Urteil des BVerwG vom 29.08.2008, 6 B 48.08

Entschieden
29.08.2008
Schlagworte
Zuwendung, Leistungsklage, Verwaltungsakt, Öffentlich, Verfahrensmangel, Beiladung, Anerkennung, Erlass, Beratung, Nebentätigkeit
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 B 48.08 OVG 8 LC 1/07

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 29. August 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn und Dr. Graulich

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 13. März 2008 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 176 857,55 festgesetzt.

Gründe:

11. Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

2Nach § 132 Abs. 2 VwGO kann die Revision nur zugelassen werden, wenn die

Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Berufungsentscheidung

von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen

Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder ein Verfahrensmangel

geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Berufungsentscheidung beruhen kann. Wird wie hier die Nichtzulassung der Revision mit der Beschwerde

angefochten, muss in der Beschwerdebegründung die grundsätzliche Bedeutung dargelegt oder die Entscheidung, von der die Berufungsentscheidung abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden 133 Abs. 3 Satz 3

VwGO). Die Prüfung des beschließenden Senats ist demgemäß auf fristgerecht

geltend gemachte Beschwerdegründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO beschränkt. Diese rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision.

3a) Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132

Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur

zu, wenn sie eine für die Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des

Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des

§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage des revisiblen Rechts, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein

wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich

bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muss daher erläutern, dass und

inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage führen kann. Die von

dem Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen verleihen der Sache keine

rechtsgrundsätzliche Bedeutung.

4aa) Der Beklagte möchte geklärt wissen, „wie Forderungen eines Parlamentspräsidenten im Verfassungsgefüge der Bundesrepublik Deutschland gegen Abgeordnete auf Abführung einer verbotenen Zuwendung geltend zu machen

sind: auf dem Wege einer allgemeinen Leistungsklage vor dem Verwaltungsgericht oder durch Verwaltungsakt“. Diese Frage ist unter Berücksichtigung des

Streitgegenstandes des vorliegenden Verfahrens auf die Problematik zurückzuführen, wie ein auf § 27 Abs. 4 NAbgG gestützter Anspruch auf Abführung einer

nach § 27 Abs. 3 NAbgG verbotenen Zuwendung geltend zu machen ist. Diese

Frage ist nach dem niedersächsischen Landesrecht zu beantworten. Das

Oberverwaltungsgericht hat eine Reihe von Gründen dafür angeführt, dass der

Parlamentspräsident in Niedersachsen nicht befugt ist, den Anspruch durch

Verwaltungsakt geltend zu machen. Unter dieser Voraussetzung kann nicht

zweifelhaft sein, dass er eine allgemeine Leistungsklage erheben kann. Auch

wenn den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht eindeutig zu entnehmen

ist, dass der Parlamentspräsident im vorliegenden Zusammenhang keinen

Leistungsbescheid erlassen darf, ist ihnen jedenfalls zu entnehmen, dass insoweit Zweifel bestehen. Auch unter dieser Prämisse steht revisibles Recht der

Erhebung einer Leistungsklage nicht entgegen. In der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass ein Hoheitsträger ein Rechtsschutzinteresse für eine Leistungsklage haben kann, wenn der Erlass eines

Leistungsbescheides jedenfalls kein gegenüber der Leistungsklage einfacherer

Weg zur Inanspruchnahme des Beklagten gewesen wäre, weil ohnehin mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu rechnen war (vgl. Urteil vom 6. September 1988 - BVerwG 1 C 15.86 - BVerwGE 80, 164 <165 f.> = Buchholz 11

Art. 8 GG Nr. 4 S. 2 m.w.N.). So lag es hier, weil die Befugnis zum Erlass eines

Leistungsbescheides nach den Darlegungen des Oberverwaltungsgerichts zum

niedersächsischen Landesrecht zumindest zweifelhaft war (UA S. 18) und der

Beklagte, wie den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts zu entnehmen

ist (UA S. 6), sich geweigert hatte, die geltend gemachte Forderung anzuerkennen oder wenigstens auf die Einrede der Verjährung zu verzichten.

