Urteil des BVerwG, Az. 6 B 43.13

Rechtliches Gehör, Veröffentlichung des Urteils, Aufteilung, Unternehmen
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 43.13
VG 21 K 4413/11
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 21. Januar 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich und Hahn
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Köln vom 18. Juli 2013 betreffend
den Antrag der Telefónica Germany GmbH & Co. OHG
wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antrag-
stellerin.
G r ü n d e :
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Die Klägerin betreibt ein Funknetz und bietet auf dieser Grundlage nicht-
mobilen, breitbandigen Internetzugang an. Ab dem Jahr 1999 wurden ihr hier-
für, befristet bis zum 31. Dezember 2007, insgesamt 36 regionale Frequenzen
im Bereich von 2,6-GHz zugeteilt. Den Antrag der Klägerin auf Verlängerung
der Frequenzzuteilungen lehnte die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom
4. November 2005 ab. Über die diesbezüglichen Verpflichtungsklagen der Klä-
gerin ist noch nicht rechtskräftig entschieden.
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Nachdem die Bundesnetzagentur bereits mit Bekanntmachung vom 4. Mai
2005 (ABI BNetzA S. 782) das Anhörungsverfahren eröffnet hatte, ordnete sie
durch Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 (Vfg. 34/2007, ABI BNetzA
S. 3115) an, dass der Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobil-
funk in den Bereichen 1 ,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren in
Form des Versteigerungsverfahrens voranzugehen habe. Die Klägerin hat ge-
gen diese Allgemeinverfügung Klage erhoben. Nach Erlass einer weiteren All-
gemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 7. April 2008 (Vfg. 34/2008, ABI
BNetzA S. 581), in der die bereits getroffenen Anordnungen wiederholt und
Vergabebedingungen festgelegt wurden, hat die Klägerin ihre Klage entspre-
chend erweitert. Durch Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg.
59/2009, ABI. BNetzA S. 3623) entschied die Bundesnetzagentur schließlich,
die Vergabe mittlerweile zusätzlich freigewordener Frequenzen aus den Berei-
chen 800 MHz und 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Verga-
be von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden
(Teilentscheidung I). Die Allgemeinverfügung regelt des Weiteren die Anord-
nung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie dessen Ausgestaltung
als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III) und stellt Vergabebedingun-
gen (Teilentscheidung IV) und Versteigerungsregeln (Teilentscheidung V) auf.
Die Klägerin hat ihre Klage auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009
erstreckt. Nach der Trennung des Verfahrens durch das Verwaltungsgericht
zielt der vorliegende Rechtsstreit auf die Teilentscheidungen I und II der Bun-
desnetzagentur. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17. März
2010 abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsge-
richt mit Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - das Urteil des Verwal-
tungsgerichts aufgehoben, soweit es die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zu
1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung der
Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Verga-
beverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz,
hinsichtlich der Hilfsanträge zu 2) und hinsichtlich des Eventualantrages zu 3)
abgewiesen hat. Insoweit wurde die Sache zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wurde
die Revision der Klägerin zurückgewiesen.
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Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin nach Zurückverweisung des Ver-
fahrens im Wesentlichen zusammenfassend vor, dass die tatsächlichen Fest-
stellungen der Präsidentenkammer keinen im maßgeblichen Zeitpunkt des Er-
lasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 bestehenden Bedarfs-
überhang für die vorhandenen Frequenzen im Umfang von 360 MHz begründe-
ten. Zur weiteren Sachaufklärung hat das Verwaltungsgericht die Beklagte auf-
gefordert, die von den Unternehmen Erste MVV Mobilfunk Vermögensverwal-
tungsgesellschaft mbH (E-Plus) und Telefónica Germany O2 GmbH & Co OHG
im Rahmen des Zulassungsverfahrens zur Frequenzversteigerung 2010 gemäß
Anlage 5 Buchstabe F der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 vorgeleg-
ten Frequenznutzungskonzepte nebst den entsprechenden Prüfvermerken der
mit der Prüfung dieser Frequenznutzungskonzepte beauftragten Fachgruppen
vorzulegen. Die Beklagte hat hierauf einen Band zum Zulassungsantrag der
Antragstellerin (170 Blatt nebst CD-ROM) sowie einen mit gesondertem Heft-
streifen hinzu gehefteten Prüfvermerk der Prüfgruppe „Frequenznutzungskon-
zept“ vorgelegt und diese Unterlagen insgesamt als geheimhaltungsbedürftig
gemäß § 138 Abs. 1 Satz 1 TKG gekennzeichnet, da sie u.a. Angaben und Ein-
schätzungen zu Umsätzen, Ertragslagen, Bezugsquellen, Marktstrategien, Un-
terlagen zur Kreditwürdigkeit bzw. Leistungsfähigkeit und Kalkulationsunterla-
gen enthielten, durch welche die wesentlichen wirtschaftlichen Verhältnisse des
Unternehmens für die kommenden Jahre maßgeblich bestimmt werden könn-
ten. Die von der Aktenvorlage in Kenntnis gesetzte Antragstellerin hat fristge-
mäß nach § 138 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 TKG die Geheimhaltung der von der Be-
klagten dem Gericht vorgelegten Unterlagen zum Zulassungsantrag der An-
tragstellerin zum Verfahren BK 1a-09/002 beantragt.
