Urteil des BVerwG vom 29.08.2008
Zuwendung, Leistungsklage, Verwaltungsakt, Öffentlich
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 48.08
OVG 8 LC 1/07
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 29. August 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn
und Dr. Graulich
beschlossen:
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Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Niedersächsischen Ober-
verwaltungsgerichts vom 13. März 2008 wird zurückge-
wiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 176 857,55 € festgesetzt.
G r ü n d e :
1. Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
Nach § 132 Abs. 2 VwGO kann die Revision nur zugelassen werden, wenn die
Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Berufungsentscheidung
von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen
Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsge-
richts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder ein Verfahrensmangel
geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Berufungsentscheidung beru-
hen kann. Wird wie hier die Nichtzulassung der Revision mit der Beschwerde
angefochten, muss in der Beschwerdebegründung die grundsätzliche Bedeu-
tung dargelegt oder die Entscheidung, von der die Berufungsentscheidung ab-
weicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 Satz 3
VwGO). Die Prüfung des beschließenden Senats ist demgemäß auf fristgerecht
geltend gemachte Beschwerdegründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO be-
schränkt. Diese rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision.
a) Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132
Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur
zu, wenn sie eine für die Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revi-
siblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des
Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechts-
frage des revisiblen Rechts, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein
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wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich
bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muss daher erläutern, dass und
inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgericht-
lich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage führen kann. Die von
dem Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen verleihen der Sache keine
rechtsgrundsätzliche Bedeutung.
aa) Der Beklagte möchte geklärt wissen, „wie Forderungen eines Parlaments-
präsidenten im Verfassungsgefüge der Bundesrepublik Deutschland gegen Ab-
geordnete auf Abführung einer verbotenen Zuwendung geltend zu machen
sind: auf dem Wege einer allgemeinen Leistungsklage vor dem Verwaltungsge-
richt oder durch Verwaltungsakt“. Diese Frage ist unter Berücksichtigung des
Streitgegenstandes des vorliegenden Verfahrens auf die Problematik zurückzu-
führen, wie ein auf § 27 Abs. 4 NAbgG gestützter Anspruch auf Abführung einer
nach § 27 Abs. 3 NAbgG verbotenen Zuwendung geltend zu machen ist. Diese
Frage ist nach dem niedersächsischen Landesrecht zu beantworten. Das
Oberverwaltungsgericht hat eine Reihe von Gründen dafür angeführt, dass der
Parlamentspräsident in Niedersachsen nicht befugt ist, den Anspruch durch
Verwaltungsakt geltend zu machen. Unter dieser Voraussetzung kann nicht
zweifelhaft sein, dass er eine allgemeine Leistungsklage erheben kann. Auch
wenn den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht eindeutig zu entnehmen
ist, dass der Parlamentspräsident im vorliegenden Zusammenhang keinen
Leistungsbescheid erlassen darf, ist ihnen jedenfalls zu entnehmen, dass inso-
weit Zweifel bestehen. Auch unter dieser Prämisse steht revisibles Recht der
Erhebung einer Leistungsklage nicht entgegen. In der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass ein Hoheitsträger ein Rechts-
schutzinteresse für eine Leistungsklage haben kann, wenn der Erlass eines
Leistungsbescheides jedenfalls kein gegenüber der Leistungsklage einfacherer
Weg zur Inanspruchnahme des Beklagten gewesen wäre, weil ohnehin mit ei-
ner gerichtlichen Auseinandersetzung zu rechnen war (vgl. Urteil vom 6. Sep-
tember 1988 - BVerwG 1 C 15.86 - BVerwGE 80, 164 <165 f.> = Buchholz 11
Art. 8 GG Nr. 4 S. 2 m.w.N.). So lag es hier, weil die Befugnis zum Erlass eines
Leistungsbescheides nach den Darlegungen des Oberverwaltungsgerichts zum
niedersächsischen Landesrecht zumindest zweifelhaft war (UA S. 18) und der
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Beklagte, wie den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts zu entnehmen
ist (UA S. 6), sich geweigert hatte, die geltend gemachte Forderung anzuerken-
nen oder wenigstens auf die Einrede der Verjährung zu verzichten.
