Urteil des BVerwG, Az. 6 B 45.05

BVerwG 6 B 45.05

OVG 2 L 103/03

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 8. November 2005

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht

V o r m e i e r und Dr. B ü g e

beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der

Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Mecklen-

burg-Vorpommern vom 11. Mai 2005 wird zurückgewiesen.

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Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdever-

fahren auf 7 500 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache und

der Divergenz gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO zuzulassen. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu,

wenn sie eine für die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisi-

blen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts

revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3

Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Re-

visionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre

Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muss

erläutern, dass und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher

revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage des revisiblen

Rechts führen kann (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 -

Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26). Diesen Anforderungen genügt die Be-

schwerde nicht.

a) Der Kläger will - bezogen auf seine Prüfung im Fach Pharmazie (§ 11 Abs. 7

Satz 4 AAppO) - geklärt wissen, "innerhalb welcher Frist nach der mündlichen Prü-

fung das Landesprüfungsamt dem Prüfling das Ergebnis schriftlich mitzuteilen hat".

Er rügt, dass nach der mündlichen (Wiederholungs-)Prüfung vom 31. März 1998,

deren Ergebnis ihm am selben Tag mündlich bekannt gegeben worden war, der Be-

klagte über acht Monate verstreichen ließ, bevor er ihm - nach Erinnerung - das Er-

gebnis durch Bescheid vom 16. Dezember 1998 schriftlich mitteilte. Der Kläger

meint, der Prüfungsbescheid hätte unverzüglich erlassen werden müssen. Ebenso

wie von einem Prüfling erwartet werde, dass er etwaige Mängel im Prüfungsverfah-

ren unverzüglich geltend mache, sei konsequenterweise von der Prüfungsbehörde zu

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verlangen, dass diese ohne schuldhaftes Zögern handele, zumal der Prüfling das

Ergebnis nicht vor dessen schriftlicher Mitteilung anfechten könne.

Dieses Vorbringen rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Die Frage, ob und

gegebenenfalls nach Ablauf welcher Frist der verspätete Erlass eines Prüfungsbe-

scheides einen Verfahrensfehler darstellt, ist, soweit sie allgemeiner Klärung über-

haupt zugänglich sein sollte, jedenfalls nicht entscheidungserheblich. Der Kläger be-

gehrt die Aufhebung der Prüfungsentscheidung des Beklagten. Ein Verfahrensfehler

kann aber nur dann die Aufhebung der Prüfungsentscheidung zur Folge haben, wenn

er (wenigstens) möglicherweise von Einfluss auf das Prüfungsergebnis gewesen ist

(Urteil vom 18. Dezember 1987 - BVerwG 7 C 49.87 - BVerwGE 78, 367 <368>;

Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Bd. 2 Prüfungsrecht, 4. Auflage, Rn. 492). Das

ist hier nicht der Fall. Da das Ergebnis der mündlichen Prüfung vom 31. März 1998

noch am selben Tag festgestellt und dem Kläger mündlich eröffnet worden ist, kann

es durch den Zeitablauf bis zur schriftlichen Bekanntgabe nicht beeinflusst worden

sein.

Zu Unrecht beruft sich die Beschwerde demgegenüber auf die Rechtsprechung zur

Obliegenheit des Prüflings, Mängel des Prüfungsverfahrens unverzüglich zu rügen.

Mit dieser Mitwirkungslast soll sichergestellt werden, dass einerseits die Prüfungsbe-

hörde die Richtigkeit einer Rüge umgehend überprüfen und daraus die nötigen Fol-

gerungen ziehen kann und andererseits der Prüfling sich keine unberechtigten Vor-

teile verschafft. Diese besondere Zweckbestimmung der unverzüglichen Rügepflicht

schließt es aus, die für den Prüfling und die für die Prüfungsbehörde geltenden

Maßstäbe dergestalt anzugleichen, dass ein Prüfungsbescheid schon deshalb auf-

gehoben werden muss, weil er seinerseits nicht unverzüglich (schriftlich) erlassen

worden ist. Solch eine starre Handhabung wäre mit dem das Prüfungsrecht beherr-

schenden Grundsatz der Chancengleichheit unvereinbar.