Das Verwaltungsgericht hat - nach Zurückreichung der die gerichtliche Anforde-
rung übersteigenden Unterlagen an die Beklagte - mit Beschluss vom 18. Juli
2013 die Beteiligtenrechte nach den §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2
VwGO in Bezug auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25. März 2013
vorgelegten Unterlagen, die Telefónica O2 Germany GmbH & Co. OHG betref-
fend (Frequenznutzungskonzept im Rahmen des Antrags der Antragstellerin auf
Zulassung zum Versteigerungsverfahren BK 1a-09/002 vom 19. Januar 2010,
BI. 4, 108 - 148 BA 23 sowie gesondert beigehefteter Prüfvermerk der Prüf-
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gruppe „Frequenznutzungskonzept“ in BA 23) ausgeschlossen. Nach Abwä-
gung aller Umstände überwiege das Geheimhaltungsinteresse der Antragstelle-
rin auch unter Beachtung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz das Interesse
der Beteiligten auf Akteneinsicht, rechtliches Gehör und auf umfassende
Kenntnis der Urteilsgrundlagen.
Die Klägerin hat gegen den ihr am 24. Juli 2013 zugestellten Beschluss des
Verwaltungsgerichts am 5. August 2013 Beschwerde eingelegt.
II
1. Die Beschwerde der Klägerin gegen die nach § 138 Abs. 2 Satz 1 des Tele-
kommunikationsgesetzes in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 3. Mai
2012 (BGBl I S. 958) - TKG - ergangene Entscheidung des Verwaltungsgerichts
ist zulässig. Sie ist gemäß § 138 Abs. 4 Satz 1 TKG statthaft. Beschwerdebe-
rechtigt ist abweichend von der früheren Rechtslage (vgl. § 138 Abs. 3 Satz 4
TKG a.F.) nicht nur, wessen Geheimhaltungsinteressen durch die Offenlegung
der Unterlagen berührt werden könnten, sondern auch derjenige, dessen Betei-
ligtenrechte nach §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2 VwGO in Bezug
auf bestimmte Unterlagen ausgeschlossen worden sind. Die nach § 147 Abs. 1
Satz 1 VwGO einzuhaltende zweiwöchige Beschwerdefrist ist gewahrt.
Die Beschwerde ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb
unzulässig, weil es der Klägerin verwehrt wäre, ihr Rechtsschutzbegehren im
Verfahren nach § 138 Abs. 2 TKG auf die Offenlegung bestimmter Angaben in
den ansonsten geheim gehaltenen Unterlagen zu beschränken. Die Klägerin
tritt dem Ausschluss ihrer Beteiligungsrechte ausweislich der Beschwerdebe-
gründung nicht in vollem Umfang, sondern nur in Bezug auf die Angaben im
Frequenznutzungskonzept der Antragstellerin zur Höhe des dargelegten Fre-
quenzbedarfs und dessen Aufteilung auf die zur Vergabe gestellten Frequenz-
bereiche unterhalb und oberhalb 1 GHz sowie hinsichtlich der nach ihrer Auf-
fassung aus dem gesondert beigehefteten Pru
̈fvermerk der Prüfgruppe „Fre-
quenznutzungskonzept" nachzuvollziehenden fachbeho
̈rdlichen Methodik zur
U
̈berprüfung dargelegter Frequenzbedarfe entgegen. Die Zulässigkeit einer
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derartigen sachlichen Beschränkung der Beschwerde nach § 138 Abs. 4 Satz 1
TKG auf Teile der vorgelegten Unterlagen folgt aus der auch den Verwaltungs-
prozess beherrschenden Dispositionsmaxime. Das einschlägige Fachrecht
steht dem nicht entgegen. Zwar bezieht sich das Geheimhaltungsinteresse
nach dem Gesetzeswortlaut (vgl. § 138 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 TKG) nicht
auf einzelne Angaben oder Informationen, sondern durchgehend auf „Unterla-
gen“. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass das Gericht der Hauptsache die
Geheimhaltung auf abtrennbare Teile von Unterlagen beschränkt (so auch
Attendorn/Geppert, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl.
2013, § 138 Rn. 21). Die Möglichkeit einer solchen Beschränkung ergibt sich
bereits aus dem Gesetzeswortlaut, dem zufolge das Gericht nach § 138 Abs. 2
Satz 1 TKG zu entscheiden hat, „inwieweit“ die §§ 100 und 108 Abs.1 Satz 2
sowie Abs. 2 VwGO auf die Entscheidung in der Hauptsache anzuwenden sind.