5Die aufgeworfene Problematik wird auch nicht dadurch klärungsbedürftig, dass

§ 44a Abs. 3 Satz 2 des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Abgeordneten des Deutschen Bundestages (AbgG) bestimmt, dass der Präsident des

Bundestages den Anspruch auf Zuführung unzulässiger Zuwendungen oder

Vermögensvorteile durch Verwaltungsakt geltend macht. Es ist anerkannt, dass

eine vergleichbare Materie in verschiedenen Rechtskreisen unterschiedlich geregelt werden darf (vgl. bereits BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1960

- 1 BvR 239/52 - BVerfGE 10, 354 <371>). Die Gesetzgebungskompetenz des

Bundes beschränkt sich im vorliegenden Zusammenhang auf die Befugnis zur

Regelung der Rechtsverhältnisse der Abgeordneten des Deutschen Bundestages (Art. 48 Abs. 3 Satz 3 GG). Eine unterschiedliche Gesetzgebung in Bund

und Ländern ist mit der bundesstaatlichen Verfassung (Art. 20 Abs. 1 GG) legitimiert und kann nicht mit dem Gesichtspunkt der „Zersplitterung“ in Frage gestellt werden.

6bb) Der Beklagte hält weiter für klärungsbedürftig, „wann Forderungen eines

Parlamentspräsidenten gegen Abgeordnete in Bund und Ländern auf Abführung einer ‚verbotenen Zuwendung’ verjähren“. Auch diese Frage führt nicht auf

revisibles Recht. Das Oberverwaltungsgericht hat geprüft, ob der auf § 27

NAbgG gestützte Anspruch verjährt ist. Es hat ausgeführt, dass das Abgeordnetengesetz hierüber keine ausdrückliche Regelung enthält und auch sonstige

öffentlich-rechtliche Vorschriften hierüber nicht bestehen; daher sei auf die Verjährung die regelmäßige Verjährungsfrist des Bürgerlichen Gesetzbuches anzuwenden. Ob die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches auf

den hier in Rede stehenden Anspruch nach dem niedersächsischen Abgeordnetengesetz mangels unmittelbar geltender öffentlich-rechtlicher Bestimmungen

entsprechend anwendbar sind, entzieht sich der Rechtmäßigkeitskontrolle des

Senats, weil es insoweit nicht um in § 137 Abs. 1 VwGO für revisibel erklärtes

Recht geht. Das vor dem Bundesverwaltungsgericht revisible Recht ist - von

hier nicht gegebenen Besonderheiten abgesehen - entweder Bundesrecht oder

ein mit Bundesrecht gleichlautendes Verwaltungsverfahrensgesetz eines Landes. Bei den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung

handelt es sich zwar um Bundesrecht, doch mit Bundesrecht im Sinne von

§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist nur das Recht gemeint, welches für die zu entscheidende Streitsache kraft eines Gesetzgebungsbefehls des Bundesgesetzgebers gilt. Das auf den Anspruch nach dem niedersächsischen Abgeordnetengesetz analog angewandte Bundesrecht wird nicht „als Bundesrecht“, sondern als ungeschriebenes Landesrecht herangezogen (vgl. Urteil vom 27. April

2005 - BVerwG 8 C 5.04 - BVerwGE 123, 303 <306 f.> = Buchholz 316 § 49a

VwVfG Nr. 3 S. 11; Beschluss vom 22. Juni 2006 - BVerwG 6 B 35.06 - Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 41 S. 2). Die aufgeworfene Frage kann auch nicht

unter dem Aspekt der Ungleichbehandlung gegenüber Abgeordneten des

Deutschen Bundestages zur Zulassung der Grundsatzrevision führen. Insoweit

gelten die zu aa) dargelegten Gründe entsprechend.

7cc) Auch die Fragen, „ob Verfahrensregelungen zur Durchsetzung eines Abfindungsanspruches gegen Abgeordnete durch richterliche Auslegung oder nur

durch eigene Regelungen des Verfassungsorgans Parlament aufgestellt werden

können“ bzw. „ob ein zur Auslegung von Landesrecht ausschließlich zuständiges OVG als Ersatzgesetzgeber fungieren darf“, können die Zulassung

der Grundsatzrevision nicht rechtfertigen.

8Der Beklagte stellt diese Fragen vor dem Hintergrund, dass das Oberverwaltungsgericht zum Umfang der abzuführenden Leistungen ausgeführt hat, dass

§ 27 NAbgG keine näheren Ausführungen hierzu enthält. Die genaue Höhe der

Forderung sei daher nach Sinn und Zweck der Regelung näher zu bestimmen.

