Urteil des BVerwG vom 21.01.2014

Rechtliches Gehör, Veröffentlichung des Urteils, Aufteilung, Unternehmen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 B 43.13

VG 21 K 4413/11

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 21. Januar 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich und Hahn

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des

Verwaltungsgerichts Köln vom 18. Juli 2013 betreffend

den Antrag der Telefónica Germany GmbH & Co. OHG

wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens

einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antrag-

stellerin.

G r ü n d e :

Die Klägerin betreibt ein Funknetz und bietet auf dieser Grundlage nicht-

mobilen, breitbandigen Internetzugang an. Ab dem Jahr 1999 wurden ihr hier-

für, befristet bis zum 31. Dezember 2007, insgesamt 36 regionale Frequenzen

im Bereich von 2,6-GHz zugeteilt. Den Antrag der Klägerin auf Verlängerung

der Frequenzzuteilungen lehnte die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom

4. November 2005 ab. Über die diesbezüglichen Verpflichtungsklagen der Klä-

gerin ist noch nicht rechtskräftig entschieden.

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Nachdem die Bundesnetzagentur bereits mit Bekanntmachung vom 4. Mai

2005 (ABI BNetzA S. 782) das Anhörungsverfahren eröffnet hatte, ordnete sie

durch Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 (Vfg. 34/2007, ABI BNetzA

S. 3115) an, dass der Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobil-

funk in den Bereichen 1 ,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren in

Form des Versteigerungsverfahrens voranzugehen habe. Die Klägerin hat ge-

gen diese Allgemeinverfügung Klage erhoben. Nach Erlass einer weiteren All-

gemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 7. April 2008 (Vfg. 34/2008, ABI

BNetzA S. 581), in der die bereits getroffenen Anordnungen wiederholt und

Vergabebedingungen festgelegt wurden, hat die Klägerin ihre Klage entspre-

chend erweitert. Durch Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg.

59/2009, ABI. BNetzA S. 3623) entschied die Bundesnetzagentur schließlich,

die Vergabe mittlerweile zusätzlich freigewordener Frequenzen aus den Berei-

chen 800 MHz und 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Verga-

be von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden

(Teilentscheidung I). Die Allgemeinverfügung regelt des Weiteren die Anord-

nung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie dessen Ausgestaltung

als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III) und stellt Vergabebedingun-

gen (Teilentscheidung IV) und Versteigerungsregeln (Teilentscheidung V) auf.

Die Klägerin hat ihre Klage auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009

erstreckt. Nach der Trennung des Verfahrens durch das Verwaltungsgericht

zielt der vorliegende Rechtsstreit auf die Teilentscheidungen I und II der Bun-

desnetzagentur. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17. März

2010 abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsge-

richt mit Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - das Urteil des Verwal-

tungsgerichts aufgehoben, soweit es die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zu

1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung der

Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Verga-

beverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz,

hinsichtlich der Hilfsanträge zu 2) und hinsichtlich des Eventualantrages zu 3)

abgewiesen hat. Insoweit wurde die Sache zur anderweitigen Verhandlung und

Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wurde

die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

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Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin nach Zurückverweisung des Ver-

fahrens im Wesentlichen zusammenfassend vor, dass die tatsächlichen Fest-

stellungen der Präsidentenkammer keinen im maßgeblichen Zeitpunkt des Er-

lasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 bestehenden Bedarfs-

überhang für die vorhandenen Frequenzen im Umfang von 360 MHz begründe-

ten. Zur weiteren Sachaufklärung hat das Verwaltungsgericht die Beklagte auf-

gefordert, die von den Unternehmen Erste MVV Mobilfunk Vermögensverwal-

tungsgesellschaft mbH (E-Plus) und Telefónica Germany O2 GmbH & Co OHG

im Rahmen des Zulassungsverfahrens zur Frequenzversteigerung 2010 gemäß

Anlage 5 Buchstabe F der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 vorgeleg-