Den berechtigten Belangen des Prüflings ist vielmehr in anderer Weise Rechnung zu

tragen. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass das Grundrecht der Berufsfreiheit

(Art. 12 Abs. 1 GG) und die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) hinreichende

verfahrensmäßige Vorkehrungen gebieten, um bei einer - in aller Regel nicht umfas-

send protokollierten - mündlichen Prüfung das Prüfungsgeschehen auch nachträglich

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noch aufklären zu können (Beschluss vom 31. März 1994 - BVerwG 6 B 65.93 -

Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 332; Urteil vom 6. September 1995 - BVerwG

6 C 18.93 - BVerwGE 99, 185 <191>). Jeder Prüfling, der meint, ungerecht beurteilt

worden zu sein, hat einen Anspruch auf rechtzeitige Bekanntgabe der tragenden

Gründe für die Bewertung seiner mündlichen Prüfungsleistungen. Der konkrete Inhalt

seines Anspruchs hängt allerdings davon ab, ob er eine Begründung verlangt, wann

er dies tut und mit welchem konkreten Begehren. Ein Prüfling, der seine Chance

wahren will, eine möglichst vollständige und zutreffende Begründung der Bewertung

seiner Leistungen zu erhalten, kann den Anspruch unmittelbar im Anschluss an die

Bekanntgabe der Prüfungsnote geltend machen (Urteil vom 6. September 1995

a.a.O. S. 194); den Erlass des schriftlichen Prüfungsbescheides braucht er dafür

nicht abzuwarten. Hat der Prüfling seine Mitwirkungsobliegenheit erfüllt, kann der

wegen Zeitablaufs nicht mehr korrigierbare Mangel des Fehlens einer hinreichend

aussagekräftigen Begründung die Prüfungsentscheidung rechtswidrig machen (Urteil

vom 6. September 1995 a.a.O. S. 201). Welche Maßstäbe insoweit im Einzelnen gel-

ten, hat aber mit der von der Beschwerde aufgeworfenen Frage unmittelbar nichts zu

tun und entzieht sich zudem einer über die vorgenannte Rechtsprechung hinaus-

gehenden allgemeinen Klärung.

b) Auch die weitere Frage, "ob die vom Prüfling in einer pharmazeutischen Prüfung

gefertigte Skizze, die zu der Prüfungsakte gelangt (ist), während des Prüfungsverfah-

rens, ggf. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Prozesses, in der Prüfungsakte

verbleiben muss", gebietet nicht die Durchführung eines Revisionsverfahrens. Der

Kläger trägt vor, mündliche Prüfungen im Fach Pharmazie fänden häufig im Arbeits-

zimmer des Prüfers statt. Da es dort keine Wandtafel gebe, würden die abgefragten

Formeln regelmäßig auf vorbereitetes Papier geschrieben und alsdann zur Prü-

fungsakte genommen. Er meint, alles das, was einmal zur Prüfungsakte gelangt sei,

habe dort zu verbleiben und dürfe nicht mehr nachträglich daraus entfernt werden.

Die Frage, die die Beschwerde aufwirft, würde sich in einem Revisionsverfahren so

nicht stellen. Indem sie darauf abhebt, dass die betreffende Skizze zu der Prüfungs-

akte gelangt ist, unterstellt sie einen Sachverhalt, den das Berufungsgericht nicht

festgestellt und auch der Kläger in dieser Form in der Vorinstanz nicht behauptet hat;

dort hatte er lediglich vorgetragen, die Unterlage sei "seiner Kenntnis nach" vom Prü-

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fer Prof. Dr. O. zu den Prüfungsakten genommen worden (Schriftsätze vom 7. April

2003 und vom 7. Juni 2004). Davon abgesehen rechtfertigt die Frage deshalb nicht

die Revisionszulassung, weil sie sich - soweit sie entscheidungserheblich ist - ohne

Durchführung eines Revisionsverfahrens beantworten lässt. Gemäß § 11 Abs. 6 der

Approbationsordnung für Apotheker, hier anwendbar in der Fassung vom 19. Juli

1989, BGBl I S. 1489, ist der Verlauf der mündlichen Prüfung im Zweiten Abschnitt

der Pharmazeutischen Prüfung in der Weise zu dokumentieren, dass eine Nieder-

schrift angefertigt wird, aus der der Gegenstand der Prüfung, die Bewertung der Ge-

samtleistung sowie etwaige schwere Unregelmäßigkeiten zu ersehen sind. Eine wei-

tergehende Dokumentation des Prüfungsgeschehens in Form der Beifügung von

etwa entstandenen schriftlichen Notizen des Prüflings, wie sie hier in Rede stehen,

schreibt die Prüfungsordnung nicht vor. Ebenso wenig lässt sich eine generelle Ver-

pflichtung der Prüfungsbehörde zur Aufbewahrung derartiger Unterlagen aus höher-

rangigem Recht herleiten, weil die Grundrechte des Prüflings aus Art. 12 Abs. 1 und

Art. 19 Abs. 4 GG keine Wiedergabe der einzelnen Fragen und Antworten in der

mündlichen Prüfung verlangen (vgl. Beschluss vom 31. März 1994 - BVerwG 6 B

65.93 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 332); letzteres gilt auch hinsichtlich sol-

cher Antworten, die vom Prüfling selbst mehr oder weniger zufällig während der Prü-

fung zur Vorbereitung oder näheren Erläuterung seiner mündlichen Ausführungen

schriftlich festgehalten worden oder sonst zum Gegenstand von Aufzeichnungen ge-

macht worden sind.