Nach dem Sinn und Zweck solle nach § 27 NAbgG der finanzielle Vorteil abgeschöpft werden, der mit der Annahme einer unzulässigen Zuwendung verbunden sei. Handele es sich um Leistungen, die nicht mit einem finanziellen Vorteil

für den Abgeordneten verbunden seien, bestehe grundsätzlich auch keine Veranlassung, diesen Teil der Vergütung als Teil der unzulässigen und deshalb

abzuführenden Zuwendung anzusehen (UA S. 42). Mittelbare Vorteile der verbotenen Zuwendung seien nicht zu erstatten. Nicht vorausgesetzt sei allerdings,

dass der Empfänger weiterhin bereichert sei (UA S. 43). Aus diesen Gründen

sei, so das Oberverwaltungsgericht, unerheblich, welche Leistungen der Abgeordnete von seinem Arbeitgeber rechtmäßig habe erhalten können.

Einkommensteuer zuzüglich Solidaritätszuschlags auf das leistungslos erhaltene Gehalt sei nicht abzuführen. Andererseits seien einkommensteuerrechtliche,

durch die Steuerprogression ausgelöste Nachteile hinsichtlich der übrigen Einkünfte nicht zu berücksichtigen. Der Abführungsanspruch erstrecke sich bei

verfassungskonformer Auslegung des § 27 Abs. 3 und 4 NAbgG (UA S. 48 f.)

nicht auf die Sozialversicherungsbeiträge, die von dem Arbeitgeber als Bestandteil der Gesamtvergütung für den Abgeordneten geleistet werden.

9Die Darlegungen des Oberverwaltungsgerichts zeigen auf, dass es § 27 Abs. 3

und 4 NAbgG nach Sinn und Zweck sowie verfassungskonform ausgelegt hat

und so zu seiner Rechtserkenntnis gelangt ist. Damit sind klärungsbedürftige

Fragen im Zusammenhang mit dem Rechtsstaatsprinzip - etwa mit Blick auf die

Gewaltenteilung - nicht verbunden. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass die Gerichte zu richterlicher Rechtsfortbildung in

dem Sinne befugt sind, dass sie gegebenenfalls bei unzureichenden gesetzlichen Vorgaben das materielle Recht aus den allgemeinen Rechtsgrundlagen

ableiten können und müssen (Urteil vom 23. Mai 1995 - BVerwG 1 C 32.92 -

BVerwGE 98, 280 <294> = Buchholz 437.1 BetrAVG Nr. 13 S. 41 m.w.N.). Der

Rechtsfortbildung sind zwar durch den Grundsatz der Rechts- und Gesetzesbindung des Art. 20 Abs. 3 GG Grenzen gesetzt. Aus Art. 20 Abs. 3 GG folgt

aber kein Verbot für den Richter, gegebenenfalls vorhandene gesetzliche Regelungsdefizite im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen (BVerfG,

Beschluss vom 3. Juli 2003 - 1 BvR 238/01 - BVerfGE 108, 150 <160>). Mit

seiner Auslegung des § 27 Abs. 3 und 4 NAbgG nach Sinn und Zweck und unter Berücksichtigung des Gebots zur Erzielung eines verfassungskonformen

Auslegungsergebnisses hat sich das Berufungsgericht nicht von seiner Aufgabe

zur Rechtsprechung gelöst und sich nicht, wie die Beschwerdebegründung

ausführt, zum „Ersatzgesetzgeber“ gemacht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass

sein Auslegungsergebnis in erheblichem Umfang Grenzen der Abführungspflicht des Abgeordneten aufzeigt, womit dessen Grundrechtsschutz gestärkt

worden ist. Die Beschwerde macht nicht deutlich, dass und warum sich im Zusammenhang mit der Auslegung des § 27 Abs. 3 und 4 NAbgG weitergehender

Klärungsbedarf zu den Grenzen richterlicher Auslegung und Rechtsfortbildung

ergeben könnte.

