Urteil des BVerwG vom 28.01.2010
Markt, Begründungspflicht, Abgrenzung, Unternehmen
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 50.09
VG 21 K 2048/07
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 28. Januar 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bier und
Dr. Möller
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der
Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom
21. Januar 2009 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerde-
verfahren auf 450 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Beschwerde, die sich auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Be-
deutung (1.) und des Verfahrensmangels (2.) stützt, bleibt ohne Erfolg.
1. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Grundsätzlich bedeutsam im
Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache nur, wenn für die angefochtene
Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang un-
geklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung
im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der
Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint.
Den Darlegungen der Beschwerde lässt sich nicht entnehmen, dass diese Vor-
aussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind.
a) Die Beschwerde will geklärt wissen, „ob ein für die Marktfestlegung nach
§ 10 TKG vollständiger Sachverhalt nur vorliegt, wenn alle im Einzelfall nach
Lage der Dinge beurteilungserheblichen Tatsachen ermittelt wurden“. Diese
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Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht, denn sie ist in der Recht-
sprechung bereits ausreichend geklärt.
Der Senat hat bereits wiederholt entschieden, dass der Bundesnetzagentur ein
Beurteilungsspielraum in Bezug auf die von ihr zu verantwortende Marktdefiniti-
on und Marktanalyse (§§ 10, 11 TKG) zusteht. Daraus folgt, dass das Gericht
die Marktfestlegung der Behörde (nur) darauf überprüft, ob die Behörde die
gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Ver-
ständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erhebli-
chen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der ei-
gentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, ins-
besondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (s. Urteile vom 2. April 2008
- BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 14 ff., 21 = Buchholz 442.066 § 10
TKG Nr. 1, vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10
TKG Nr. 2 Rn. 16 ff. und vom 28. Januar 2009 - BVerwG 6 C 39.07 - Buchholz
442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 14). Mit dem „erheblichen Sachverhalt“, dessen
vollständige und zutreffende Ermittlung das Gericht danach zu überprüfen hat,
sind ohne Weiteres die „nach Lage der Dinge beurteilungserheblichen Tatsa-
chen“ im Sinne der Fragestellung der Beschwerde gemeint. Ob die Bundes-
netzagentur bei der hier in Rede stehenden Marktdefinition die relevanten Tat-
sachen vollständig und zutreffend erfasst hat, betrifft demgegenüber nur den
vorliegenden Einzelfall und hat keine darüber hinausreichende Bedeutung.
b) Die Beschwerde hält weiter für klärungsbedürftig, „ob nach § 10 Abs. 2
Satz 1 TKG die Bestimmung eines Marktes zur Regulierung ein schlüssiges, an
§ 2 Abs. 2 TKG ausgerichtetes Regulierungszielkonzept voraussetzt und ob
- wie im vorliegenden Fall - die Frage nach Sinn und Zweck einer entsprechen-
den Vorleistungsmarkt-Regulierung und hiermit auch -stabilisierung offen blei-
ben darf“. Der geltend gemachte Klärungsbedarf besteht nicht, denn die auf-
geworfene Rechtsfrage lässt sich bei sachgerechter Interpretation ohne Weite-
res aus dem Gesetz beantworten.
Gemäß § 10 Abs. 1 TKG legt die Bundesnetzagentur die Telekommunikati-
onsmärkte fest, die für eine Regulierung „in Betracht kommen“, also - vorbe-
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haltlich des Ergebnisses der Marktanalyse nach § 11 TKG - potentiell regulie-
rungsbedürftig sind. Dies sind nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG diejenigen Märkte,
die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem
Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wett-
bewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen ent-
gegenzuwirken. Diese drei Kriterien für die Bestimmung der potentiellen Regu-
lierungsbedürftigkeit eines Marktes sind angelegt in Erwägungsgrund 9 der - auf
den Streitfall noch anwendbaren - Märkte-Empfehlung der Europäischen
Kommission vom 11. Februar 2003 (ABl EG Nr. L 114 S. 45), die die nationale
Regulierungsbehörde bei der Marktdefinition gemäß Art. 15 Abs. 3 der Richtli-
nie 2002/21/EG vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für
elektronische Kommunikationsnetze und -dienste - Rahmenrichtlinie (RRL) -
weitestgehend zu berücksichtigen hat.
Märkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 TKG vorliegen und für die
eine Marktanalyse nach § 11 TKG ergeben hat, dass kein wirksamer Wettbe-
werb besteht, unterliegen, ohne dass es insoweit einer weitergehenden Abwä-
gung bedarf, kraft Gesetzes der Marktregulierung (§ 9 Abs. 1 TKG). Mit der
Abwägung zwischen den in § 2 Abs. 2 TKG in Anlehnung an Art. 8 RRL nieder-
gelegten Regulierungszielen hat sich die Bundesnetzagentur im Einzelnen re-
gelmäßig erst im Zusammenhang mit den konkreten Abhilfemaßnahmen aus-
einanderzusetzen, die sie gemäß § 9 Abs. 2, § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG dem
marktmächtigen Unternehmen auf dem regulierungsbedürftigen Markt in Aus-
übung ihres Regulierungsermessens (s. Urteile vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47
und vom 28. Januar 2009 a.a.O. Rn. 33) auferlegt. Das bedeutet zwar nicht,
dass die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG und ihr Verhältnis zueinander
auf der Ebene der Marktdefinition unbeachtet bleiben dürften; denn nach Art. 7
Abs. 1 RRL hat die nationale Regulierungsbehörde diesen Zielen bei der Erfül-
lung ihrer sämtlichen von dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien umfassten
Aufgaben Rechnung zu tragen. Sämtliche auf der Grundlage des Telekommu-
nikationsgesetzes erlassenen Maßnahmen müssen auf die Regulierungsziele
zurückführbar sein (vgl. Wilms, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand 2007,
§ 2 Rn. 1). Auch wenn diese Ziele demnach (bereits) bei der Auslegung und
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Anwendung der Marktdefinitionskriterien des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG mit zu
berücksichtigen sind, ist aber die von der Beschwerde aufgeworfene Frage ein-
deutig dahin zu beantworten, dass ein „schlüssiges, an § 2 Abs. 2 TKG ausge-
richtetes Regulierungszielkonzept“ nicht schon auf der Ebene der Marktdefiniti-
on, sondern erst im Zusammenhang mit dem Erlass der Regulierungsverfügung
zu erstellen ist. Ein weitergehender grundsätzlicher Klärungsbedarf besteht in-
soweit aus Anlass des vorliegenden Falles nicht. Die Frage, ob die hier umstrit-
tene Marktdefinition den im vorgenannten Sinne an sie zu stellenden Anforde-
rungen genügt, betrifft nur den Einzelfall und hat keine grundsätzliche Bedeu-
tung.
c) Die weitere Frage, „ob die Präsidentenkammer beim Drei-Kriterien-Test auch
bei einem eng aus dem Empfehlungsmarkt heraus abgegrenzten Markt die
Marktverhältnisse auf den Nachbarmärkten und die Eigenrealisierung außer Be-
tracht lassen darf, m.a.W. ob sich der Drei-Kriterien-Test dann nur mit dem
regulierten Markt zu befassen hat“, führt ebenfalls nicht auf einen grundsätzli-
chen Klärungsbedarf. Die Antwort auf die Frage ergibt sich, soweit sie über-
haupt verallgemeinerungsfähig ist, unmittelbar aus dem Gesetz.
Die drei Marktdefinitionskriterien des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG haben nach Wort-
laut, Systematik und Zweck des Gesetzes unmittelbar den sachlich und räum-
lich relevanten Markt zum Gegenstand, dessen potentielle Regulierungsbedürf-
tigkeit mit Hilfe dieser Kriterien zu untersuchen ist. Dies schließt allerdings die
Berücksichtigung von Verhältnissen auf anderen Märkten insoweit ein, als sie
Aussagekraft haben für das Ausmaß der Marktzutrittsschranken auf dem unter-
suchten Markt, für den Wettbewerb, der auf dem untersuchten Markt herrscht,
und für die Suffizienz bzw. Insuffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts zur
Behebung des etwaigen Marktversagens auf dem untersuchten Markt. Darüber
hinaus steht das Ergebnis des Drei-Kriterien-Tests, was die (endgültige) Regu-
lierungsbedürftigkeit des untersuchten Marktes betrifft, stets unter dem Vorbe-
halt der anschließenden Marktanalyse (§ 11 TKG), in die - etwa unter dem Ge-
sichtspunkt einer entgegengerichteten Nachfragemacht - die Verhältnisse auf
benachbarten Märkten wie auch etwaige Möglichkeiten der Nachfrager zu einer
alternativen „Eigenrealisierung“ gleichfalls einfließen (s. etwa Urteil vom 2. April
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2008 a.a.O. Rn. 33 ff.). Ob diese Wechselbeziehungen bei der hier umstrittenen
Marktdefinition und -analyse erschöpfend berücksichtigt wurden, ist wiederum
nur eine Frage des Einzelfalls ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung.