Die aufgeworfene Problematik wird auch nicht dadurch klärungsbedürftig, dass
§ 44a Abs. 3 Satz 2 des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Abgeordne-
ten des Deutschen Bundestages (AbgG) bestimmt, dass der Präsident des
Bundestages den Anspruch auf Zuführung unzulässiger Zuwendungen oder
Vermögensvorteile durch Verwaltungsakt geltend macht. Es ist anerkannt, dass
eine vergleichbare Materie in verschiedenen Rechtskreisen unterschiedlich ge-
regelt werden darf (vgl. bereits BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1960
- 1 BvR 239/52 - BVerfGE 10, 354 <371>). Die Gesetzgebungskompetenz des
Bundes beschränkt sich im vorliegenden Zusammenhang auf die Befugnis zur
Regelung der Rechtsverhältnisse der Abgeordneten des Deutschen Bundesta-
ges (Art. 48 Abs. 3 Satz 3 GG). Eine unterschiedliche Gesetzgebung in Bund
und Ländern ist mit der bundesstaatlichen Verfassung (Art. 20 Abs. 1 GG) legi-
timiert und kann nicht mit dem Gesichtspunkt der „Zersplitterung“ in Frage ge-
stellt werden.
bb) Der Beklagte hält weiter für klärungsbedürftig, „wann Forderungen eines
Parlamentspräsidenten gegen Abgeordnete in Bund und Ländern auf Abfüh-
rung einer ‚verbotenen Zuwendung’ verjähren“. Auch diese Frage führt nicht auf
revisibles Recht. Das Oberverwaltungsgericht hat geprüft, ob der auf § 27
NAbgG gestützte Anspruch verjährt ist. Es hat ausgeführt, dass das Abgeord-
netengesetz hierüber keine ausdrückliche Regelung enthält und auch sonstige
öffentlich-rechtliche Vorschriften hierüber nicht bestehen; daher sei auf die Ver-
jährung die regelmäßige Verjährungsfrist des Bürgerlichen Gesetzbuches an-
zuwenden. Ob die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches auf
den hier in Rede stehenden Anspruch nach dem niedersächsischen Abgeord-
netengesetz mangels unmittelbar geltender öffentlich-rechtlicher Bestimmungen
entsprechend anwendbar sind, entzieht sich der Rechtmäßigkeitskontrolle des
Senats, weil es insoweit nicht um in § 137 Abs. 1 VwGO für revisibel erklärtes
Recht geht. Das vor dem Bundesverwaltungsgericht revisible Recht ist - von
hier nicht gegebenen Besonderheiten abgesehen - entweder Bundesrecht oder
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ein mit Bundesrecht gleichlautendes Verwaltungsverfahrensgesetz eines Lan-
des. Bei den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung
handelt es sich zwar um Bundesrecht, doch mit Bundesrecht im Sinne von
§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist nur das Recht gemeint, welches für die zu ent-
scheidende Streitsache kraft eines Gesetzgebungsbefehls des Bundesgesetz-
gebers gilt. Das auf den Anspruch nach dem niedersächsischen Abgeordne-
tengesetz analog angewandte Bundesrecht wird nicht „als Bundesrecht“, son-
dern als ungeschriebenes Landesrecht herangezogen (vgl. Urteil vom 27. April
2005 - BVerwG 8 C 5.04 - BVerwGE 123, 303 <306 f.> = Buchholz 316 § 49a
VwVfG Nr. 3 S. 11; Beschluss vom 22. Juni 2006 - BVerwG 6 B 35.06 - Buch-
holz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 41 S. 2). Die aufgeworfene Frage kann auch nicht
unter dem Aspekt der Ungleichbehandlung gegenüber Abgeordneten des
Deutschen Bundestages zur Zulassung der Grundsatzrevision führen. Insoweit
gelten die zu aa) dargelegten Gründe entsprechend.
cc) Auch die Fragen, „ob Verfahrensregelungen zur Durchsetzung eines Abfin-
dungsanspruches gegen Abgeordnete durch richterliche Auslegung oder nur
durch eigene Regelungen des Verfassungsorgans Parlament aufgestellt werden
können“ bzw. „ob ein zur Auslegung von Landesrecht ausschließlich zu-
ständiges OVG als Ersatzgesetzgeber fungieren darf“, können die Zulassung
der Grundsatzrevision nicht rechtfertigen.
Der Beklagte stellt diese Fragen vor dem Hintergrund, dass das Oberverwal-
tungsgericht zum Umfang der abzuführenden Leistungen ausgeführt hat, dass
§ 27 NAbgG keine näheren Ausführungen hierzu enthält. Die genaue Höhe der
Forderung sei daher nach Sinn und Zweck der Regelung näher zu bestimmen.
Nach dem Sinn und Zweck solle nach § 27 NAbgG der finanzielle Vorteil abge-
schöpft werden, der mit der Annahme einer unzulässigen Zuwendung verbun-
den sei. Handele es sich um Leistungen, die nicht mit einem finanziellen Vorteil
für den Abgeordneten verbunden seien, bestehe grundsätzlich auch keine Ver-
anlassung, diesen Teil der Vergütung als Teil der unzulässigen und deshalb
abzuführenden Zuwendung anzusehen (UA S. 42). Mittelbare Vorteile der ver-
botenen Zuwendung seien nicht zu erstatten. Nicht vorausgesetzt sei allerdings,
dass der Empfänger weiterhin bereichert sei (UA S. 43). Aus diesen Gründen
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sei, so das Oberverwaltungsgericht, unerheblich, welche Leistungen der Abge-
ordnete von seinem Arbeitgeber rechtmäßig habe erhalten können.
Einkommensteuer zuzüglich Solidaritätszuschlags auf das leistungslos erhalte-
ne Gehalt sei nicht abzuführen. Andererseits seien einkommensteuerrechtliche,
durch die Steuerprogression ausgelöste Nachteile hinsichtlich der übrigen Ein-
künfte nicht zu berücksichtigen. Der Abführungsanspruch erstrecke sich bei
verfassungskonformer Auslegung des § 27 Abs. 3 und 4 NAbgG (UA S. 48 f.)
nicht auf die Sozialversicherungsbeiträge, die von dem Arbeitgeber als Be-
standteil der Gesamtvergütung für den Abgeordneten geleistet werden.
Die Darlegungen des Oberverwaltungsgerichts zeigen auf, dass es § 27 Abs. 3
und 4 NAbgG nach Sinn und Zweck sowie verfassungskonform ausgelegt hat
und so zu seiner Rechtserkenntnis gelangt ist. Damit sind klärungsbedürftige
Fragen im Zusammenhang mit dem Rechtsstaatsprinzip - etwa mit Blick auf die
Gewaltenteilung - nicht verbunden. In der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts ist geklärt, dass die Gerichte zu richterlicher Rechtsfortbildung in
dem Sinne befugt sind, dass sie gegebenenfalls bei unzureichenden gesetzli-
chen Vorgaben das materielle Recht aus den allgemeinen Rechtsgrundlagen
ableiten können und müssen (Urteil vom 23. Mai 1995 - BVerwG 1 C 32.92 -
BVerwGE 98, 280 <294> = Buchholz 437.1 BetrAVG Nr. 13 S. 41 m.w.N.). Der
Rechtsfortbildung sind zwar durch den Grundsatz der Rechts- und Gesetzes-
bindung des Art. 20 Abs. 3 GG Grenzen gesetzt. Aus Art. 20 Abs. 3 GG folgt
aber kein Verbot für den Richter, gegebenenfalls vorhandene gesetzliche Re-
gelungsdefizite im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen (BVerfG,
Beschluss vom 3. Juli 2003 - 1 BvR 238/01 - BVerfGE 108, 150 <160>). Mit
seiner Auslegung des § 27 Abs. 3 und 4 NAbgG nach Sinn und Zweck und un-
ter Berücksichtigung des Gebots zur Erzielung eines verfassungskonformen
Auslegungsergebnisses hat sich das Berufungsgericht nicht von seiner Aufgabe
zur Rechtsprechung gelöst und sich nicht, wie die Beschwerdebegründung
ausführt, zum „Ersatzgesetzgeber“ gemacht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass
sein Auslegungsergebnis in erheblichem Umfang Grenzen der Abführungs-
pflicht des Abgeordneten aufzeigt, womit dessen Grundrechtsschutz gestärkt
worden ist. Die Beschwerde macht nicht deutlich, dass und warum sich im Zu-
sammenhang mit der Auslegung des § 27 Abs. 3 und 4 NAbgG weitergehender
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Klärungsbedarf zu den Grenzen richterlicher Auslegung und Rechtsfortbildung
ergeben könnte.