In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BTDrucks
17/5707, S. 86 f.) wird zudem auf die Möglichkeit des nur „teilweisen“ Aus-
schlusses des Akteneinsichtsrechts nach § 100 VwGO und der Begründungs-
pflicht des Gerichts nach § 108 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwGO hingewiesen. Fer-
ner wird dort hervorgehoben (a.a.O. S. 87), dass mit Rücksicht auf die Recht-
sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom
13. Juli 2006 - Rs. C-438/04, Mobistar - Slg. 2006, I-6701) zu der Rechtsbe-
helfsgarantie des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) ein
Ausschluss nur in Betracht komme, „soweit“ das Geheimhaltungsinteresse des
oder der betroffenen Beteiligten das Recht auf rechtliches Gehör des oder der
übrigen Beteiligten überwiege. § 136 Satz 1 TKG, wonach alle Beteiligten un-
verzüglich nach der Vorlage von Unterlagen im Rahmen des Beschlusskam-
merverfahrens diejenigen Teile zu kennzeichnen haben, die Betriebs- oder Ge-
schäftsgeheimnisse enthalten, spricht nicht gegen die Möglichkeit der Offenle-
gung einzelner Angaben, sondern bestätigt sie vielmehr. Die von der Beklagten
ferner geltend gemachten Gesichtspunkte der Praktikabilität, der Verfahrens-
ökonomie, der Rechtssicherheit und des effektiven Geheimnisschutzes sind
ebenfalls nicht geeignet, die Möglichkeit der Beschränkung der Geheimhaltung
auf Teile von Unterlagen von vornherein auszuschließen.
2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
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Das als Gericht der Hauptsache für die Durchführung des Verfahrens gemäß
§138 Abs. 2 Satz 1 TKG zuständige Verwaltungsgericht hat den von der An-
tragstellerin innerhalb der Monatsfrist des § 138 Abs. 3 Satz 1 TKG beantragten
Ausschluss der Beteiligtenrechte nach den §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie
Abs. 2 VwGO zu Recht auf die im Beschwerdeverfahren noch streitgegenständ-
lichen Teile der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25. März 2013 vorgeleg-
ten, die Telefónica O2 Germany GmbH & Co. OHG betreffenden Unterlagen er-
streckt.
§ 138 Abs. 2 Satz 2 TKG zufolge sind die Beteiligtenrechte nach den §§ 100
und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2 VwGO auszuschließen, soweit nach Abwä-
gung aller Umstände das Geheimhaltungsinteresse das Interesse der Beteilig-
ten auf rechtliches Gehör auch unter Beachtung des Rechts auf effektiven
Rechtsschutz überwiegt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Antrag-
stellerin hat ein schützenswertes Interesse an der Geheimhaltung der in dem
Frequenznutzungskonzept, welches Bestandteil des Antrags vom 19. Januar
2010 auf Zulassung zum Versteigerungsverfahren BK 1a-09/002 ist, enthalte-
nen Angaben zur Höhe ihres Frequenzbedarfs und dessen Aufteilung auf die
unterschiedlichen zur Vergabe gestellten Frequenzbereiche unterhalb und
oberhalb 1 GHz (a). Dieses Geheimhaltungsinteresse überwiegt unter den Um-
ständen des vorliegenden Falles das kollidierende Interesse der Klägerin, zu
den von der Einsichtnahme ausgeschlossenen Teilen der Unterlagen Stellung
nehmen zu können (b). In Bezug auf den gesondert beigehefteten Prüfvermerk
der Prüfgruppe „Frequenznutzungskonzept“, soweit noch streitgegenständlich,
fällt die Abwägung ebenfalls zu Lasten der Klägerin aus (c).
a) Das Geheimhaltungsinteresse der Antragstellerin bezieht sich hier auf den
Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Dieser Schutz wird durch
das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) gewährleistet (BVerfG,
Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 und 1 BvR 2111/03 - BVerfGE
115, 205 <229 f.>). Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden alle auf ein
Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die
nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich
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sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse
hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen im
weitesten Sinne; Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches
Wissen. Zu derartigen Geheimnissen werden etwa Umsätze, Ertragslagen, Ge-
schäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Un-
terlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und
sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte gezählt, durch welche die wirt-
schaftlichen Verhältnisse eines Betriebs maßgeblich bestimmt werden können
(BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 a.a.O. S. 230 f.).
Die Akten, welche die Bundesnetzagentur auf Anforderung des Verwaltungsge-
richts vorgelegt hat, enthalten Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnisse der An-
tragstellerin. Zu den Geschäftsgeheimnissen zählen insbesondere auch die im
Frequenznutzungskonzept der Antragstellerin enthaltenen, hier allein noch
streitgegenständlichen Angaben zur Höhe ihres Frequenzbedarfs und dessen
Aufteilung auf die zur Vergabe gestellten Frequenzbereiche unterhalb und
oberhalb 1 GHz. In Zusammenschau mit der Veröffentlichung des Ergebnisses
der Versteigerung (abrufbar etwa unter http://www.bundesnetzagentur.de/
cln_1912/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/Unternehmen_Institutionen/Freq
uenzen/OeffentlicheNetze/Mobilfunknetze/Z_VergabeverfDrahtloserNetz-
zugang2010.html) lassen diese Angaben Rückschlüsse darauf zu, ob und ge-
gebenenfalls inwieweit es der Antragstellerin gelungen ist, ihren im Frequenz-
nutzungskonzept nachgewiesenen Frequenzbedarf im Rahmen der Versteige-
rung zu decken. Sollte das ersteigerte Frequenzspektrum hinter dem beantrag-
ten Frequenzspektrum zurückgeblieben sein, ließe sich hieraus schließen, dass
und gegebenenfalls in welchem Umfang die Antragstellerin weiteren Bedarf an
Frequenzspektrum hat. Dieses Wissen ermöglicht bereits für sich genommen
- und erst recht bei Verknüpfung mit weiteren Daten - einen wettbewerbsrele-
vanten Einblick in die Marktstrategien der Antragstellerin.