10dd) Der Beklagte meint ferner, es müsse in einem Revisionsverfahren geklärt

werden, „ob der alleinige Veranlasser einer verbotenen Zuwendung an Abgeordnete im Wege einer notwendigen Beiladung im Sinne des § 65 Abs. 2 VwGO

durch das erkennende Gericht an diesem Verfahren unmittelbar zu beteiligen

ist“. Auch die Beantwortung dieser Frage erfordert nicht die Durchführung eines

Revisionsverfahrens. Eine Beiladung ist notwendig, wenn der Beizuladende an

dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch

ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann (Urteil vom 7. Februar 1986

- BVerwG 4 C 30.84 - BVerwGE 74, 19 <23> = Buchholz 406.11 § 36 BBauG

Nr. 36 S. 17), wenn also die vom Kläger begehrte Sachentscheidung nicht

getroffen werden kann, ohne dass dadurch gleichzeitig unmittelbar und

zwangsläufig Rechte des Dritten gestaltet, bestätigt, festgestellt, verändert oder

aufgehoben werden (Beschluss vom 13. Juni 2007 - BVerwG 6 VR 5.07 -

Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 74 Rn. 6 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die von

dem Kläger begehrte Sachentscheidung, die Abführung bestimmter

Zuwendungen, greift nicht in Rechte der AG ein und betrifft auch nicht unmittelbar die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der AG.

11ee) Der Beklagte macht an anderer Stelle geltend (Beschwerdebegründung

S. 6), die Regelung des § 27 Abs. 3 NAbgG verstoße in der Auslegung durch

das Berufungsgericht in verschiedener Hinsicht gegen das Grundgesetz. Er

zeigt aber hierzu keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen des revisiblen Rechts

auf, sondern stellt thesenartig seine Rechtsansichten dar. Damit wird ein Revisionszulassungsgrund nicht dargetan. Überdies setzt sich der Beklagte auch

nicht ansatzweise mit der eingehend begründeten Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts auseinander.

12b) Der Revisionszulassungsgrund der Abweichung von der Rechtsprechung der

in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte ist ebenfalls nicht gegeben.

Eine die Zulassung der Revision rechtfertigende Divergenz im Sinne der genannten Vorschrift liegt nur vor, wenn das Berufungsgericht mit einem seine

Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem ebensolchen

Rechtssatz abgerückt ist, den eines der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten

Gerichte aufgestellt hat. Dabei müssen die Rechtssätze sich grundsätzlich auf

dieselbe Rechtsnorm beziehen. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3

Satz 3 VwGO verlangt in diesem Zusammenhang, dass in der Beschwerdebegründung ausgeführt wird, dass und inwiefern das Berufungsgericht seine Entscheidung auf einen in der genannten Weise widersprechenden Rechtssatz

gestützt hat. Daran fehlt es.

13aa) Der Beklagte macht geltend, es müsse als Divergenz angesehen werden,

wenn „zwischen den Entscheidungen unterschiedlicher Verfassungsorgane wie

der höchst unterschiedlichen gesetzlichen Regelung im Deutschen Bundestag

und den Landtagen“ (in Bezug auf die Vorschriften über verbotene Zuwendungen) Abweichungen bestehen. Wie sich aus der eindeutigen Vorschrift des

§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ergibt, kann nur eine Abweichung von der Rechtsprechung eines der dort genannten Gerichte zur Zulassung der Revision führen. Unterschiedliche gesetzliche Regelungen in Bund und Ländern fallen nicht

darunter. Auch insoweit gilt das bereits zu a) aa) Gesagte entsprechend. Daher

kann auch die geltend gemachte, aber nicht vorliegende Divergenz nicht zur

Zulassung der Grundsatzrevision führen.

14bb) Der Beklagte rügt (Beschwerdebegründung S. 6 unter IV.) „schließlich eine

von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts abweichende Auslegung der Berufsfreiheit von Abgeordneten (Art. 12 Abs. 1 GG), wonach diese

selbst bestimmen können, wie sie ihre Nebentätigkeit definieren und wahrnehmen, solange nur die Mandatsausübung der Mittelpunkt ihres Erwerbslebens

bleibt (BVerfGE vom 04.07.2007, Az. 2 BvE 1/06, RandNr. 262)“. Dieses Vorbringen rechtfertigt aus mehreren Gründen nicht die Zulassung der Divergenzrevision. Der Beklagte führt schon nicht zutreffend die Aussage des Bundesverfassungsgerichts an der angegebenen Stelle an. Dort befassen sich vier Richter

des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts mit der Auslegung des § 44a