d) Die Beschwerde fragt, „ob im Rahmen der Marktdefinition die im allgemeinen
Wettbewerbsrecht anerkannten Kriterien der Kreuzpreiselastizität und der An-
gebotsumstellungsflexibilität über das Berücksichtigungsgebot des § 10 Abs. 2
Satz 3 TKG als allgemein gültige Wertungsmaßstäbe beachtet werden müssen“
und rügt die fehlende Auseinandersetzung der Bundesnetzagentur mit diesen
Marktabgrenzungskriterien. Auch diese Frage bedarf keiner revisionsge-
richtlichen Klärung, da sie sich bei sachgerechter Auslegung unmittelbar aus
dem Gesetz beantworten lässt.
Nach den Grundsätzen des europäischen Wettbewerbsrechts, die gemäß
Art. 15 Abs. 3 Satz 1 RRL für die Abgrenzung der Telekommunikationsmärkte
maßgeblich und in den - dabei weitestgehend zu berücksichtigenden - Markt-
analyse-Leitlinien der Kommission vom 11. Juli 2002 (ABl EG Nr. C 165 S. 6,
Rn. 38 ff.) zusammenfassend dargestellt sind, gehören zu dem sachlich rele-
vanten Markt diejenigen Produkte, die wegen ihrer objektiven Merkmale, der
Wettbewerbsbedingungen und der Struktur von Angebot und Nachfrage hinrei-
chend austauschbar bzw. substituierbar sind (siehe auch Urteile vom 2. April
2008 a.a.O. Rn. 26 und vom 28. Januar 2009 a.a.O. Rn. 18). Als ein quantitati-
ves, auf den Produktpreis bezogenes Kriterium zur Feststellung einer Aus-
tauschbarkeit auf der Nachfrageseite benennen die Marktanalyse-Leitlinien
(Rn. 40 ff.) beispielhaft den „hypothetischen Monopolistentest“; bei diesem Test
wird geprüft, ob die Kunden im Falle einer kleinen, aber signifikanten und an-
haltenden Preiserhöhung von etwa 5 bis 10 % auf andere Produkte ausweichen
und so die Preiserhöhung unprofitabel erscheinen lassen würden. Damit ver-
wandt ist das von der Beschwerde erwähnte, aber in den Marktanalyse-
Leitlinien nicht ausdrücklich genannte Kriterium der „Kreuzpreiselastizität“, wel-
ches im Unterschied zum hypothetischen Monopolistentest nicht auf der Eigen-
preiselastizität eines Produktes beruht, sondern Änderungen im Verkaufsvolu-
men eines Produktes bei Änderungen des Preises eines zweiten Produktes
misst (s. Pape, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, vor § 9 Rn. 33 m.w.N.). Ob und in-
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wieweit das eine wie das andere Kriterium Wesentliches zur Marktabgrenzung
beitragen kann, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab
(s. auch Fußn. 28, 31 Marktanalyse-Leitlinien sowie Pape a.a.O., wonach das
Bestehen von Kreuzelastizitäten u.U. auch zu irreführenden Schlüssen verleiten
kann). Es liegt deshalb auf der Hand und bedarf keiner Klärung in einem Revi-
sionsverfahren, dass (jedenfalls) das von der Beschwerde bezeichnete
Kriterium der Kreuzpreiselastizität, für das ein ausdrücklicher Anknüpfungs-
punkt in den Marktanalyse-Leitlinien fehlt, nicht stets, das heißt nicht losgelöst
von den Besonderheiten der jeweiligen Marktsituation, in der Marktdefinition
behandelt werden muss.