Das Fehlen einer generellen Verpflichtung der Prüfungsbehörde zur Aufbewahrung

der Notizen des Prüflings schließt nicht aus, dass diese gleichwohl deswegen situa-

tionsabhängig dem Protokoll und damit den Prüfungskaten beigefügt werden müs-

sen, weil der Prüfling nach der mündlichen Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses

dagegen Einwände vorbringt, zu deren Untermauerung und wirkungsvoller Weiter-

verfolgung - und damit zur Erlangung des ihm zustehenden Rechtsschutzes (Art. 19

Abs. 4 GG) - er des Zugriffs auf die Notizen bedarf. Ebenso wie die Pflicht zur Be-

gründung des Ergebnisses einer mündlichen Prüfung davon abhängt, ob die Absicht

des Prüflings, um Rechtsschutz nachzusuchen, hinreichend erkennbar, ob und worin

ein konkreter Anlass für mögliche Prüfungsfehler gesehen und in welchem Umfang

die Prüfungsentscheidung angegriffen wird (vgl. Urteil vom 16. April 1997 - BVerwG

6 C 9.95 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 382), lässt sich auch die Frage, ob et-

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waige Aufzeichnungen des Prüflings als für dessen Rechtsschutz möglicherweise

bedeutsam zu den Akten zu nehmen und dort zu belassen sind, nur mit Blick auf die

jeweiligen Einwände des Prüflings gegen das Prüfungsergebnis zutreffend beantwor-

ten. Aufzubewahren sind die Notizen insbesondere dann, wenn der Prüfling auf sie

von vornherein ausdrücklich Bezug nimmt oder wenn er sie erkennbar benötigen

kann, um sich mit einer von ihm beanstandeten Bewertung inhaltlich auseinander zu

setzen und die Richtigkeit oder Vertretbarkeit seiner Antwort nachzuweisen. Das Be-

rufungsgericht hat hierzu ausgeführt, im vorliegenden Fall habe für die Prüfer kein

Anlass bestanden, die betreffende Skizze zu den Prüfungsunterlagen zu nehmen,

weil der Kläger das ihm bekannt gegebene Prüfungsergebnis - ausweislich seiner in

das Prüfungsprotokoll aufgenommenen Äußerung - offenbar inhaltlich habe nach-

vollziehen können; seine protokollierten Einwendungen, die Prüfungsfragen seien zu

schwer und die Ladungsfrist zur Prüfung sei zu kurz gewesen, hätten sich erkennbar

nicht auf die von ihm in der Prüfung angefertigte Skizze bezogen. Ob diese Bewer-

tung zutrifft, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalles und entzieht sich

einer darüber hinausgehenden, verallgemeinernden Klärung.

c) Die Frage, "welche Anforderungen an die Substantiierung der Einwendungen in

einer naturwissenschaftlichen Prüfung zu stellen sind", führt ebenfalls nicht zur Zu-

lassung der Revision. Soweit die Frage einer über den Einzelfall hinausgehenden

Klärung zugänglich ist, kann auch sie beantwortet werden, ohne dass es der Durch-

führung eines Revisionsverfahrens bedarf. Das Bundesverwaltungsgericht hat ent-

schieden, dass der Prüfling bei berufsbezogenen Prüfungen die Möglichkeit haben

muss, Einwände gegen die Bewertung seiner Prüfungsleistungen rechtzeitig und

wirkungsvoll bei der Prüfungsbehörde vorzubringen, um ein Überdenken der Bewer-

tungen unter Berücksichtigung seiner Einwände zu erreichen. Dieser Anspruch auf

ein Überdenken durch die Prüfer setzt voraus, dass der Prüfling ihnen hierfür wir-

kungsvolle Hinweise gibt, indem er sich mit der beanstandeten Bewertung sachlich

auseinander setzt und die Gründe darlegt, weshalb er sie für unrichtig hält (Urteil

vom 24. Februar 1993 - BVerwG 6 C 35.92 - BVerwGE 92, 132 <138 f.>). Diese Ob-

liegenheit zur Substantiierung von Einwänden gilt auch für mündliche Prüfungen. Um

dem Prüfling solche Einwände zu ermöglichen, kann er gegebenenfalls die Vervoll-

ständigung einer zunächst unvollständigen, nicht hinreichend verständlichen oder gar

widersprüchlichen (Erst-)Begründung verlangen (Urteil vom 6. September 1995

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a.a.O. S. 194 f.; Beschluss vom 20. Mai 1998 - BVerwG 6 B 50.97 - Buchholz 421.0

Prüfungswesen Nr. 389). Ob das Berufungsgericht im Streitfall die Anforderungen an

die Substantiierungspflicht zutreffend bemessen hat, betrifft den Einzelfall und hat

keine darüber hinausgehende Bedeutung.