Wie die Beklagte in ihrer Stellungnahme im Beschwerdeverfahren zutreffend
ausgeführt hat, könnte ein vergleichsweise hoher Frequenzbedarf dafür spre-
chen, dass die Antragstellerin eine aggressive Geschäftsstrategie verfolgt, die
auf die Gewinnung neuer Kunden oder die Vermarktung zunehmend breitban-
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diger Dienste gerichtet und daher auf ein hohes Wachstum der Kapazität an-
gewiesen ist. Bei einem vergleichsweise geringen Frequenzbedarf erschiene
eine solche Geschäftsstrategie hingegen eher unwahrscheinlich. Die Aussage-
kraft der Höhe des Frequenzbedarfs lässt sich durch die Verknüpfung mit ande-
ren, öffentlich zugänglichen oder jedenfalls einzelnen Wettbewerbern bekann-
ten Informationen wie etwa Produktankündigungen, Marktbeobachtungsdaten
oder frequenztechnischen und -ökonomischen Wirkungszusammenhängen
noch weiter steigern. Auch ohne weitere Einzelheiten der technischen und ge-
schäftlichen Planungen zum Netzausbau, deren Geheimhaltungsbedürftigkeit
die Klägerin im Beschwerdeverfahren nicht mehr in Frage gestellt hat, handelt
es sich bei der Höhe des nachgewiesenen Frequenzbedarfs der Antragstellerin
mithin um eine nur einem begrenzten Personenkreis zugängliche Tatsache, an
deren Nichtverbreitung die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse hat. Denn
die Kenntnis dieser Tatsache verschafft den mit ihr konkurrierenden Unterneh-
men einen Informationsvorsprung, der es ihnen ermöglicht, ihre eigene Ge-
schäftsstrategie zu überprüfen und gegebenenfalls entsprechend anzupassen.
Hinzu kommt der in der Beschwerdeerwiderung der Beklagten erwähnte Um-
stand, dass ein im Rahmen der Versteigerung im Jahr 2010 möglicherweise
noch nicht vollständig gedeckter Frequenzbedarf auf entsprechende Erwerbs-
bemühungen der Antragstellerin in einem möglichen zukünftigen Vergabe- bzw.
Versteigerungsverfahren um die Zuteilung von Frequenzen schließen lässt. Die
Kenntnis der Höhe des Frequenzbedarfs eines Betreibers verschafft konkurrie-
renden Unternehmen in einem Versteigerungsverfahren strategische Vorteile,
da sie ihr eigenes Bietverhalten hierauf einstellen können. Der Schutz als Ge-
schäftsgeheimnis erstreckt sich auch auf die im Frequenznutzungskonzept der
Antragstellerin enthaltenen Angaben zur Aufteilung ihres Frequenzbedarfs auf
die Frequenzbereiche unter- und oberhalb von 1 GHz. Wie die Beklagte nach-
vollziehbar und von der Klägerin unwidersprochen erläutert hat, lassen diese
Angaben Rückschlüsse darauf zu, inwieweit ein Netzbetreiber seine Marktstra-
tegie auf eine flächendeckende Versorgung ausrichtet, für welche die Frequen-
zen unterhalb von 1 GHz aufgrund ihrer physikalischen Ausbreitungseigen-
schaften besonders gut geeignet sind, oder eher auf die Kapazitätsversorgung
in Ballungsräumen.
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An dem Geheimhaltungswillen der Antragstellerin bestehen entgegen der Auf-
fassung der Klägerin schon deshalb keine Zweifel, weil sie den Antrag nach
§ 138 Abs. 2 Satz 1 TKG gestellt hat. Dass die Antragstellerin die in ihrem Fre-
quenznutzungskonzept enthaltenen Angaben zur Höhe ihres Frequenzbedarfs
und dessen Aufteilung auf die zur Vergabe gestellten Frequenzbereiche unter-
halb und oberhalb 1 GHz bereits anderweitig offenbart hätte, trifft nicht zu. So-
weit sie mit Schreiben vom 29. Mai 2012 darauf hingewiesen hat, Rückschlüsse
auf den Umfang ihres Frequenzbedarfs könnten aus dem von ihr im Versteige-
rungsverfahren erworbenen Spektrum im Umfang von insgesamt 79,1 MHz in
den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz gezogen werden, stellt
dies ihren Geheimhaltungswillen nicht in Frage. Denn sie hat an gleicher Stelle
ausdrücklich hervorgehoben, dass der genaue Umfang ihres Frequenzbedarfs
ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis darstelle und es ihr wegen der Möglich-
keit der Kenntnisnahme durch die mit ihr im Wettbewerb stehende Klägerin nur
eingeschränkt möglich sei, auf die Frage des Verwaltungsgerichts nach der Hö-
he des im Oktober 2009 in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6
GHz bestehenden Frequenzbedarfs zu antworten. Mit dem Hinweis auf den
ohnehin veröffentlichten Umfang des von ihr im Versteigerungsverfahren er-
worbenen Frequenzspektrums hat die Antragstellerin demnach nur zum Aus-
druck gebracht, dass jedenfalls insoweit ein Bedarf tatsächlich bestanden hat.
Die Frage nach dem Vorliegen eines darüber hinaus gehenden Bedarfs hat sie
mit Blick auf ihr Geheimhaltungsinteresse in dem Schreiben vom 29. Mai 2012
unbeantwortet gelassen. Ebenso verhält es sich mit der in der Verfügung des
Verwaltungsgerichts vom 20. März 2012 erwähnten Stellungnahme der Antrag-
stellerin vom 12. Juni 2007, in der ein „Bedarf an der Zuteilung von 10 MHz im
Bereich 2,6 GHz für den digitalen zellularen Mobilfunk“ geltend gemacht und
weiter ausgeführt worden sei, dass, „um diese Weiterentwicklung in Richtung
künftiger Technologien, wie etwa Long Term Evolution, gewährleisten zu kön-
nen, ( ... ) mindestens 15 MHz (besser noch 20 MHz) FDD Kanalbreite benötigt“
werde. Auch diese Angaben der Antragstellerin in der öffentlichen Anhörung
lassen keinen Rückschluss auf den genauen Umfang des Frequenzbedarfs,
sondern nur darauf zu, dass ein solcher Bedarf zum damaligen Zeitpunkt min-
destens in dem angegebenen Umfang bestanden hat.
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b) Das Geheimhaltungsinteresse der Antragstellerin überwiegt unter den Um-
ständen des vorliegenden Falles das kollidierende Interesse der Klägerin, im
Rahmen ihres Akteneinsichtsrechts gemäß § 100 Abs.1 VwGO Kenntnis von
den Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Antragstellerin zu erlangen und
hierzu Stellung nehmen zu können.
aa)
Die Annahme eines überwiegenden
Geheimhaltungsinteresses lässt sich
allerdings nicht bereits darauf stützen, dass die in den von der Beklagten vorge-
legten Unterlagen niedergelegten geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen für die
Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich und deshalb von der gerichtlichen
Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO von vornherein nicht erfasst wären.
Ob bestimmte Urkunden oder Akten vorgelegt werden müssen, weil die in ihnen
niedergelegten Angaben entscheidungserheblich sind, hat grundsätzlich nicht
das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren nach § 138 Abs. 4
TKG, sondern das Gericht der Hauptsache zu entscheiden. Das Verwaltungs-
gericht hat die Entscheidungserheblichkeit der in dem Frequenznutzungskon-
zept der Antragstellerin und dem gesondert beigehefteten Prüfvermerk der
Prüfgruppe „Frequenznutzungskonzept“ enthaltenen Angaben geprüft und ins-
gesamt bejaht. Dies ergibt sich auch ohne Erlass eines Beweisbeschlusses hin-
reichend eindeutig daraus, dass das Verwaltungsgericht den überwiegenden
Teil der mit Verfügung vom 31. Januar 2013 angeforderten Akten an die Be-
klagte zurückgereicht und lediglich diejenigen Seiten ausgesondert und zum
Gegenstand des Verfahrens nach § 138 Abs. 2 TKG gemacht hat, die das je-
weils angeforderte Frequenzkonzept der Unternehmen und die dazu gehören-
den Prüfungsvermerke betreffen.
Die Vermutung der Beklagten, es sei dem Verwaltungsgericht bei der Aktenan-
forderung nicht um die Angaben zum Frequenzbedarf und seiner Aufteilung auf
die Frequenzbereiche unter- und oberhalb von 1 GHz gegangen, sondern „je-
denfalls in allererster Linie“ um eine Einsichtnahme in die Frequenznutzungs-
konzepte und deren Bewertung durch die Beklagte, steht der Annahme der
Entscheidungserheblichkeit nicht entgegen. Nach der bereits erwähnten Recht-
sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 13. Juli
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2006 a.a.O. Rn. 43) folgt aus der Rechtsbehelfsgarantie des Art. 4 der Rah-
menrichtlinie, dass das Gericht über sämtliche für die Prüfung der Begründet-
heit eines Rechtsbehelfs nötigen Informationen verfügen muss, einschließlich
etwaiger vertraulicher Informationen, die die Regulierungsbehörde beim Erlass
der Entscheidung, die Gegenstand des Rechtsbehelfs ist, berücksichtigt hat.
Selbst wenn das Verwaltungsgericht mit der Beiziehung der streitgegenständli-
chen Unterlagen möglicherweise vor allem dem Vorwurf der Klägerin nachge-
hen wollte, die im Zulassungsverfahren angemeldeten Bedarfe entsprächen
nicht der tatsächlichen Bedarfslage, kann jedenfalls auch den zusammenfas-
senden Angaben zum Frequenzbedarf und seiner Aufteilung auf die Frequenz-
bereiche ein Erkenntniswert für die Beantwortung der in der Hauptsache ent-
scheidungserheblichen Frage zukommen, ob im Zeitpunkt des Erlasses der
streitgegenständlichen Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur über die
Vergabe weiterer Funkfrequenzen ein Bedarfsüberhang als Grundlage für die
nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (a.F.) er-
forderliche Prognose bestanden hat, dass mit einer die verfügbaren Frequen-
zen übersteigenden Anzahl von Anträgen zu rechnen ist. Allerdings ist in die-
sem Zusammenhang klarzustellen, dass - wie sogleich auszuführen sein wird -
das Vorhandensein weiterer Erkenntnisse, die den Rückschluss auf einen Be-
darfsüberhang zulassen, die Gewichtung der kollidierenden Rechtsgüter des
Grundrechts der Antragstellerin aus Art. 12 Abs.1 GG und des Interesses an
effektivem Rechtsschutz der Klägerin im Rahmen der nach § 138 Abs. 2 TKG
vorzunehmenden Abwägung beeinflussen kann.
bb) Dem Interesse der Antragstellerin an der Geheimhaltung ihrer Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse kommt unter den Umständen des vorliegenden Falles
auch unter Beachtung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz ein höheres Ge-
wicht zu als dem kollidierenden Interesse der Klägerin auf rechtliches Gehör,
soweit es die Möglichkeit der Stellungnahme zu den in den vorgelegten Unter-
lagen enthaltenen Angaben der Antragstellerin zum Frequenzbedarf und seiner
Aufteilung auf die Frequenzbereiche unter- und oberhalb von 1 GHz umfasst.
Wie bereits ausgeführt, ermöglichen die Angaben zum Frequenzbedarf und
seiner Aufteilung auf die Frequenzbereiche unter- und oberhalb von 1 GHz ins-
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besondere bei Verknüpfung mit weiteren Daten Rückschlüsse auf die Marktstra-
tegien der Antragstellerin. Das Interesse der Antragstellerin an der Geheimhal-
tung dieser Informationen hat hohes Gewicht. Denn die mit ihr konkurrierenden
Unternehmen - wie etwa auch die Klägerin - werden durch die Kenntnis der
marktstrategischen Ausrichtung der Antragstellerin in die Lage versetzt, ihre
eigenen Planungen zu überprüfen und gegebenenfalls entsprechend anzupas-
sen, ohne diese ihrerseits der Antragstellerin gegenüber offenlegen zu müssen.
Zudem erlangen sie mit diesem Informationsgefälle strategische Vorteile in ei-
nem möglichen zukünftigen Frequenzversteigerungsverfahren. Der damit kor-
respondierende Wettbewerbsnachteil der Antragstellerin beeinträchtigt diese in
ihrer beruflichen Tätigkeit und stellt eine erhebliche Beeinträchtigung ihres
Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG dar. Die durch die Akteneinsicht nach § 100
Abs. 1 VwGO ermöglichte Offenbarung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnis-
ses hat in aller Regel zur Folge, dass die grundrechtlich geschützte Rechtsposi-
tion insoweit vollständig entwertet wird.
Dem Interesse der Klägerin an der Offenlegung der streitgegenständlichen An-
gaben kommt demgegenüber kein vergleichbar hohes Gewicht zu. Zwar führt
der Ausschluss der Beteiligtenrechte nach den §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2
sowie Abs. 2 VwGO zu einer Einschränkung des Rechts der Klägerin auf Ge-
währung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Dieses umfasst das Recht
darauf, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegten Sach-
verhalt zu äußern und damit Einfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis
zu nehmen. Einer gerichtlichen Entscheidung dürfen daher grundsätzlich nur
solche Tatsachen zugrunde gelegt werden, zu denen die Beteiligten Stellung
nehmen konnten. Zu Tatsachen und Beweismitteln, die das Gericht von Amts
wegen in den Prozess einführt und die es bei seiner Entscheidung berücksichti-
gen will, hat es die Beteiligten zu hören. Das rechtliche Gehör kann allerdings
eingeschränkt werden, wenn dies durch sachliche Gründe hinreichend gerecht-
fertigt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -
BVerfGE 101, 106 <129> m.w.N.).
Im vorliegenden Fall ist die Einschränkung des rechtlichen Gehörs der Klägerin
als eher geringfügig zu bewerten. Der durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete
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effektive Rechtsschutz, dem der Anspruch auf rechtliches Gehör letztlich dient
(vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O. S. 130), wird weitgehend
dadurch gewahrt, dass die Bundesnetzagentur die Vorlage von Unterlagen
nach § 138 Abs. 1 TKG nicht verweigern kann. Auf diese Weise ist sicherge-
stellt, dass jedenfalls das Gericht die vollständigen Akten kennt und seine Ent-
scheidung in der Hauptsache nach einer umfassenden Prüfung des Sachver-
halts treffen kann. Im Vergleich zu der nach der allgemeinen Regelung in § 99
Abs. 1 Satz 2 VwGO möglichen Verweigerung der Aktenvorlage, die gegebe-
nenfalls eine vollständige Sachverhaltsaufklärung vereitelt mit der Folge, dass
eine Entscheidung auf der Grundlage der materiellen Beweislast ergehen muss,
führt die in § 138 Abs. 2 TKG getroffene Regelung eines „in camera“-Verfah-
rens in der Hauptsache von vornherein zu einer Verbesserung des der Klägerin
gewährten Rechtsschutzes. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt
hat, wird der Klägerin zudem nicht grundsätzlich die Möglichkeit genommen,
zum Frequenzbedarf der Antragstellerin und zur Relevanz der beigezogenen
Unterlagen für die Ermittlung des Frequenzbedarfs Stellung zu nehmen. Ohne
der Tatsachenwürdigung des Verwaltungsgerichts vorzugreifen, kann in diesem
Zusammenhang auch berücksichtigt werden, dass den im Frequenznutzungs-
konzept enthaltenen Angaben zum Frequenzbedarf und seiner Aufteilung auf
die Frequenzbereiche unter- und oberhalb von 1 GHz voraussichtlich allenfalls
eine ergänzende Funktion bei der dem Gericht der Hauptsache obliegenden
Feststellung zukommt, ob die Frequenznachfrage das Frequenzangebot im
Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 über-
stiegen hat. Der Senat hat insoweit bereits in seinem auf die Revision der Klä-
gerin ergangenen Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - (Buchholz
442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 31) darauf hingewiesen, dass das Verwaltungsge-
richt auch auf spätere Erkenntnisse, etwa über den tatsächlichen Ablauf und die
Ergebnisse des Versteigerungsverfahrens, zurückgreifen kann, soweit diese
Hilfstatsachen nach seiner Überzeugung den Rückschluss auf einen bereits im
Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung bestehenden Bedarfsüberhang
zulassen. Stehen andere Erkenntnisquellen zur Sachverhaltsaufklärung zur
Verfügung, kann dies auf die Gewichtung des rechtlichen Gehörs in der Abwä-
gung mit einem kollidierenden Geheimhaltungsinteresse nicht ohne Auswirkung
bleiben.