ten Frequenznutzungskonzepte nebst den entsprechenden Prüfvermerken der

mit der Prüfung dieser Frequenznutzungskonzepte beauftragten Fachgruppen

vorzulegen. Die Beklagte hat hierauf einen Band zum Zulassungsantrag der

Antragstellerin (170 Blatt nebst CD-ROM) sowie einen mit gesondertem Heft-

streifen hinzu gehefteten Prüfvermerk der Prüfgruppe „Frequenznutzungskon-

zept“ vorgelegt und diese Unterlagen insgesamt als geheimhaltungsbedürftig

gemäß § 138 Abs. 1 Satz 1 TKG gekennzeichnet, da sie u.a. Angaben und Ein-

schätzungen zu Umsätzen, Ertragslagen, Bezugsquellen, Marktstrategien, Un-

terlagen zur Kreditwürdigkeit bzw. Leistungsfähigkeit und Kalkulationsunterla-

gen enthielten, durch welche die wesentlichen wirtschaftlichen Verhältnisse des

Unternehmens für die kommenden Jahre maßgeblich bestimmt werden könn-

ten. Die von der Aktenvorlage in Kenntnis gesetzte Antragstellerin hat fristge-

mäß nach § 138 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 TKG die Geheimhaltung der von der Be-

klagten dem Gericht vorgelegten Unterlagen zum Zulassungsantrag der An-

tragstellerin zum Verfahren BK 1a-09/002 beantragt.

Das Verwaltungsgericht hat - nach Zurückreichung der die gerichtliche Anforde-

rung übersteigenden Unterlagen an die Beklagte - mit Beschluss vom 18. Juli

2013 die Beteiligtenrechte nach den §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2

VwGO in Bezug auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25. März 2013

vorgelegten Unterlagen, die Telefónica O2 Germany GmbH & Co. OHG betref-

fend (Frequenznutzungskonzept im Rahmen des Antrags der Antragstellerin auf

Zulassung zum Versteigerungsverfahren BK 1a-09/002 vom 19. Januar 2010,

BI. 4, 108 - 148 BA 23 sowie gesondert beigehefteter Prüfvermerk der Prüf-

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gruppe „Frequenznutzungskonzept“ in BA 23) ausgeschlossen. Nach Abwä-

gung aller Umstände überwiege das Geheimhaltungsinteresse der Antragstelle-

rin auch unter Beachtung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz das Interesse

der Beteiligten auf Akteneinsicht, rechtliches Gehör und auf umfassende

Kenntnis der Urteilsgrundlagen.

Die Klägerin hat gegen den ihr am 24. Juli 2013 zugestellten Beschluss des

Verwaltungsgerichts am 5. August 2013 Beschwerde eingelegt.

1. Die Beschwerde der Klägerin gegen die nach § 138 Abs. 2 Satz 1 des Tele-

kommunikationsgesetzes in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 3. Mai

2012 (BGBl I S. 958) - TKG - ergangene Entscheidung des Verwaltungsgerichts

ist zulässig. Sie ist gemäß § 138 Abs. 4 Satz 1 TKG statthaft. Beschwerdebe-

rechtigt ist abweichend von der früheren Rechtslage (vgl. § 138 Abs. 3 Satz 4

TKG a.F.) nicht nur, wessen Geheimhaltungsinteressen durch die Offenlegung

der Unterlagen berührt werden könnten, sondern auch derjenige, dessen Betei-

ligtenrechte nach §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2 VwGO in Bezug

auf bestimmte Unterlagen ausgeschlossen worden sind. Die nach § 147 Abs. 1

Satz 1 VwGO einzuhaltende zweiwöchige Beschwerdefrist ist gewahrt.

Die Beschwerde ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb

unzulässig, weil es der Klägerin verwehrt wäre, ihr Rechtsschutzbegehren im

Verfahren nach § 138 Abs. 2 TKG auf die Offenlegung bestimmter Angaben in

den ansonsten geheim gehaltenen Unterlagen zu beschränken. Die Klägerin

tritt dem Ausschluss ihrer Beteiligungsrechte ausweislich der Beschwerdebe-

gründung nicht in vollem Umfang, sondern nur in Bezug auf die Angaben im

Frequenznutzungskonzept der Antragstellerin zur Höhe des dargelegten Fre-

quenzbedarfs und dessen Aufteilung auf die zur Vergabe gestellten Frequenz-

bereiche unterhalb und oberhalb 1 GHz sowie hinsichtlich der nach ihrer Auf-

fassung aus dem gesondert beigehefteten Pru

̈fvermerk der Prüfgruppe „Fre-

quenznutzungskonzept" nachzuvollziehenden fachbeho

̈rdlichen Methodik zur

̈berprüfung dargelegter Frequenzbedarfe entgegen. Die Zulässigkeit einer

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derartigen sachlichen Beschränkung der Beschwerde nach § 138 Abs. 4 Satz 1