dd) Der Beklagte meint ferner, es müsse in einem Revisionsverfahren geklärt
werden, „ob der alleinige Veranlasser einer verbotenen Zuwendung an Abge-
ordnete im Wege einer notwendigen Beiladung im Sinne des § 65 Abs. 2 VwGO
durch das erkennende Gericht an diesem Verfahren unmittelbar zu beteiligen
ist“. Auch die Beantwortung dieser Frage erfordert nicht die Durchführung eines
Revisionsverfahrens. Eine Beiladung ist notwendig, wenn der Beizuladende an
dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch
ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann (Urteil vom 7. Februar 1986
- BVerwG 4 C 30.84 - BVerwGE 74, 19 <23> = Buchholz 406.11 § 36 BBauG
Nr. 36 S. 17), wenn also die vom Kläger begehrte Sachentscheidung nicht
getroffen werden kann, ohne dass dadurch gleichzeitig unmittelbar und
zwangsläufig Rechte des Dritten gestaltet, bestätigt, festgestellt, verändert oder
aufgehoben werden (Beschluss vom 13. Juni 2007 - BVerwG 6 VR 5.07 -
Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 74 Rn. 6 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die von
dem Kläger begehrte Sachentscheidung, die Abführung bestimmter
Zuwendungen, greift nicht in Rechte der … AG ein und betrifft auch nicht unmit-
telbar die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der … AG.
ee) Der Beklagte macht an anderer Stelle geltend (Beschwerdebegründung
S. 6), die Regelung des § 27 Abs. 3 NAbgG verstoße in der Auslegung durch
das Berufungsgericht in verschiedener Hinsicht gegen das Grundgesetz. Er
zeigt aber hierzu keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen des revisiblen Rechts
auf, sondern stellt thesenartig seine Rechtsansichten dar. Damit wird ein Revi-
sionszulassungsgrund nicht dargetan. Überdies setzt sich der Beklagte auch
nicht ansatzweise mit der eingehend begründeten Rechtsauffassung des Ober-
verwaltungsgerichts auseinander.
b) Der Revisionszulassungsgrund der Abweichung von der Rechtsprechung der
in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte ist ebenfalls nicht gegeben.
Eine die Zulassung der Revision rechtfertigende Divergenz im Sinne der ge-
nannten Vorschrift liegt nur vor, wenn das Berufungsgericht mit einem seine
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Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem ebensolchen
Rechtssatz abgerückt ist, den eines der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten
Gerichte aufgestellt hat. Dabei müssen die Rechtssätze sich grundsätzlich auf
dieselbe Rechtsnorm beziehen. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3
Satz 3 VwGO verlangt in diesem Zusammenhang, dass in der Beschwerdebe-
gründung ausgeführt wird, dass und inwiefern das Berufungsgericht seine Ent-
scheidung auf einen in der genannten Weise widersprechenden Rechtssatz
gestützt hat. Daran fehlt es.
aa) Der Beklagte macht geltend, es müsse als Divergenz angesehen werden,
wenn „zwischen den Entscheidungen unterschiedlicher Verfassungsorgane wie
der höchst unterschiedlichen gesetzlichen Regelung im Deutschen Bundestag
und den Landtagen“ (in Bezug auf die Vorschriften über verbotene Zuwendun-
gen) Abweichungen bestehen. Wie sich aus der eindeutigen Vorschrift des
§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ergibt, kann nur eine Abweichung von der Recht-
sprechung eines der dort genannten Gerichte zur Zulassung der Revision füh-
ren. Unterschiedliche gesetzliche Regelungen in Bund und Ländern fallen nicht
darunter. Auch insoweit gilt das bereits zu a) aa) Gesagte entsprechend. Daher
kann auch die geltend gemachte, aber nicht vorliegende Divergenz nicht zur
Zulassung der Grundsatzrevision führen.