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Das Interesse der Klägerin an der Akteneinsicht erfährt im vorliegenden Fall
auch keine Verstärkung durch den in der Beschwerdebegründung genannten
Gesichtspunkt, dass die Bedarfsfeststellung den unionsrechtlich vorgegebenen
Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit genügen
muss (vgl. hierzu Urteil vom 22. Juni 2011 a.a.O. Rn. 28). Die für das behördli-
che Bedarfsermittlungsverfahren geltenden Transparenzanforderungen wirken
sich nicht auf die Frage aus, welches Gewicht dem rechtlichen Gehör im Rah-
men der nach § 138 Abs. 2 TKG gebotenen Abwägung zukommt. Im Übrigen
bezieht sich das in Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl EG
Nr. L 108 S. 33, Rahmenrichtlinie) sowie Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie
2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002
über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (ABl
EG Nr. L 108 S. 21, Genehmigungsrichtlinie) geregelte Transparenzgebot of-
fensichtlich nur auf die Ausgestaltung des behördlichen Verfahrens bei der Fre-
quenzvergabe und nicht etwa auf den Inhalt der in derartigen Verfahren einge-
reichten Angaben einzelner Unternehmen.
Ein im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu berücksichtigendes
anderes Mittel zum Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der An-
tragstellerin, das den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör weniger
stark beschränkt, ist nicht erkennbar. Der Hinweis der Klägerin, dass bei der
Erörterung der in Rede stehenden Angaben in der mündlichen Verhandlung
zum Schutz der Antragstellerin nach § 172 Nr. 2 GVG die Öffentlichkeit ausge-
schlossen werden könne und die Angaben im Falle der Veröffentlichung des Ur-
teils geschwärzt werden könnten, berücksichtigt nicht, dass bereits die
Kenntnisnahme durch die Klägerin, bei der es sich um ein mit der Antragstelle-
rin konkurrierendes Unternehmen handelt, zu Wettbewerbsnachteilen führt, de-
ren Hinnahme der Antragstellerin nicht zugemutet werden kann. Das Ausmaß
der Einschränkung des rechtlichen Gehörs lässt sich im Rahmen der Abwägung
auch nicht dadurch weiter begrenzen, dass der Klägerin die Akteneinsicht unter
Schwärzung der geheimhaltungsbedürftigen Angaben gewährt wird. Dabei
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kommt es nicht auf die Annahme des Verwaltungsgerichts an, dass die nach
Schwärzung derjenigen Passagen, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
enthielten, verbleibenden Sätze oder Satzteile für die Beteiligten unverständlich
und ohne weiteren Erkenntniswert für die hier relevante Frage nach dem Fre-
quenzbedarf der Antragstellerin wären. Die Kritik der Klägerin, das Verwal-
tungsgericht habe mit dem Hinweis auf den fehlenden Erkenntniswert der Un-
terlagen bei teilweiser Schwärzung unter Verletzung des rechtlichen Gehörs
seine eigene Bewertung an die Stelle der Bewertung der Beteiligten gesetzt,
kann jedenfalls deshalb nicht zum Erfolg der Beschwerde führen, weil die im
Beschwerdeverfahren nur noch streitgegenständlichen Angaben zum Fre-
quenzbedarf und seiner Aufteilung auf die Frequenzbereiche unter- und ober-
halb von 1 GHz, wie aus den oben stehenden Ausführungen folgt, insgesamt
als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzustufen sind und deshalb auch
nicht teilweise offen gelegt werden können.
c) Soweit die Klägerin die Einsichtnahme in den gesondert beigehefteten be-
hördlichen Prüfvermerk zum Frequenznutzungskonzept der Antragstellerin be-
gehrt, bleibt die Beschwerde ebenfalls ohne Erfolg.
Soweit der Inhalt der geheimhaltungsbedürftigen Informationen im Frequenz-
nutzungskonzept wiederholt wird, tritt die Klägerin dem Ausschluss ihrer Beteili-
gungsrechte in Bezug auf den Prüfvermerk ausweislich der Beschwerdebe-
gründung nicht mehr entgegen. Sie beschränkt ihr Akteneinsichtsinteresse
vielmehr auf die nach ihrer Auffassung aus dem Prüfvermerk nachzuvollziehen-
de fachbeho
̈rdliche Methodik zur Überprüfung des dargelegten Frequenzbe-
darfs.