2. Die Revision ist schließlich nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen Divergenz

von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zuzulassen. Eine solche

Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend be-

zeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Ent-

scheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem

die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwen-

dung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (Beschluss vom 19. August 1997

a.a.O.). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht.

Zutreffend entnimmt sie zwar dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom

27. April 1999 (BVerwG 2 C 30.98 - Buchholz 237.5 § 22 HeLBG Nr. 1 = NVwZ 2000,

921) den Rechtssatz, dass ein Prüfling, der gegen den Prüfungsbescheid rechtzeitig

Klage erhoben hat, eine fachlich unrichtige und deshalb rechtswidrige Bewertung

seiner Prüfungsleistung noch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung

vor dem Tatsachengericht geltend machen kann. Richtig ist ferner, dass das

Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 18. Februar 2003 (BVerwG 6 B

10.03 - juris) ausgesprochen hat, der Grundsatz, wonach es zu Lasten des Prüflings

geht, wenn sich Prüfungsfehler nicht nachweisen lassen, gelte nicht ausnahmslos;

eine Ausnahme sei - dem in § 444 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken

folgend - im Fall der Beweisvereitelung durch die Prüfungsbehörde geboten. Die

Beschwerde benennt aber keine das Berufungsurteil tragenden abstrakten

Rechtssätze, die jenen Aussagen des Bundesverwaltungsgerichts widersprechen.

Die von ihr aus dem angefochtenen Urteil zitierten Passagen, nach denen es dem

Kläger oblegen hätte sicherzustellen, dass die von ihm gefertigten Aufzeichnungen

zu den Prüfungsunterlagen genommen wurden und dass er wegen der zwischen der

Bekanntgabe der Leistungsbewertung und der Widerspruchsbegründung

verstrichenen Zeit das Risiko der fehlenden Rekonstruierbarkeit von Inhalt und Ab-

lauf der Prüfung trägt, beschränken sich auf den Einzelfall. Ein Widerspruch zu der

vorgenannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist auch der Sache

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nach nicht ersichtlich. Dieses hat vielmehr in dem Urteil vom 27. April 1999 (a.a.O.)

- im Einklang mit der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - ausdrücklich her-

vorgehoben, dass es dem Prüfling im eigenen Interesse obliegt, Einwände gegen die

Bewertung mündlicher Prüfungsleistungen frühzeitig zu erheben, da es durch Zeitab-

lauf zunehmend schwieriger werden kann, solchen Beanstandungen nachzugehen

und Bewertungsfehler noch zu beheben.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des

Streitwertes auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1, § 72 Nr. 1 GKG.

Bardenhewer Vormeier Bier

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Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Prüfungsrecht

Fachpresse:

ja

Rechtsquellen:

GG

Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4

AAppO

§ 11 Abs. 7

Stichworte:

Prüfung; mündliche Prüfung; Begründung; Einwände; substantiierte Einwände; Prü-

fungsakte; Prüfungsunterlage; Skizze; Notizen; Aufzeichnungen; Überdenken; Kon-

trollverfahren; verwaltungsinternes Kontrollverfahren; Rechtsschutz.

Leitsatz:

Ob eine in der mündlichen Prüfung vom Prüfling gefertigte Aufzeichnung als Prü-

fungsunterlage zur Akte zu nehmen ist, beurteilt sich nach den Umständen der jewei-

ligen Prüfung und hängt insbesondere davon ab, ob der Prüfling nach der Bekannt-

gabe des Prüfungsergebnisses seine Absicht, um Rechtsschutz nachzusuchen, zu

erkennen gibt und worin er den konkreten Anlass für mögliche Prüfungsfehler sieht.

Beschluss des 6. Senats vom 8. November 2005 - BVerwG 6 B 45.05

I. VG Schwerin vom 12.09.2002 - Az.: VG 8 A 2533/99 -

II. OVG Greifswald vom 11.05.2005 - Az.: OVG 2 L 103/03 -