TKG auf Teile der vorgelegten Unterlagen folgt aus der auch den Verwaltungs-

prozess beherrschenden Dispositionsmaxime. Das einschlägige Fachrecht

steht dem nicht entgegen. Zwar bezieht sich das Geheimhaltungsinteresse

nach dem Gesetzeswortlaut (vgl. § 138 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 TKG) nicht

auf einzelne Angaben oder Informationen, sondern durchgehend auf „Unterla-

gen“. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass das Gericht der Hauptsache die

Geheimhaltung auf abtrennbare Teile von Unterlagen beschränkt (so auch

Attendorn/Geppert, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl.

2013, § 138 Rn. 21). Die Möglichkeit einer solchen Beschränkung ergibt sich

bereits aus dem Gesetzeswortlaut, dem zufolge das Gericht nach § 138 Abs. 2

Satz 1 TKG zu entscheiden hat, „inwieweit“ die §§ 100 und 108 Abs.1 Satz 2

sowie Abs. 2 VwGO auf die Entscheidung in der Hauptsache anzuwenden sind.

In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BTDrucks

17/5707, S. 86 f.) wird zudem auf die Möglichkeit des nur „teilweisen“ Aus-

schlusses des Akteneinsichtsrechts nach § 100 VwGO und der Begründungs-

pflicht des Gerichts nach § 108 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwGO hingewiesen. Fer-

ner wird dort hervorgehoben (a.a.O. S. 87), dass mit Rücksicht auf die Recht-

sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom

13. Juli 2006 - Rs. C-438/04, Mobistar - Slg. 2006, I-6701) zu der Rechtsbe-

helfsgarantie des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) ein

Ausschluss nur in Betracht komme, „soweit“ das Geheimhaltungsinteresse des

oder der betroffenen Beteiligten das Recht auf rechtliches Gehör des oder der

übrigen Beteiligten überwiege. § 136 Satz 1 TKG, wonach alle Beteiligten un-

verzüglich nach der Vorlage von Unterlagen im Rahmen des Beschlusskam-

merverfahrens diejenigen Teile zu kennzeichnen haben, die Betriebs- oder Ge-

schäftsgeheimnisse enthalten, spricht nicht gegen die Möglichkeit der Offenle-

gung einzelner Angaben, sondern bestätigt sie vielmehr. Die von der Beklagten

ferner geltend gemachten Gesichtspunkte der Praktikabilität, der Verfahrens-

ökonomie, der Rechtssicherheit und des effektiven Geheimnisschutzes sind

ebenfalls nicht geeignet, die Möglichkeit der Beschränkung der Geheimhaltung

auf Teile von Unterlagen von vornherein auszuschließen.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.

- -

Das als Gericht der Hauptsache für die Durchführung des Verfahrens gemäß

§138 Abs. 2 Satz 1 TKG zuständige Verwaltungsgericht hat den von der An-

tragstellerin innerhalb der Monatsfrist des § 138 Abs. 3 Satz 1 TKG beantragten

Ausschluss der Beteiligtenrechte nach den §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie

Abs. 2 VwGO zu Recht auf die im Beschwerdeverfahren noch streitgegenständ-

lichen Teile der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25. März 2013 vorgeleg-

ten, die Telefónica O2 Germany GmbH & Co. OHG betreffenden Unterlagen er-

streckt.

§ 138 Abs. 2 Satz 2 TKG zufolge sind die Beteiligtenrechte nach den §§ 100

und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2 VwGO auszuschließen, soweit nach Abwä-

gung aller Umstände das Geheimhaltungsinteresse das Interesse der Beteilig-

ten auf rechtliches Gehör auch unter Beachtung des Rechts auf effektiven

Rechtsschutz überwiegt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Antrag-