Abs. 1 AbgG und führen aus, dass es mit der Freiheit des Mandats unvereinbar

sei, die getroffene Mittelpunktsregelung (des § 44a Abs. 1 AbgG) dahin auszulegen, dass der Abgeordnete eine bestimmte Arbeitszeit schuldet und diese

gegenüber dem Bundestagspräsidenten oder einer Verwaltung mit der Folge

nachzuweisen hätte, dass daran Sanktionen geknüpft werden könnten; eine

echte quantitative Kontrolle durch das Bundestagspräsidium widerspreche der

Freiheit des Mandats nach Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG. Diesen Aussagen stellt

der Beklagte schon keine gegenläufigen Aussagen des angefochtenen Urteils

gegenüber. Außerdem übersieht er, dass es sich hierbei um eine die Entscheidung nicht tragende Erwägung handelt. Das Urteil vom 4. Juli 2007 - 2 BvE

1 - 4/06 - (BVerfGE 118, 277) ist gemäß § 15 Abs. 4 Satz 3 BVerfGG ergangen.

Die Erwägungen in Randnummer 262 (a.a.O. S. 350) gehören nicht zu den die

Zurückweisung der Anträge tragenden Ausführungen des Gerichts. Außerdem

ist die von dem Beklagten angeführte Passage auf die Auslegung des § 44a

Abs. 1 AbgG bezogen, der bestimmt, dass die Ausübung des Mandats im

Mittelpunkt der Tätigkeit eines Mitglieds des Bundestages steht und dass

unbeschadet dieser Verpflichtung Tätigkeiten beruflicher oder anderer Art

neben dem Mandat grundsätzlich zulässig sind; sie betrifft daher nicht das Verständnis des hier anzuwendenden § 27 Abs. 3 NAbgG, der Vorschriften über

Zuwendungen und Vergütungen aus einem Dienst- oder Werkverhältnis enthält.

15Die Divergenzrüge kann auch nicht zur Zulassung als Grundsatzrevision führen,

da der Beklagte keine klärungsbedürftigen Fragen zu Art. 12 Abs. 1 GG anführt.

16c) Wegen eines Verfahrensmangels kann die Revision gemäß § 132 Abs. 2

Nr. 3 VwGO nur zugelassen werden, wenn ein Mangel geltend gemacht wird

und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Ein solcher Mangel ist

nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet,

wenn er sowohl in Bezug auf die ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen

als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird (Beschluss

vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO

Nr. 26). Diese Anforderungen sind hier nicht erfüllt.

17aa) Der Beklagte rügt, dass das Oberverwaltungsgericht ihn seinem gesetzlichen Richter entzogen habe (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), weil es die Sache

nicht dem Staatsgerichtshof vorgelegt habe. Diese Rüge geht fehl. Gemäß

Art. 54 Nr. 4 NdsVerf entscheidet der Staatsgerichtshof über die Vereinbarkeit

eines Landesgesetzes mit der Verfassung auf Vorlage eines Gerichts gemäß

Art. 100 Abs. 1 GG. Nach Art. 100 Abs. 1 GG ist das Verfahren auszusetzen

und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn das

Gericht ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auf dessen Gültigkeit es bei der

Entscheidung ankommt. Das Berufungsgericht hat die einschlägigen Vorschriften des niedersächsischen Abgeordnetengesetzes aber nicht für verfassungswidrig gehalten. Unter diesen Umständen kam eine Vorlage an den Staatsgerichtshof nicht in Betracht. Hiermit sind auch keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen des revisiblen Rechts verbunden.

18bb) Der Beklagte macht ferner geltend, das Oberverwaltungsgericht habe gegen seine Pflicht zur Sachaufklärung verstoßen und ihm dadurch das rechtliche

Gehör versagt (Art. 103 Abs. 1 GG).

19Die Darlegung des Verfahrensmangels ungenügender Sachaufklärung 86

Abs. 1 VwGO) erfordert die substantiierte Erklärung, hinsichtlich welcher tatsächlicher Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet

und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der

unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären;

weiterhin muss dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme

der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen

auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen

(stRspr, z.B. Beschluss vom 6. März 1995 - BVerwG 6 B 81.94 - Buchholz 310

§ 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265). Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze sind eine Verletzung der Aufklärungspflicht und damit eine Versagung des rechtlichen

Gehörs nicht dargelegt.