Im Unterschied zur Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite fragt das von der
Beschwerde gleichfalls erwähnte und in den Marktanalyse-Leitlinien ausdrück-
lich hervorgehobene Kriterium der Angebotsumstellungsflexibilität danach, „ob
andere Anbieter als die des fraglichen Produkts oder Dienstes direkt oder kurz-
fristig bereit wären, ihre Produktion umzustellen bzw. die relevanten Produkte
anzubieten, ohne dass erhebliche Zusatzkosten für sie entstehen“ (a.a.O.
Rn. 39). Schon nach dem Wortlaut der Leitlinien ist allerdings auch dieses Kri-
terium nicht stets aussagekräftig für eine „saubere Abgrenzung des Produkt-
marktes“; vielmehr „kann“ es insoweit „erforderlich sein, auch die potentielle
Angebotsumstellungsflexibilität zu untersuchen“ (a.a.O. Rn. 51). Diese Abhän-
gigkeit von den jeweiligen Umständen kommt auch in der Praxis des nach
Art. 15 Abs. 3 Satz 1 RRL maßstabbildenden europäischen Wettbewerbsrechts
zum Ausdruck, wie sich aus der Bekanntmachung der Kommission über die
Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Ge-
meinschaft vom 9. Dezember 1997 (ABl EG Nr. C 372 S. 5, Rn. 23) zusam-
menfassend ergibt. Danach wird eine Angebotssubstituierbarkeit bei der Markt-
definition nicht berücksichtigt, wenn sie erhebliche Anpassungen, zusätzliche
Investitionen, strategische Entscheidungen der in Frage kommenden Unter-
nehmen oder zeitliche Verzögerungen mit sich brächte. Die Hervorhebung der
Angebotsumstellungsflexibilität in den Marktanalyse-Leitlinien mag es zwar re-
gelmäßig nahelegen, dass die Bundesnetzagentur dieses Kriterium in der
Marktdefinition ausdrücklich abhandelt. Eine Auseinandersetzung ist aber je-
denfalls dann entbehrlich, wenn eine Angebotsumstellungsflexibilität nach den
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Umständen des Einzelfalles eindeutig ausscheidet und dieses Kriterium daher
nichts zur Marktabgrenzung beitragen kann. Nach den Darlegungen der Be-
klagten bestand hier eine Evidenz in diesem Sinne. Ob dies zutrifft oder nicht,
betrifft nur den Einzelfall und entzieht sich einer darüber hinausgehenden Klä-
rung.
e) Schließlich ist entgegen dem Beschwerdevorbringen im vorliegenden Fall
nicht weiter klärungsbedürftig, „ob die Beschlusskammer nur dann gemäß
§ 135 Abs. 3 Satz 1 TKG ‚auf Grund’ öffentlicher mündlicher Verhandlung ent-
scheidet, wenn die Regulierungsverfügung im Wesentlichen - insbesondere im
Verfügungstenor - mit dem in der mündlichen Verhandlung erörterten Konsulta-
tionsentwurf oder den gestellten Anträgen übereinstimmt, und ob es demzufol-
ge einen Verstoß gegen § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG darstellt, wenn eine Regulie-
rungsverfügung gänzlich neue, eingriffsintensivere Regulierungsinstrumente
vorsieht, die zuvor weder Gegenstand des in der mündlichen Verhandlung be-
handelten Entwurfs noch der Anträge der Beteiligten waren“. Auch diese Frage
lässt sich, soweit sie sich in dem erstrebten Revisionsverfahren überhaupt stel-
len würde, mit Hilfe sachgerechter Gesetzesauslegung ohne Weiteres beant-
worten.
Die Beschlusskammer der Bundesnetzagentur entscheidet gemäß § 135 Abs. 3
Satz 1 TKG aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung. Diese Verfahrens-
vorschrift ist als solche - im Unterschied zu der Regelung über die nationale
Konsultation (Art. 6 RRL, § 12 Abs. 1, § 13 Abs. 1 TKG) - durch das Gemein-
schaftsrecht nicht vorgegeben und in Bezug auf den Normzweck mit ihr nicht
deckungsgleich. Während es bei der Konsultation um die Herstellung umfas-
sender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit geht, dient
die mündliche Verhandlung, jedenfalls in erster Linie, der Rechtswahrung kon-
kret betroffener Verfahrensbeteiligter (vgl. Urteile vom 2. April 2008 a.a.O.