bb) Der Beklagte rügt (Beschwerdebegründung S. 6 unter IV.) „schließlich eine
von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts abweichende Ausle-
gung der Berufsfreiheit von Abgeordneten (Art. 12 Abs. 1 GG), wonach diese
selbst bestimmen können, wie sie ihre Nebentätigkeit definieren und wahrneh-
men, solange nur die Mandatsausübung der Mittelpunkt ihres Erwerbslebens
bleibt (BVerfGE vom 04.07.2007, Az. 2 BvE 1/06, RandNr. 262)“. Dieses Vor-
bringen rechtfertigt aus mehreren Gründen nicht die Zulassung der Divergenz-
revision. Der Beklagte führt schon nicht zutreffend die Aussage des Bundesver-
fassungsgerichts an der angegebenen Stelle an. Dort befassen sich vier Richter
des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts mit der Auslegung des § 44a
Abs. 1 AbgG und führen aus, dass es mit der Freiheit des Mandats unvereinbar
sei, die getroffene Mittelpunktsregelung (des § 44a Abs. 1 AbgG) dahin auszu-
legen, dass der Abgeordnete eine bestimmte Arbeitszeit schuldet und diese
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gegenüber dem Bundestagspräsidenten oder einer Verwaltung mit der Folge
nachzuweisen hätte, dass daran Sanktionen geknüpft werden könnten; eine
echte quantitative Kontrolle durch das Bundestagspräsidium widerspreche der
Freiheit des Mandats nach Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG. Diesen Aussagen stellt
der Beklagte schon keine gegenläufigen Aussagen des angefochtenen Urteils
gegenüber. Außerdem übersieht er, dass es sich hierbei um eine die Entschei-
dung nicht tragende Erwägung handelt. Das Urteil vom 4. Juli 2007 - 2 BvE
1 - 4/06 - (BVerfGE 118, 277) ist gemäß § 15 Abs. 4 Satz 3 BVerfGG ergangen.
Die Erwägungen in Randnummer 262 (a.a.O. S. 350) gehören nicht zu den die
Zurückweisung der Anträge tragenden Ausführungen des Gerichts. Außerdem
ist die von dem Beklagten angeführte Passage auf die Auslegung des § 44a
Abs. 1 AbgG bezogen, der bestimmt, dass die Ausübung des Mandats im
Mittelpunkt der Tätigkeit eines Mitglieds des Bundestages steht und dass
unbeschadet dieser Verpflichtung Tätigkeiten beruflicher oder anderer Art
neben dem Mandat grundsätzlich zulässig sind; sie betrifft daher nicht das Ver-
ständnis des hier anzuwendenden § 27 Abs. 3 NAbgG, der Vorschriften über
Zuwendungen und Vergütungen aus einem Dienst- oder Werkverhältnis enthält.
Die Divergenzrüge kann auch nicht zur Zulassung als Grundsatzrevision führen,
da der Beklagte keine klärungsbedürftigen Fragen zu Art. 12 Abs. 1 GG anführt.
c) Wegen eines Verfahrensmangels kann die Revision gemäß § 132 Abs. 2
Nr. 3 VwGO nur zugelassen werden, wenn ein Mangel geltend gemacht wird
und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Ein solcher Mangel ist
nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet,
wenn er sowohl in Bezug auf die ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen
als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird (Beschluss
vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO
Nr. 26). Diese Anforderungen sind hier nicht erfüllt.
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aa) Der Beklagte rügt, dass das Oberverwaltungsgericht ihn seinem gesetzli-
chen Richter entzogen habe (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), weil es die Sache
nicht dem Staatsgerichtshof vorgelegt habe. Diese Rüge geht fehl. Gemäß
Art. 54 Nr. 4 NdsVerf entscheidet der Staatsgerichtshof über die Vereinbarkeit
eines Landesgesetzes mit der Verfassung auf Vorlage eines Gerichts gemäß
Art. 100 Abs. 1 GG. Nach Art. 100 Abs. 1 GG ist das Verfahren auszusetzen
und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn das
Gericht ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auf dessen Gültigkeit es bei der
Entscheidung ankommt. Das Berufungsgericht hat die einschlägigen Vorschrif-
ten des niedersächsischen Abgeordnetengesetzes aber nicht für verfassungs-
widrig gehalten. Unter diesen Umständen kam eine Vorlage an den Staatsge-
richtshof nicht in Betracht. Hiermit sind auch keine klärungsbedürftigen Rechts-
fragen des revisiblen Rechts verbunden.
bb) Der Beklagte macht ferner geltend, das Oberverwaltungsgericht habe ge-
gen seine Pflicht zur Sachaufklärung verstoßen und ihm dadurch das rechtliche
Gehör versagt (Art. 103 Abs. 1 GG).
Die Darlegung des Verfahrensmangels ungenügender Sachaufklärung (§ 86
Abs. 1 VwGO) erfordert die substantiierte Erklärung, hinsichtlich welcher tat-
sächlicher Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet
und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht ge-
kommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der
unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären;
weiterhin muss dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsa-
chengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme
der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hinge-
wirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen
auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen
(stRspr, z.B. Beschluss vom 6. März 1995 - BVerwG 6 B 81.94 - Buchholz 310
§ 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265). Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze sind ei-
ne Verletzung der Aufklärungspflicht und damit eine Versagung des rechtlichen
Gehörs nicht dargelegt.