20Der Beklagte macht geltend, das Oberverwaltungsgericht hätte seinen Einwendungen gegen die Zugrundelegung des „K. Gutachtens“ (das der Kläger eingeholt hatte) nachgehen müssen und sie nicht ohne Einholung eines weiteren

Sachverständigengutachtens beiseiteschieben dürfen. Die Begründung der Ablehnung, ein weiteres Gutachten werde zu keinem anderen Ergebnis führen,

stelle eine unzulässige Vorwegnahme des Ergebnisses der Beweisaufnahme

und ihrer Würdigung durch das Gericht dar. Die Beweisaufnahme hätte ergeben, dass der Beklagte eine erheblich höhere Gegenleistung im Sinne des § 27

NAbgG erbracht habe. Diese Vorhaltungen werden den Ausführungen des angefochtenen Urteils nicht gerecht. Der Beklagte übersieht, dass das Oberverwaltungsgericht die „Gegenleistungen“ nicht der Höhe nach anders als der Beklagte bewertet hat, sondern aus Rechtsgründen ihre Anerkennung gänzlich

versagt hat. Das „K. Gutachten“ hat das Gericht wie bereits der Kläger lediglich

in Bezug auf den sog. Fortbildungsanteil (hilfsweise) zu Gunsten des Beklagten

berücksichtigt. In erster Linie hat es insoweit einen durch Zuwendungen ausgleichsfähigen Fortbildungsaufwand gar nicht angenommen (UA S. 40 f.). Die

Tätigkeiten des Beklagten hat das Gericht nicht als zuwendungsadäquate Gegenleistungen angesehen, weil für Aktivitäten außerhalb der AG sich schon

nicht feststellen lasse, dass sie überhaupt einen spezifischen Bezug zum Arbeitsverhältnis des Beklagten gehabt hätten (UA S. 39), und weil die Vermittlung von Kraftfahrzeugen nicht auf einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung beruht habe und der Beklagte damit auch nicht betraut gewesen sei. Die „Vermittlung von Kunden“ sei von der AG vielmehr gar nicht nachgefragt worden,

und diese habe auch gar keine Gegenleistungen von dem Beklagten erwartet

(UA S. 39). Das „K. Gutachten“ hat das Gericht in diesem Zusammenhang gar

nicht verwertet, sondern gerade ausgeführt, dass der dort angeführte Ansatz für

den Wert der Vermittlungstätigkeit „ins Leere“ gehe (UA S. 40).

21Die konkretisierenden weiteren Ausführungen des Beklagten führen ebenfalls

nicht auf die Annahme eines Verfahrensfehlers. Die „Feststellung“ des Fehlens

von Gegenleistungen ist nach dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe

keine tatsächliche Feststellung, sondern umschreibt das Ergebnis der rechtlichen Würdigung des Einsatzes des Beklagten für die AG unter dem Blickwinkel des § 27 Abs. 3 NAbgG (UA S. 39). Das Oberverwaltungsgericht hat

nicht darauf abgehoben, ob andere Tätigkeiten im Umfeld der AG (Fußballtrainer usw., Beschwerdebegründung S. 5) arbeitsvertraglich geregelt werden,

sondern hat auf die konkreten Betätigungen des Beklagten abgestellt. Ob Akquisitionen, Beratung und Verkauf zum Unternehmensziel der AG gehören,

war für das Oberverwaltungsgericht ebenfalls nicht erheblich. Es hat tragend

darauf abgestellt, dass der Beklagte mit derartigen Tätigkeiten nicht betraut

war, die AG sie von dem Beklagten nicht nachgefragt hat und gar keine Gegenleistungen für die Zuwendungen erwartet hat.

22Von alledem abgesehen hat der anwaltlich vertretene Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht ausweislich der Niederschrift vom 13. März 2008 keine Beweisanträge gestellt. Dass sich dem Gericht

angesichts der von diesem vertretenen Rechtsauffassung dennoch eine Beweiserhebung zu den von dem Beklagten angesprochenen Umständen hätte

aufdrängen müssen, lässt sich der Beschwerdebegründung nicht entnehmen.

232. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 47, 52 Abs. 3 GKG.

Dr. Bardenhewer Dr. Hahn Dr. Graulich

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil