Widerrufs auszuüben sei - könne den geltend

gemachten Bedarfen daher auch ein abschätzbarer Mehrbedarf im Zuteilungs-

zeitraum zu Grunde gelegt werden. Deswegen führe auch der Umstand, dass

ein Zuteilungspetent in gewissem Umfang über aktuell (noch) nicht ausgeübte

Frequenznutzungsrechte verfüge, nicht ohne weiteres dazu, dass ein von ihm

geltend gemachter Mehrbedarf an Frequenzen bei der Bedarfsfeststellung und

der Prognose, ob mit einer überschießenden Anzahl von Zuteilungsanträgen zu

rechnen sei, unberücksichtigt bleiben müsse. Es obliege grundsätzlich dem Un-

ternehmen selbst, seinen zukünftigen Frequenzbedarf auf der Grundlage ei-

genverantwortlicher geschäftlicher Planungen einzuschätzen und zu beziffern.

Dies schließe die Möglichkeit einer Fehlkalkulation mit der denkbaren Folge

eines - zumindest vorübergehenden - unerwünschten Brachliegens von Fre-

quenzressourcen naturgemäß ein. Deshalb stehe auch die längere Nichtnut-

zung zugeteilter Frequenzen der Anerkennung eines geltend gemachten Be-

darfs regelmäßig nicht entgegen. Da die Abschätzung eines unternehmensindi-

viduellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmens

liege, könne es naturgemäß nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der

Bedarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht er-

fülle.

cc) Aus denselben Gründen hat das Verwaltungsgericht weder den Anspruch

der Klägerin auf rechtliches Gehör noch seine Pflicht zur Aufklärung des Sach-

verhalts verletzt, soweit es nicht mehr ausdrücklich auf weiteren Vortrag der

- 19 -

Klägerin eingegangen ist, welchen sie in ihrer Beschwerdebegründung zu der

Frage zitiert, ob aus der mangelnden Nutzung zugeteilter ungepaarter Frequen-

zen im Bereich von 2,6 GHz auf einen fehlenden Bedarf der Mobilfunkunter-

nehmen für derartige Frequenzen geschlossen werden kann. Er war in früheren

Schriftsätzen enthalten, welche die Klägerin in der mündlichen Verhandlung

aber nicht zum Gegenstand eines Beweisantrags gemacht hatte. Auf diesen

Vortrag kam es für das Verwaltungsgericht aus den dargelegten Gründen nicht

an.

dd) Das gilt auch, soweit die Klägerin ein weiteres Eingehen auf ihren Vortrag

vermisst, nach dem die Frequenznutzungsbestimmungen eine Nutzung der un-

gepaarten Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz in Koppelung mit Frequenzen

außerhalb des 2,6 GHz-Bandes nicht zuließen.

Von Bedeutung und deshalb näherer Klärung bedürftig gewesen wäre dieser

Vortrag nur mit Blick auf die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, der

angemeldete Bedarf eines Unternehmens könne allenfalls dann unberücksich-

tigt bleiben, wenn ihm eine Nutzung zugrunde liege, welche von den Frequenz-

nutzungsbestimmungen nicht gedeckt sei. Eine Nutzung ungepaarter Frequen-

zen im Bereich 2,6 GHz ist für Mobilfunk zulässig. Dass die Mobilfunkunter-

nehmen diese Frequenzen nur in Koppelung mit anderen (gepaarten) Frequen-

zen außerhalb dieses Frequenzbandes nutzen wollen und können, hat das

Verwaltungsgericht seiner Entscheidung indes nicht zugrunde gelegt.

ee) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag

zu der unter Beweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, dass die Kapazi-

täten der vorhandenen Netze der Mobilfunkbetreiber unter Einsatz von Technik

nach dem LTE-Standard gesteigert werden könnten und ein Mehrbedarf an

Frequenzen deshalb technisch nicht begründbar sei.

Das Verwaltungsgericht hat auch diesen Beweisantrag mit der Begründung ab-

gelehnt, es komme auf die unter Beweis gestellte Tatsache nicht an. Es hat

damit wiederum der Sache nach unterstellt, dass die behauptete Tatsache zu-

trifft. Ausgehend von seiner Rechtsauffassung war sie nicht geeignet, einen

- 20 -

fehlenden Bedarf der Mobilfunkunternehmen an weiteren Frequenzen zu bele-

gen, weil es nach seiner Rechtsauffassung allein dem den Zugang zu Frequen-

zen nachsuchenden Unternehmen obliege, die maßgeblichen Entscheidungen

zur Nutzung der Frequenzen - ausgerichtet an seinem jeweiligen Geschäftsmo-

dell - zu treffen, soweit diese Nutzung den geltenden Frequenznutzungsbe-

stimmungen entspreche. Diese Entscheidungs- und Dispositionsfreiheit des

Unternehmens sei ein maßgeblicher Wettbewerbsparameter und entziehe sich

behördlicher Einflussnahme im Rahmen der Bedarfsfeststellung nach § 55

Abs. 9 TKG. Da die in Rede stehenden Frequenzen Nutzungen unter Einsatz

aller gängigen Mobilfunktechniken zuließen und es gerade Ziel dieser frequenz-

regulatorischen Flexibilisierung sei, den Marktteilnehmern die Entscheidung

darüber zu belassen, welche Frequenzen sie für welche Zwecke und mit wel-

chen Technologien einsetzten, könne einem auf dieser Grundlage geltend ge-

machten Bedarf der Einwand mangelnder Effizienz nicht entgegen gehalten

werden.

Damit hat das Verwaltungsgericht zugleich zum Ausdruck gebracht, dass die

angemeldeten Bedarfe unter diesem Gesichtspunkt nicht mit dem Vorwurf einer

unzulässigen Hortungsabsicht belegt werden könnten. Es hatte deshalb auch

keinen Anlass, auf die nunmehr in der Beschwerdebegründung angeschnittene

Frage einzugehen, ob die Bundesnetzagentur Zuteilungsanträge, welche die-

sen Bedarfsmeldungen entsprechen, offensichtlich auf der Grundlage von § 55

Abs. 10 Satz 1 TKG 2004 ablehnen könnte.

ff) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag zu

der unter Beweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, das Bietverhalten

der Teilnehmer in der Versteigerung lasse weder für sich allein noch unter Be-

rücksichtigung der Versteigerungsregeln einen hinreichend sicheren Schluss

auf das Vorliegen eines tatsächlichen Bedarfsüberhangs im Zeitpunkt des Er-

lasses der Vergabeanordnung zu. Die Klägerin hatte sich als Beweismittel auf

die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezogen.

Das Verwaltungsgericht hat diesen Beweisantrag mit der Begründung abge-

lehnt, er sei auf Schlussfolgerungen und Wertungen gerichtet, die einem Sach-

- 21 -

verständigengutachten nicht überlassen werden könnten, sondern vom Gericht

selbst zu treffen seien. Diese Begründung entspricht dem Prozessrecht. Die

Ablehnung des Beweisantrags stellt daher keinen Verfahrensfehler dar.

Das Verwaltungsgericht hat damit der Sache nach angenommen, ein Sachver-

ständigengutachten sei als Beweismittel in der konkreten Lage ungeeignet. Ge-

genstand der Beweisaufnahme sind zum einen konkrete Tatsachen und können

zum anderen Schlussfolgerungen sein, die aus Anknüpfungstatsachen auf die

Haupttatsache zu ziehen sind oder nicht gezogen werden können. Anknüp-

fungstatsachen waren die Bedingungen für die Zulassung zur Versteigerung

und die Versteigerungsbedingungen sowie das Bietverhalten der Teilnehmer in

der Versteigerung. Diese Tatsachen standen fest und bedurften keiner weiteren

Klärung. Klärungsbedürftig war nur, inwieweit das Bietverhalten durch die Ver-

steigerungsbedingungen beeinflusst war und deshalb geeignet oder ungeeignet

war, den Rückschluss auf einen überschießenden Bedarf an Frequenzen der

Teilnehmer an der Versteigerung zuzulassen. Dabei handelt es sich um den

Kern der Tatsachenwürdigung, die zuvörderst dem Tatsachengericht übertra-

gen ist und grundsätzlich nicht an einen Sachverständigen abgetreten werden

kann. Diese Würdigung erforderte hier keine besondere Sachkunde, die nur ein

Sachverständiger, nicht aber das Gericht haben kann. Gegenteiliges hat die

Klägerin weder in ihrem Beweisantrag noch in ihrer Beschwerdebegründung

dargelegt.

gg) Die Würdigung des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht verstößt

nicht gegen den Überzeugungsgrundsatz.

Nach § 108 Abs. 1 VwGO hat das Gericht seiner Überzeugungsbildung das

Gesamtergebnis des Verfahrens zugrunde zu legen. Es darf nicht einzelne er-

hebliche Tatsachen oder Beweisergebnisse aus seiner Würdigung ausblenden.

Im Übrigen darf es zur Überzeugungsbildung die ihm vorliegenden Tatsachen

und Beweise frei würdigen. Die Einhaltung der verfahrensrechtlichen Grenzen

zulässiger Sachverhalts- und Beweiswürdigung ist deshalb nicht schon dann in

Frage gestellt, wenn ein Beteiligter das vorliegende Tatsachenmaterial anders

würdigt oder aus ihm andere Schlüsse ziehen will als das Gericht. Diese Gren-

- 22 -

zen sind erst dann überschritten, wenn es nach seiner Rechtsauffassung ent-

scheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder aktenwidrige Tatsachen an-

nimmt, oder wenn die von ihm gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerungen

gegen die Denkgesetze verstoßen. Die Beweiswürdigung des Tatsachenge-

richts darf vom Revisionsgericht nicht daraufhin überprüft werden, ob sie über-

zeugend ist, ob festgestellte Einzelumstände mit dem ihnen zukommenden

Gewicht in die abschließende Würdigung des Sachverhalts eingegangen sind

und ob solche Einzelumstände ausreichen, die Würdigung zu tragen. Solche

Fehler sind revisionsrechtlich regelmäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern

dem materiellen Recht zuzuordnen und können einen Verfahrensmangel im

Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO deshalb grundsätzlich nicht begründen

(BVerwG, Beschluss vom 26. November 2013 - 8 B 20.13 - juris Rn. 14).

Derartige Mängel der Überzeugungsbildung ergeben sich aus der Beschwer-

debegründung hier nicht. Das Verwaltungsgericht hat bei seiner Würdigung des

Bietverhaltens der Teilnehmer an der Versteigerung die von der Klägerin be-

nannten Umstände, welche ein Bietverhalten unabhängig von einem vorhande-

nen Bedarf als möglich erscheinen lassen, ebenso in seine Betrachtung einbe-

zogen wie gegenläufige Umstände. Die Gesamtwürdigung bildet den Kern der

Tatsachenfeststellung, die dem Tatsachengericht übertragen ist.

b) Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht angenom-

men, die Bundesnetzagentur sei nicht verpflichtet gewesen, trotz eines Bedarfs-

überhangs von einem Vergabeverfahren abzusehen und der Klägerin die von

ihr begehrten Frequenzen ausnahmsweise im Wege der Einzelzuteilung zuzu-

teilen.

aa) Das Verwaltungsgericht hat nicht den Anspruch der Klägerin auf den ge-

setzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 138 Nr. 1 VwGO) verletzt, in-

dem es in der Besetzung mit den abgelehnten Richtern über das Befangen-

heitsgesuch der Klägerin entschieden hat.

Dass die Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs als solche fehlerhaft war,

kann mit der Verfahrensrüge nicht geltend gemacht werden. Als nach § 146

- 23 -

Abs. 2 VwGO unanfechtbare Zwischenentscheidung unterliegt die Ablehnung

des Befangenheitsgesuchs nicht der Beurteilung des Revisionsgerichts (§ 173

VwGO, § 557 Abs. 2 ZPO). Das Revisionsgericht kann aber trotz Unanfecht-

barkeit der Zwischenentscheidung nachprüfen, ob wegen deren Fehlerhaftigkeit

die anfechtbare Endentscheidung gegen eine verfassungsrechtliche Verfah-

rensgarantie verstößt, etwa den Anspruch auf den gesetzlichen Richter. Wird

durch die Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs die Verfassungsgarantie des

gesetzlichen Richters verletzt, ist der absolute Revisionsgrund des § 138 Nr. 1

VwGO erfüllt. Das ist indes nur der Fall, wenn die Entscheidung über den Be-

fangenheitsantrag auf Willkür beruht oder das Verwaltungsgericht bei der Ent-

scheidung Bedeutung und Tragweite des Anspruchs auf den gesetzlichen Rich-

ter verkannt hätte.

Das war hier nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat nicht verkannt, dass ein

Gericht nur ausnahmsweise unter Mitwirkung der abgelehnten Richter über ein

Befangenheitsgesuch entscheiden darf. Das Verwaltungsgericht hat das Befan-

genheitsgesuch der Klägerin mit der Begründung abgelehnt, es sei rechtsmiss-

bräuchlich gestellt, weil es nur mit solchen Umständen begründet ist, die eine

Befangenheit unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtfertigen können.

Damit trägt das Verwaltungsgericht dem Gewährleistungsgehalt des Art. 101

Abs. 1 Satz 2 GG angemessen Rechnung. Ein Richter, dessen Unparteilichkeit

mit jedenfalls nicht von vornherein untauglicher Begründung in Zweifel gezogen

worden ist, kann und soll nicht an der Entscheidung gegen das gegen ihn selbst

gerichtete Ablehnungsgesuch mitwirken, das sein eigenes richterliches Verhal-

ten und die - ohnehin nicht einfach zu beantwortende - Frage zum Gegenstand

hat, ob das beanstandete Verhalten für eine verständige Partei Anlass sein

kann, an der persönlichen Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln.

Andererseits soll aus Gründen der Vereinfachung und Beschleunigung des Ver-

fahrens der abgelehnte Richter in den klaren Fällen eines unzulässigen oder

missbräuchlich angebrachten Ablehnungsgesuchs an der weiteren Mitwirkung

nicht gehindert sein und ein aufwendiges und zeitraubendes Ablehnungsverfah-

ren verhindert werden. Völlige Ungeeignetheit eines Befangenheitsgesuchs ist

unter anderem anzunehmen, wenn für eine Verwerfung als unzulässig jedes

Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens selbst entbehrlich ist. Hierfür

- 24 -

kommen solche Gesuche in Betracht, die Handlungen des Richters beanstan-

den, welche nach der Prozessordnung vorgeschrieben sind oder sich ohne wei-

teres aus der Stellung des Richters ergeben (BVerfG, Kammerentscheidung

vom 11. März 2013 - 1 BvR 2853/11 - juris Rn. 29 f.).

Soweit sich das Befangenheitsgesuch der Klägerin überhaupt mit dem Verhal-

ten der abgelehnten Richter befasst, ergibt sich aus ihm nur, dass das Gericht

in der mündlichen Verhandlung seine vorläufige Einschätzung hat erkennen

lassen, es werde der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, durch wel-

che die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen worden ist, und der

Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts in einem parallel geführten Rechts-

streit in der rechtlichen Beurteilung und tatsächlichen Würdigung folgen. Das

Befangenheitsgesuch erschöpft sich in Darlegungen dazu, dass diese Ent-

scheidungen unrichtig sind.

Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung die Streitsache mit den Beteilig-

ten tatsächlich und rechtlich zu erörtern (§ 104 Abs. 1 VwGO). Dazu können

Hinweise auf eine vorläufige Einschätzung von Rechts- und Tatfragen gehören,

welche den Beteiligten Gelegenheit geben, hierzu ihre gegebenenfalls abwei-

chende Sicht darzulegen und so auf die Sachverhaltswürdigung und Rechtsfin-

dung des Gerichts einzuwirken. Derartige nach der Prozessordnung gebotene,

jedenfalls zulässige Hinweise sind von vornherein ungeeignet, die Besorgnis

der Befangenheit zu begründen. Insbesondere ist nicht das Befangenheitsge-

such das rechte Mittel, um eine als unrichtig empfundene Rechtsauffassung

anderer Gerichte zu bekämpfen und ihre Übernahme durch das erkennende

Gericht zu verhindern. Damit verfolgt das Befangenheitsgesuch einen verfah-

rensfremden Zweck und ist rechtsmissbräuchlich gestellt.

bb) Das Verwaltungsgericht hat weder den Anspruch der Klägerin auf rechtli-

ches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG noch seine Pflicht zur Aufklärung des

Sachverhalts aus § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder den Überzeugungsgrundsatz

aus § 108 Abs. 1 VwGO verletzt, soweit es angenommen hat, ein Ausnahmefall

für eine Einzelzuteilung von Frequenzen an die Klägerin liege nicht deshalb vor,

weil ihr befristete Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt

- 25 -

gewesen seien, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe und

die diesbezüglichen Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen seien.

(1) Die Klägerin hat einen solchen Verfahrensfehler nicht dadurch ordnungsge-

mäß im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO dargelegt, dass sie in ihrer Be-

schwerdebegründung umfangreiche Auszüge aus zwei Schriftsätzen aus dem

erstinstanzlichen Verfahren wörtlich wiedergibt. Es ist nicht Aufgabe des Bun-

desverwaltungsgerichts als Beschwerdegericht, sich aus diesen Schriftsätzen

tatsächliche Umstände herauszusuchen, die unter Berücksichtigung der materi-

ell-rechtlichen Auffassung des Verwaltungsgerichts entscheidungserheblich

sein könnten und dennoch verfahrensfehlerhaft übergangen worden sind.

Im Übrigen enthält insbesondere der Schriftsatz vom 31. Januar 2012 in dem

wörtlich wiedergegebenen Auszug im Wesentlichen Rechtsausführungen dazu,

dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner zurückverweisenden Revisions-

entscheidung prozessordnungswidrig tatsächliche Feststellungen zur Ausle-

gung eines Verwaltungsakts, nämlich der früheren Zuteilung von Frequenzen

an die Klägerin und der ihr beigefügten Befristung, getroffen habe und das Ver-

waltungsgericht hieran nicht nach § 144 Abs. 6 VwGO gebunden sei. Ob über-

haupt ein Verfahrensfehler mit der Behauptung dargelegt werden kann, das

Verwaltungsgericht habe unter fehlerhafter Annahme der Bindung an eine Re-

visionsentscheidung eigene tatsächliche Feststellungen unterlassen, kann of-

fenbleiben. Denn das Verwaltungsgericht ist in diesem Punkt nicht von einer

Bindung an die Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ausge-

gangen, sondern hat sich zur Begründung zunächst auf die eigene frühere Ent-

scheidung bezogen, hat ergänzend auf deren Bestätigung durch das Bundes-

verwaltungsgericht verwiesen und hat sodann festgestellt, dass der weitere Vor-

trag der Klägerin keinen Anlass zu einer Abweichung von der früher getroffenen

Entscheidung rechtfertigt.

Soweit die Klägerin in den von ihr auszugsweise wiedergegebenen Schriftsät-

zen ferner wiederholt auf tatsächliche Feststellungen in dem nicht rechtskräfti-

gen Urteil einer anderen Kammer des Verwaltungsgerichts verweist, das in dem

Rechtsstreit über die Verlängerung der Frequenznutzungsrechte ergangen ist,

- 26 -

binden die dort enthaltenen tatsächlichen Feststellungen in diesem Verfahren

nicht und kann sich deshalb aus einer angeblichen Missachtung dieser Bindung

kein Verfahrensfehler ergeben. Wie die Zuteilung der Frequenzen an die Kläge-

rin und namentlich die mit ihr verbundene Befristung auszulegen war, war von

Bedeutung für die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob aus dieser Zutei-

lung ein Ausnahmefall für eine Einzelzuteilung trotz bestehenden Frequenz-

überhangs abzuleiten war. Mit Blick darauf durften und mussten die Befristung

dieser Zuteilung und die Umstände ihres Zustandekommens selbständig ausge-

legt werden.

(2) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren Beweisantrag

zu den unter Beweis gestellten Tatsachen fehlerhaft abgelehnt, aus denen sich

ein atypischer, eine Einzelzuteilung der begehrten Frequenzen rechtfertigender

Sachverhalt ergebe.

Das Verwaltungsgericht hat diesen Beweisantrag mit der Begründung abge-

lehnt, es handele sich hierbei im Wesentlichen um Parteivortrag und nicht um

Beweisanträge im Sinne von § 86 Abs. 2 VwGO, soweit innerhalb des Partei-

vorbringens bestimmte Tatsachen unter Beweis gestellt würden, seien sie für

die Entscheidung des Gerichts nicht erheblich.

Diese Begründung entspricht dem Prozessrecht. Die Ablehnung des Beweisan-

trags stellt daher keinen Verfahrensfehler dar. Gegenstand eines Beweisan-

trags können nur Tatsachen sein. Eine Durchsicht des Antrags der Klägerin

(Seite 25 bis 30 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Verwal-

tungsgericht) ergibt, dass er sich weithin um die tatsächliche und rechtliche

Würdigung von Unterlagen handelt, die in Verwaltungsvorgängen und Gerichts-

akten vorhanden waren und deshalb nicht mehr beigezogen werden mussten.

Die Klägerin hat in ihrer Beschwerdebegründung nicht in Auseinandersetzung

mit den Gründen des Verwaltungsgerichts dargelegt, wo in ihrem Beweisantrag

darüber hinaus entscheidungserhebliche Tatsachenbehauptungen enthalten

waren, die das Verwaltungsgericht gezwungen hätten, dem Beweisantrag durch

Verwendung welcher Beweismittel stattzugeben.

- 27 -

In Wirklichkeit wendet sich die Klägerin mit ihrer Rüge an dieser Stelle gegen

die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts. Damit kann

nicht dargelegt werden, dass der Beweisantrag fehlerhaft abgelehnt worden ist.

Insoweit ist auch nicht der Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör dadurch

verletzt, dass das Verwaltungsgericht sich in den Gründen seiner Entscheidung

nicht ausdrücklich mit dem Vortrag der Klägerin dazu auseinandergesetzt hat,

welche Bedeutung der Befristung ihrer Frequenznutzungsrechte für das Vorlie-

gen eines Ausnahmefalles zukommt. Das Verwaltungsgericht hat durch den

Hinweis auf seine frühere Entscheidung und die diese bestätigende Revisions-

entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts klargestellt, dass es eine Beson-

derheit des vorliegenden Falles, die den Vorrang der Frequenzvergabe vor der

Verlängerung oder Neuzuteilung befristet erteilter Einzelzuteilungen beseitigen

oder gar umkehren könnte, auch nicht darin sieht, dass sich die Vorstellungen,

die die Bundesnetzagentur ursprünglich mit der Befristung der Frequenznut-

zungsrechte der Klägerin verbunden hatte, nicht uneingeschränkt verwirklicht

haben. Kam es aber auf die ursprünglichen Vorstellungen der Bundesnetzagen-

tur danach aus Rechtsgründen nicht an, bedurfte es keiner weiteren Auseinan-

dersetzung mit den hierauf bezogenen Ausführungen der Klägerin.

c) Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht durch Pro-

zessurteil die Hilfsanträge der Klägerin als unzulässig abgewiesen, die Verga-

beanordnung aufzuheben, soweit sie sich auf die der Klägerin zugeteilten Fre-

quenzen im Bereich 2,6 GHz bzw. generell auf Frequenzen im Bereich 2,6 GHz

bezieht.

Diese nunmehr nur noch hilfsweise gestellten Anträge hatte die Klägerin ur-

sprünglich teils als Hauptantrag, teils als Hilfsantrag gestellt. Das Verwaltungs-

gericht hatte die Klage (auch) mit diesen Anträgen durch sein erstes Urteil in

dieser Sache abgewiesen. Die auch insoweit eingelegte Revision der Klägerin

hat das Bundesverwaltungsgericht durch das Urteil vom 22. Juni 2011

- 6 C 3.10 - zurückgewiesen. Über die Anträge ist deshalb rechtskräftig ent-

schieden. Ob diese Revisionsentscheidung fehlerhaft ist, wie die Klägerin of-

- 28 -

fenbar geltend machen will, ist für das Prozesshindernis der rechtskräftig ent-

schiedenen Sache unerheblich.

d) Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht die Anträ-

ge der Klägerin als unzulässig abgewiesen, festzustellen, dass die Vergabean-

ordnung der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April

2008 insgesamt oder bezogen auf bestimmte Frequenzen bzw. Frequenzberei-

che rechtswidrig gewesen ist.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Klägerin fehle das erforderliche

Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Die Klägerin

leitet ihr Feststellungsinteresse aus der Absicht her, von der Beklagten Scha-

densersatz wegen der Sperrwirkung zu verlangen, die für ihre Anträge auf Ver-

längerung ihrer Frequenznutzungsrechte durch die angegriffenen Vergabean-

ordnungen eingetreten ist. Das Verwaltungsgericht hat aus mehreren selbstän-

dig tragenden Gründen ein Feststellungsinteresse unter diesem Gesichtspunkt

verneint. Jedenfalls mit einem dieser Gründe verstößt das Urteil nicht gegen

den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör.

Das Verwaltungsgericht hat unter anderem darauf abgestellt, aus der Rechts-

widrigkeit der Vergabeanordnung folge noch nicht, dass die Klägerin einen An-

spruch auf Verlängerung der ihr befristet zugeteilten Frequenznutzungsrechte

gehabt hätte, das schadenstiftende Ereignis bestehe aber nach ihrer eigenen

Darlegung in der rechtswidrig verweigerten Verlängerung der bestehenden Fre-

quenzzuteilungen. Das Verwaltungsgericht geht damit davon aus, dass die be-

gehrte Feststellung einer Rechtswidrigkeit der Vergabeanordnung vom 19. Juni

2007 für den Schadensersatzprozess nicht erheblich ist und der Klägerin dort

nichts nutzt, weil es dort nur darauf ankommt, ob die Verlängerung der Nut-

zungsrechte rechtmäßig verweigert worden ist. Darüber ist wiederum nicht in

diesem, sondern in dem insoweit noch anhängigen Verfahren zu entscheiden.

Hierzu hat die Klägerin keine Zulassungsgründe vorgetragen.

Soweit das Verwaltungsgericht im Weiteren ausführt, ein Schadensersatzpro-

zess gestützt auf die rechtswidrige Versagung der Verlängerung von Frequenz-

- 29 -

nutzungsrechten sei offensichtlich aussichtslos, handelt es sich um eine weitere

selbständig tragende Begründung. Insoweit hat das Verwaltungsgericht den

Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Es musste die Klä-

gerin nicht darauf hinweisen, dass es das mangelnde Feststellungsinteresse

auch auf die Aussichtslosigkeit einer hierauf gestützten Schadensersatzklage

stützen könnte, um der Klägerin Gelegenheit zum Vortrag zu den Erfolgsaus-

sichten einer so begründeten Schadensersatzklage zu geben. Die Klägerin hat-

te selbst den Zusammenhang zwischen der verweigerten Verlängerung der

Frequenznutzungsrechte und dem beabsichtigten Schadensersatzprozess in

den Prozess eingeführt. Es muss sich ihr deshalb auch ohne Hinweis des Ge-

richts aufdrängen, dass hierzu vertiefter Vortrag, auch zu den Erfolgsaussich-

ten, erforderlich war.

6. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet

wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision

zuzulassen ist (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO).

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des

Streitwerts aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Neumann

Dr. Möller

Hahn