Rn. 42 und vom 29. Oktober 2008, a.a.O. Rn. 40). Aus diesem Grund verdrängt
das für die Regulierungsverfügung vorgeschriebene Konsultationsverfahren das
Erfordernis der mündlichen Verhandlung nicht (Urteil vom 29. Oktober 2008
a.a.O.). Weitere Vorgaben über den genauen Gegenstand und Zeitpunkt der
mündlichen Verhandlung trifft das Gesetz allerdings nicht. Insbesondere ist die
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Bundesnetzagentur nicht verpflichtet, die mündliche Verhandlung in das
Konsultationsverfahren zu integrieren. Von daher gilt auch die Anforderung,
dass sich die Konsultation auf den (mit Gründen versehenen) „Entwurf der Er-
gebnisse“, also auf den beabsichtigten Tenor und die entscheidungserheblichen
tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen der Bundes-
netzagentur zu erstrecken hat (s. Urteil vom 2. April 2008 a.a.O.), nicht zwin-
gend für die mündliche Verhandlung. Die Behörde ist nicht gehalten, einen be-
reits ausformulierten „Konsultationsentwurf“ zum Gegenstand der mündlichen
Verhandlung zu machen, mag dies auch aus Zweckmäßigkeitserwägungen ih-
rer Praxis entsprechen. § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG statuiert auch keine Bindung
der Beschlusskammer an den in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu-
tage geförderten Sach- und Streitstand, sondern belässt der Behörde die Mög-
lichkeit, im Anschluss daran weitere schriftliche Anhörungen durchzuführen (vgl.
Gurlit, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 135 Rn. 34; Bergmann, in:
Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 135 Rn. 27; Fetzer/Groß, in: Arndt/
Fetzer/Scherer, TKG, § 135 Rn. 62); dies gilt zumal deshalb, weil für die
Rechtmäßigkeit der Regulierungsverfügung die Sach- und Rechtslage im Zeit-
punkt des Verfügungserlasses maßgeblich ist (Urteil vom 2. April 2008 a.a.O.
Rn. 45). Vor diesem rechtlichen Hintergrund liegt es auf der Hand und bedarf
nicht der Klärung in einem Revisionsverfahren, dass die öffentliche mündliche
Verhandlung nicht zwingend wiederholt werden muss, wenn die Bundesnetz-
agentur einen „Konsultationsentwurf“ zum Gegenstand der Verhandlung ge-
macht hat, diesen Entwurf nachträglich im Tenor und/oder den Gründen ändert
und dem betroffenen Unternehmen vor Erlass der endgültigen Regulierungs-
verfügung Gehör auf andere Weise gewährt.
Ob die Bundesnetzagentur eine weitere mündliche Verhandlung ausnahmswei-
se dann durchführen muss, wenn sie nachträglich das Gesamtkonzept bzw. die
Identität des „Regulierungsvorhabens“ ändert (so die Klägerin unter Hinweis auf
die Rechtsprechung zum Planfeststellungsrecht, s. Urteile vom 27. Oktober
2000 - BVerwG 4 A 18.99 - BVerwGE 112, 140 <145> = Buchholz 406.401 § 8
BNatSchG Nr. 29 S. 7 und vom 18. März 2009 - BVerwG 9 A 39.07 - BVerwGE
133, 239 Rn. 29), wäre in einem etwaigen Revisionsverfahren nicht klärungs-
bedürftig; denn so liegt der Fall hier nicht. Zwar trifft es zu, dass der Verfü-
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gungsentwurf der Bundesnetzagentur, über den sie am 15. November 2006 mit
den Verfahrensbeteiligten mündlich verhandelt hat, die auf § 42 Abs. 4 Satz 3
TKG i.d.F. des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl I S. 106) gestützte
Transparenzverpflichtung in Bezug auf den „Einspeisemarkt“ ebenso wenig
enthielt wie die Zugangsverpflichtung und die Standardangebotspflicht auf dem
„Signallieferungsmarkt“. Von einem Austausch des Gesamtkonzepts des Regu-
lierungsvorhabens kann aber ersichtlich keine Rede sein. Die genannten Ab-
weichungen beruhen erkennbar im Wesentlichen darauf, dass das erwähnte
Änderungsgesetz vom 18. Februar 2007 bei Erstellung des Verfügungsentwurfs
noch nicht beschlossen war, wenngleich die Bundesnetzagentur auf die etwaige
Gesetzesänderung schon vor der mündlichen Verhandlung Bedacht genommen
und vorsorglich hingewiesen hatte (s. Mitteilung vom 25. Oktober 2006, ABl
BNetzA S. 3229). Was die von der Klägerin besonders herausgestellte
Zugangsverpflichtung auf dem „Signallieferungsmarkt“ anlangt, war diese von
der Bundesnetzagentur bereits im Verfügungsentwurf erörtert, aber zunächst
namentlich deshalb als unverhältnismäßig erachtet worden, weil die Behörde in
Anbetracht des ursprünglichen Gesetzeswortlautes des § 30 TKG mit der
Auferlegung einer Zugangsleistung die Entgeltgenehmigungspflicht als Re-
gelfolge verbunden hatte (s. dazu aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht allerdings:
Urteil vom 28. Januar 2009 a.a.O. Rn. 38 ff.), die sie indes unter den
vorliegenden Umständen für unangemessen hielt und von der sie annahm, sie
könne sich von ihr erst nach Maßgabe des neu gefassten § 30 Abs. 3 Satz 2
TKG lösen (vgl. S. 12 des Entwurfs einerseits und S. 30 der Regulierungsver-
fügung vom 17. April 2007 andererseits). Ebenso erklärt sich das ursprüngliche
Fehlen einer Standardangebotspflicht daraus, dass § 23 Abs. 1 TKG a.F. die
Auferlegung dieser Verpflichtung an die Auferlegung einer Zugangsverpflich-
tung nach § 21 TKG band (s. S. 10 des Entwurfs).
Soweit die Klägerin bezweifelt, dass ihr im Hinblick auf die erst nach der münd-
lichen Verhandlung vom 15. November 2006 vorgenommenen Modifikationen
vor Erlass der Regulierungsverfügung noch ausreichendes Gehör zuteil gewor-
den ist, betrifft dies wiederum nur den hier vorliegenden Einzelfall.
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2. Die Revision ist auch nicht deshalb zuzulassen, weil ein Verfahrensmangel
geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann
(§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Die Beschwerde rügt, das Verwaltungsgericht habe gegen seine Begründungs-
pflicht gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO verstoßen; danach sind in dem Urteil
die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen
sind. Neben der Selbstvergewisserung des Tatsachengerichts dient die Be-
gründungspflicht der Überprüfbarkeit der tatrichterlichen Würdigung durch das
Rechtsmittelgericht wie durch die Beteiligten und steht im Zusammenhang mit
deren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108
Abs. 2 VwGO). Das Gericht ist verpflichtet, das Vorbringen der Beteiligten zur
Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Es
braucht sich zwar in den Entscheidungsgründen nicht mit jedem vorgetragenen
Gesichtspunkt ausdrücklich zu befassen, denn grundsätzlich ist davon auszu-
gehen, dass es das von ihm entgegengenommene Vorbringen auch in seine
Erwägungen einbezogen hat. Im Allgemeinen genügt es, wenn der Begründung
entnommen werden kann, dass das Gericht eine vernünftige und der jeweiligen
Sache angemessene Gesamtwürdigung vorgenommen hat. Die Gründe müs-
sen aber die für die Entscheidung wesentlichen Fragen behandeln oder jeden-
falls in angemessener Weise zum Ausdruck bringen, weshalb von einer Aus-
einandersetzung abgesehen wurde. Geht das Gericht auf den wesentlichen
Kern des Vorbringens eines Beteiligten zu einer Frage, die für das Verfahren
von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so verletzt
dies regelmäßig die Begründungspflicht und zugleich den Anspruch auf Ge-
währung rechtlichen Gehörs (s. Urteil vom 5. Juli 1994 - BVerwG 9 C 158.94 -
BVerwGE 96, 200 <209 f.> = Buchholz 402.25 § 1 AsylVfg Nr. 174 S. 27 f., Be-
schlüsse vom 18. Oktober 2006 - BVerwG 9 B 6.06 - Buchholz 310 § 108
Abs. 2 VwGO Nr. 66 Rn. 24 und vom 24. Mai 2007 - BVerwG 4 BN 16.07 -
BauR 2007, 2041 Rn. 17, jeweils m.w.N.). Die Darlegungen der Beschwerde
lassen nicht erkennen, dass das angefochtene Urteil diese Anforderungen ver-
letzt.