Zwar ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass die methodische Vorgehenswei-
se der Beklagten bei der Wertung und Gewichtung der Angaben im Frequenz-
nutzungskonzept kein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis der Antragstellerin
darstellt. Anders als die gegenüber der Klägerin bereits offen gelegten Prüfkrite-
rien zum Frequenznutzungskonzept enthält der streitgegenständliche Prüfver-
merk jedoch keine abstrakten Ausführungen zu der von der Beklagten verwen-
deten fachbehördlichen Methodik. Sein Inhalt erschöpft sich vielmehr in der zu-
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sammenfassenden Bewertung der Angaben im Frequenznutzungskonzept am
Maßstab dieser Prüfkriterien. Selbst wenn diese Ausführungen Rückschlüsse
auf das methodische Vorgehen der Beklagten zulassen sollten, ist eine isolierte
Offenlegung derjenigen Passagen, die keine Betriebs- und Geschäftsgeheim-
nisse enthalten, sachlich unmöglich. Im Übrigen ist die Einschränkung des
rechtlichen Gehörs der Klägerin insoweit von geringem Gewicht, weil die Me-
thode, die die Behörde bei der Überprüfung der Angaben zur Höhe des Fre-
quenzbedarfs angewendet hat, für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheb-
lich ist. Der Senat hat in dem bereits mehrfach erwähnten, auf die Revision der
Klägerin ergangenen Urteil vom 22. Juni 2011 a.a.O.; ebenso bereits Urteil vom
23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 19 ff.) klargestellt,
dass die Beklagte bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs als Grundlage
für die Prognose, dass mit einer die verfügbaren Frequenzen übersteigenden
Anzahl von Anträgen zu rechnen ist (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG a.F.), nicht
über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Anders als bei der Prognose selbst,
die die Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von
Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließt, zählt die Bedarfs-
feststellung als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage,
die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss.
Das Verwaltungsgericht hat sich daher eine eigene Überzeugung darüber zu
bilden, ob ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen ist. Vor
diesem Hintergrund kommt es nicht auf die Prüfungsmethode der Beklagten,
sondern allein auf die inhaltliche Richtigkeit des Prüfungsergebnisses an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 sowie § 162 Abs. 3 VwGO in
analoger Anwendung. Diese Bestimmung, der zufolge die außergerichtlichen
Kosten eines Beigeladenen einem Beteiligten oder der Staatskasse auferlegt
werden, wenn dies der Billigkeit entspricht, ist entsprechend zu Gunsten eines
Beteiligten anzuwenden, der, ohne zugleich Beteiligter am Ausgangsverfahren
zu sein, ein Geheimhaltungsinteresse an den von der Bundesnetzagentur vor-
gelegten Unterlagen geltend macht und den Antrag nach § 138 Abs. 2 Satz 1
TKG stellt. Die insoweit - im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit - vorlie-
gende Gesetzeslücke ist mit Blick auf die vergleichbare Interessenlage durch
Heranziehung des § 162 Abs. 3 VwGO zu schließen. Die Antragstellerin hat die
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Zurückweisung der Beschwerde beantragt und sich damit dem Kostenrisiko
ausgesetzt, dass sich aus der - hier ebenfalls entsprechend anwendbaren
- Regelung des § 154 Abs. 3 VwGO ergibt. Sie hat das Beschwerdeverfahren
zudem durch eigenen Sachvortrag gefördert. Schließlich widerspräche es der
Billigkeit, die Antragstellerin solche Kosten selbst tragen zu lassen, die ihr nur
dadurch entstanden sind, dass sie die zum Schutz ihrer Geheimhaltungsinte-
ressen ergangene und in der Sache richtige Entscheidung des Verwaltungsge-
richts gegen den Angriff der Klägerin im Beschwerdeverfahren verteidigt hat.
Neumann
Dr. Graulich
Hahn
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Telekommunikationsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4, Art. 103 Abs. 1
TKG
§ 138
VwGO
§§ 100, 108 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2
Stichworte:
Telekommunikation; Aktenvorlage im Verwaltungsprozess; „in camera“-
Verfahren; Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse; rechtliches Gehör; effektiver
Rechtsschutz; Abwägung.
Leitsätze:
1. Angaben, die ein Unternehmen im Rahmen eines Antrags auf Zulassung zu
einem Frequenzversteigerungsverfahren zu seinem Frequenzbedarf macht,
unterliegen grundsätzlich dem durch das Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12
Abs. 1 GG) gewährleisteten Schutz als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.
2. Bei der nach § 138 Abs. 2 TKG zu treffenden Entscheidung, inwieweit von
der Bundesnetzagentur im Verwaltungsprozess vorgelegte Unterlagen offen
gelegt werden, kann das Gericht im Rahmen der Abwägung zwischen dem be-
rührten Geheimhaltungsinteresse und dem Interesse auf rechtliches Gehör be-
rücksichtigen, ob andere Erkenntnisquellen zur Sachverhaltsaufklärung zur Ver-
fügung stehen.
Beschluss des 6. Senat vom 21. Januar 2014 - BVerwG 6 B 43.13
I. VG Köln
vom 18.07.2013 - Az.: VG 21 K 4413/11 -