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Der Beklagte macht geltend, das Oberverwaltungsgericht hätte seinen Einwen-
dungen gegen die Zugrundelegung des „K. Gutachtens“ (das der Kläger einge-
holt hatte) nachgehen müssen und sie nicht ohne Einholung eines weiteren
Sachverständigengutachtens beiseiteschieben dürfen. Die Begründung der Ab-
lehnung, ein weiteres Gutachten werde zu keinem anderen Ergebnis führen,
stelle eine unzulässige Vorwegnahme des Ergebnisses der Beweisaufnahme
und ihrer Würdigung durch das Gericht dar. Die Beweisaufnahme hätte erge-
ben, dass der Beklagte eine erheblich höhere Gegenleistung im Sinne des § 27
NAbgG erbracht habe. Diese Vorhaltungen werden den Ausführungen des an-
gefochtenen Urteils nicht gerecht. Der Beklagte übersieht, dass das Oberver-
waltungsgericht die „Gegenleistungen“ nicht der Höhe nach anders als der Be-
klagte bewertet hat, sondern aus Rechtsgründen ihre Anerkennung gänzlich
versagt hat. Das „K. Gutachten“ hat das Gericht wie bereits der Kläger lediglich
in Bezug auf den sog. Fortbildungsanteil (hilfsweise) zu Gunsten des Beklagten
berücksichtigt. In erster Linie hat es insoweit einen durch Zuwendungen aus-
gleichsfähigen Fortbildungsaufwand gar nicht angenommen (UA S. 40 f.). Die
Tätigkeiten des Beklagten hat das Gericht nicht als zuwendungsadäquate Ge-
genleistungen angesehen, weil für Aktivitäten außerhalb der … AG sich schon
nicht feststellen lasse, dass sie überhaupt einen spezifischen Bezug zum Ar-
beitsverhältnis des Beklagten gehabt hätten (UA S. 39), und weil die Vermitt-
lung von Kraftfahrzeugen nicht auf einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung be-
ruht habe und der Beklagte damit auch nicht betraut gewesen sei. Die „Vermitt-
lung von Kunden“ sei von der … AG vielmehr gar nicht nachgefragt worden,
und diese habe auch gar keine Gegenleistungen von dem Beklagten erwartet
(UA S. 39). Das „K. Gutachten“ hat das Gericht in diesem Zusammenhang gar
nicht verwertet, sondern gerade ausgeführt, dass der dort angeführte Ansatz für
den Wert der Vermittlungstätigkeit „ins Leere“ gehe (UA S. 40).
Die konkretisierenden weiteren Ausführungen des Beklagten führen ebenfalls
nicht auf die Annahme eines Verfahrensfehlers. Die „Feststellung“ des Fehlens
von Gegenleistungen ist nach dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe
keine tatsächliche Feststellung, sondern umschreibt das Ergebnis der rechtli-
chen Würdigung des Einsatzes des Beklagten für die … AG unter dem Blick-
winkel des § 27 Abs. 3 NAbgG (UA S. 39). Das Oberverwaltungsgericht hat
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nicht darauf abgehoben, ob andere Tätigkeiten im Umfeld der … AG (Fußball-
trainer usw., Beschwerdebegründung S. 5) arbeitsvertraglich geregelt werden,
sondern hat auf die konkreten Betätigungen des Beklagten abgestellt. Ob Ak-
quisitionen, Beratung und Verkauf zum Unternehmensziel der … AG gehören,
war für das Oberverwaltungsgericht ebenfalls nicht erheblich. Es hat tragend
darauf abgestellt, dass der Beklagte mit derartigen Tätigkeiten nicht betraut
war, die … AG sie von dem Beklagten nicht nachgefragt hat und gar keine Ge-
genleistungen für die Zuwendungen erwartet hat.
Von alledem abgesehen hat der anwaltlich vertretene Beklagte in der mündli-
chen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht ausweislich der Nieder-
schrift vom 13. März 2008 keine Beweisanträge gestellt. Dass sich dem Gericht
angesichts der von diesem vertretenen Rechtsauffassung dennoch eine Be-
weiserhebung zu den von dem Beklagten angesprochenen Umständen hätte
aufdrängen müssen, lässt sich der Beschwerdebegründung nicht entnehmen.
2. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Fest-
setzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 47, 52 Abs. 3 GKG.
Dr. Bardenhewer Dr. Hahn Dr. Graulich
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