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a) Die Beschwerde beanstandet, das Verwaltungsgericht habe sich im Zusam-
menhang mit der sachlichen Abgrenzung des „Einspeisemarktes“, nämlich bei
der Zusammenfassung von Fernseh- und Hörfunksignalen sowie von Einspei-
sungen analoger und digitaler Signale zu einem einheitlichen Markt ebenso wie
bei der Abgrenzung eines eigenen Marktes für Signaleinspeisung in Breitband-
kabelnetze mit den substantiierten Angriffen der Klägerin gegen die Marktfest-
legung der Bundesnetzagentur nicht hinreichend auseinandergesetzt, sondern
lediglich formelhaft auf deren Vertretbarkeit abgehoben. Damit lässt sich der
gerügte Verstoß gegen die Begründungspflicht nicht belegen. Denn die Gründe
des angefochtenen Urteils befassen sich ausführlich und hinreichend mit dem
umfangreichen Klagevorbringen zur Marktabgrenzung.
So hat das Verwaltungsgericht in Bezug auf die Zusammenfassung von Hör-
funksignalen und Fernsehsignalen die Argumentation der Klägerin zur fehlen-
den Austauschbarkeit aus Endkundensicht ebenso aufgegriffen (s. UA S. 20)
wie deren Behauptung, die Behörde sei unzutreffend davon ausgegangen, dass
beide Einspeisearten in der Vergangenheit einheitlich verhandelt worden seien
(UA S. 24 f.). Zur Einbeziehung analoger und digitaler Signaleinspeisungen in
einen einheitlichen Markt hat es auf das Klagevorbringen hin erwogen, dass der
sog. Simulcastbetrieb (jedenfalls) während des für die Marktfestlegung in den
Blick zu nehmenden zweijährigen Prognosezeitraums fortbestehen (UA S. 25)
und das Marktverhalten maßgebend bestimmen werde (UA S. 19 f.). Im
Hinblick auf die Trennung der Märkte für Signaleinspeisung in Breitbandkabel-
netze und in andere Übertragungswege hat das Verwaltungsgericht dargelegt,
dass - auch in Anbetracht der vielfältigen von der Klägerin aufgezeigten Aspek-
te zur Austauschbarkeit - auf die Sicht der Inhalteanbieter als Nachfrager abzu-
stellen sei, die die Einspeisung ihrer Rundfunksignale in die Breitbandkabelnet-
ze als komplementär zu der Einspeisung in Satellitenübertragungswege ansä-
hen (UA S. 23), wobei gelegentliche Beschränkungen auf bestimmte Übertra-
gungsinfrastrukturen durch einzelne Rechteinhaber nicht von Belang seien (UA
S. 26 f.). Indem das Verwaltungsgericht hinsichtlich der dargestellten Streit-
punkte schließlich - dem Überprüfungsprogramm des behördlichen Beurtei-
lungsspielraums folgend - auf die Vertretbarkeit der sachlichen Marktabgren-
zung der Bundesnetzagentur abgehoben hat (UA S. 28), hat es seine Begrün-
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dungspflicht nicht verkürzt wahrgenommen, sondern plausibel gemacht, wes-
halb es aus seiner Sicht von einer weiteren Auseinandersetzung mit dem Kla-
gevorbringen absehen konnte.
b) Im Zusammenhang mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur sach-
lichen Abgrenzung des „Signallieferungsmarktes“ führt das Beschwerdevorbrin-
gen ebenso wenig auf eine Verletzung der Begründungspflicht. Mit der Aus-
grenzung des alternativen Signalbezuges von Satelliten durch den Aufbau ei-
gener Kabelkopfstationen durch die Netzbetreiber der Netzebene 4 aus dem
„Signallieferungsmarkt“ hat sich das Verwaltungsgericht - entgegen den Darle-
gungen der Beschwerde - unter mehreren Aspekten auseinandergesetzt. So
hat es die Annahme der Bundesnetzagentur, im Falle einer unternehmensin-
ternen Eigenrealisierung der vorgenannten Art fehle es an einem marktmäßigen
Austausch dieser Dienstleistungen gegen Entgelt, in Ansehung der Markt-
abgrenzungskriterien als jedenfalls vertretbar bezeichnet (UA S. 41). Ferner hat
es die von der Bundesnetzagentur ergänzend angestellten endnutzermarktbe-
zogenen Erwägungen, wonach die Haushalte für die Nutzung eines alternativen
Satelliten-Signalbezuges bestimmte technische Zusatzgeräte für jedes Fern-
sehempfangsgerät anschaffen müssten, überprüft und die Folgerung, dass die
Signallieferung über Satellit vorerst noch nicht gegen die Lieferung eines kabel-
konformen Signals austauschbar sei, als plausibel angesehen (UA S. 43 f., 49).
Diese Begründungserwägungen lassen hinreichend erkennen, warum das Ver-
waltungsgericht die Heranziehung der von der Klägerin vermissten weiteren
Marktabgrenzungskriterien der Kreuzpreiselastizität, Reaktionsverbundenheit
und Angebotsumstellungsflexibilität in diesem Zusammenhang nicht als recht-
lich geboten erachtet hat.
c) Schließlich ist dem Verwaltungsgericht auch im Hinblick auf die räumliche
Abgrenzung des „Signallieferungsmarktes“ der gerügte Begründungsmangel
nicht unterlaufen. Auf die zwischen den Beteiligten umstrittene Argumentation
der Bundesnetzagentur, die drei Hauptnetzgebiete der Klägerin bzw. der Unter-
nehmen K. GmbH und Co. KG (KBW) und U. M. GmbH (UM) seien im Hinblick
auf die insoweit jeweils hinreichend homogenen Wettbewerbsbedingungen we-
der auf der einen Seite weitergehend räumlich aufzuteilen noch auf der anderen
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Seite zu einem bundesweiten Markt zusammenzufassen, ist das Verwal-
tungsgericht angemessen eingegangen, indem es das - die Abgrenzung in bei-
de Richtungen steuernde - Kriterium der Homogenität der Wettbewerbsbedin-
gungen in Übereinstimmung mit Nr. 56 der Marktanalyse-Leitlinien als sachge-
recht bezeichnet und keine Anhaltspunkte für eine insoweit unzutreffende Tat-
sachenannahme der Bundesnetzagentur festgestellt hat (UA S. 47).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des
Streitwertes für das Beschwerdeverfahren auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1
GKG.
Dr. Bardenhewer
Dr. Bier
Dr. Möller
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Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Telekommunikationsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
TKG
§§ 2, 10, 11, 12, 13, 135
VwGO
§ 108 Abs. 1 Satz 2
Stichworte:
Marktdefinition; Marktanalyse; Regulierungsverfügung; Regulierungsermessen;
Regulierungsziele; öffentliche mündliche Verhandlung; Begründungspflicht.
Leitsätze:
1. Der Grundsatz in § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG, wonach die Beschlusskammer
der Bundesnetzagentur über den Erlass einer Regulierungsverfügung (§ 13
TKG) aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung entscheidet, belässt der
Behörde die Möglichkeit, im Anschluss an den Verhandlungstermin weitere
schriftliche Anhörungen durchzuführen.
2. Um der Begründungspflicht des § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu genügen,
muss das Urteil die für die Entscheidung wesentlichen Fragen behandeln,
braucht sich aber nicht mit jedem von den Beteiligten vorgetragenen Gesichts-
punkt ausdrücklich zu befassen.
Beschluss des 6. Senats vom 28. Januar 2010 - BVerwG 6 B 50.09
I. VG Köln vom 21.01.2009 - Az.: VG 21 K 2048/07 -