stellerin hat ein schützenswertes Interesse an der Geheimhaltung der in dem

Frequenznutzungskonzept, welches Bestandteil des Antrags vom 19. Januar

2010 auf Zulassung zum Versteigerungsverfahren BK 1a-09/002 ist, enthalte-

nen Angaben zur Höhe ihres Frequenzbedarfs und dessen Aufteilung auf die

unterschiedlichen zur Vergabe gestellten Frequenzbereiche unterhalb und

oberhalb 1 GHz (a). Dieses Geheimhaltungsinteresse überwiegt unter den Um-

ständen des vorliegenden Falles das kollidierende Interesse der Klägerin, zu

den von der Einsichtnahme ausgeschlossenen Teilen der Unterlagen Stellung

nehmen zu können (b). In Bezug auf den gesondert beigehefteten Prüfvermerk

der Prüfgruppe „Frequenznutzungskonzept“, soweit noch streitgegenständlich,

fällt die Abwägung ebenfalls zu Lasten der Klägerin aus (c).

a) Das Geheimhaltungsinteresse der Antragstellerin bezieht sich hier auf den

Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Dieser Schutz wird durch

das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) gewährleistet (BVerfG,

Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 und 1 BvR 2111/03 - BVerfGE

115, 205 <229 f.>). Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden alle auf ein

Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die

nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich

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sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse

hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen im

weitesten Sinne; Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches

Wissen. Zu derartigen Geheimnissen werden etwa Umsätze, Ertragslagen, Ge-

schäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Un-

terlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und

sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte gezählt, durch welche die wirt-

schaftlichen Verhältnisse eines Betriebs maßgeblich bestimmt werden können

(BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 a.a.O. S. 230 f.).

Die Akten, welche die Bundesnetzagentur auf Anforderung des Verwaltungsge-

richts vorgelegt hat, enthalten Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnisse der An-

tragstellerin. Zu den Geschäftsgeheimnissen zählen insbesondere auch die im

Frequenznutzungskonzept der Antragstellerin enthaltenen, hier allein noch

streitgegenständlichen Angaben zur Höhe ihres Frequenzbedarfs und dessen

Aufteilung auf die zur Vergabe gestellten Frequenzbereiche unterhalb und

oberhalb 1 GHz. In Zusammenschau mit der Veröffentlichung des Ergebnisses

der Versteigerung (abrufbar etwa unter http://www.bundesnetzagentur.de/

cln_1912/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/Unternehmen_Institutionen/Freq

uenzen/OeffentlicheNetze/Mobilfunknetze/Z_VergabeverfDrahtloserNetz-

zugang2010.html) lassen diese Angaben Rückschlüsse darauf zu, ob und ge-

gebenenfalls inwieweit es der Antragstellerin gelungen ist, ihren im Frequenz-

nutzungskonzept nachgewiesenen Frequenzbedarf im Rahmen der Versteige-

rung zu decken. Sollte das ersteigerte Frequenzspektrum hinter dem beantrag-

ten Frequenzspektrum zurückgeblieben sein, ließe sich hieraus schließen, dass

und gegebenenfalls in welchem Umfang die Antragstellerin weiteren Bedarf an

Frequenzspektrum hat. Dieses Wissen ermöglicht bereits für sich genommen

- und erst recht bei Verknüpfung mit weiteren Daten - einen wettbewerbsrele-

vanten Einblick in die Marktstrategien der Antragstellerin.

Wie die Beklagte in ihrer Stellungnahme im Beschwerdeverfahren zutreffend

ausgeführt hat, könnte ein vergleichsweise hoher Frequenzbedarf dafür spre-

chen, dass die Antragstellerin eine aggressive Geschäftsstrategie verfolgt, die

auf die Gewinnung neuer Kunden oder die Vermarktung zunehmend breitban-

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diger Dienste gerichtet und daher auf ein hohes Wachstum der Kapazität an-

gewiesen ist. Bei einem vergleichsweise geringen Frequenzbedarf erschiene

eine solche Geschäftsstrategie hingegen eher unwahrscheinlich. Die Aussage-

kraft der Höhe des Frequenzbedarfs lässt sich durch die Verknüpfung mit ande-

ren, öffentlich zugänglichen oder jedenfalls einzelnen Wettbewerbern bekann-

ten Informationen wie etwa Produktankündigungen, Marktbeobachtungsdaten

oder frequenztechnischen und -ökonomischen Wirkungszusammenhängen

noch weiter steigern. Auch ohne weitere Einzelheiten der technischen und ge-

schäftlichen Planungen zum Netzausbau, deren Geheimhaltungsbedürftigkeit

die Klägerin im Beschwerdeverfahren nicht mehr in Frage gestellt hat, handelt

es sich bei der Höhe des nachgewiesenen Frequenzbedarfs der Antragstellerin

mithin um eine nur einem begrenzten Personenkreis zugängliche Tatsache, an

deren Nichtverbreitung die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse hat. Denn

die Kenntnis dieser Tatsache verschafft den mit ihr konkurrierenden Unterneh-

men einen Informationsvorsprung, der es ihnen ermöglicht, ihre eigene Ge-

schäftsstrategie zu überprüfen und gegebenenfalls entsprechend anzupassen.

Hinzu kommt der in der Beschwerdeerwiderung der Beklagten erwähnte Um-

stand, dass ein im Rahmen der Versteigerung im Jahr 2010 möglicherweise

noch nicht vollständig gedeckter Frequenzbedarf auf entsprechende Erwerbs-

bemühungen der Antragstellerin in einem möglichen zukünftigen Vergabe- bzw.

Versteigerungsverfahren um die Zuteilung von Frequenzen schließen lässt. Die

Kenntnis der Höhe des Frequenzbedarfs eines Betreibers verschafft konkurrie-

renden Unternehmen in einem Versteigerungsverfahren strategische Vorteile,

da sie ihr eigenes Bietverhalten hierauf einstellen können. Der Schutz als Ge-

schäftsgeheimnis erstreckt sich auch auf die im Frequenznutzungskonzept der

Antragstellerin enthaltenen Angaben zur Aufteilung ihres Frequenzbedarfs auf

die Frequenzbereiche unter- und oberhalb von 1 GHz. Wie die Beklagte nach-

vollziehbar und von der Klägerin unwidersprochen erläutert hat, lassen diese

Angaben Rückschlüsse darauf zu, inwieweit ein Netzbetreiber seine Marktstra-

tegie auf eine flächendeckende Versorgung ausrichtet, für welche die Frequen-

zen unterhalb von 1 GHz aufgrund ihrer physikalischen Ausbreitungseigen-

schaften besonders gut geeignet sind, oder eher auf die Kapazitätsversorgung

in Ballungsräumen.

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An dem Geheimhaltungswillen der Antragstellerin bestehen entgegen der Auf-

fassung der Klägerin schon deshalb keine Zweifel, weil sie den Antrag nach

§ 138 Abs. 2 Satz 1 TKG gestellt hat. Dass die Antragstellerin die in ihrem Fre-

quenznutzungskonzept enthaltenen Angaben zur Höhe ihres Frequenzbedarfs

und dessen Aufteilung auf die zur Vergabe gestellten Frequenzbereiche unter-

halb und oberhalb 1 GHz bereits anderweitig offenbart hätte, trifft nicht zu. So-

weit sie mit Schreiben vom 29. Mai 2012 darauf hingewiesen hat, Rückschlüsse

auf den Umfang ihres Frequenzbedarfs könnten aus dem von ihr im Versteige-

rungsverfahren erworbenen Spektrum im Umfang von insgesamt 79,1 MHz in

den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz gezogen werden, stellt

dies ihren Geheimhaltungswillen nicht in Frage. Denn sie hat an gleicher Stelle

ausdrücklich hervorgehoben, dass der genaue Umfang ihres Frequenzbedarfs

ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis darstelle und es ihr wegen der Möglich-

keit der Kenntnisnahme durch die mit ihr im Wettbewerb stehende Klägerin nur

eingeschränkt möglich sei, auf die Frage des Verwaltungsgerichts nach der Hö-

he des im Oktober 2009 in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6

GHz bestehenden Frequenzbedarfs zu antworten. Mit dem Hinweis auf den

ohnehin veröffentlichten Umfang des von ihr im Versteigerungsverfahren er-

worbenen Frequenzspektrums hat die Antragstellerin demnach nur zum Aus-

druck gebracht, dass jedenfalls insoweit ein Bedarf tatsächlich bestanden hat.

Die Frage nach dem Vorliegen eines darüber hinaus gehenden Bedarfs hat sie

mit Blick auf ihr Geheimhaltungsinteresse in dem Schreiben vom 29. Mai 2012

unbeantwortet gelassen. Ebenso verhält es sich mit der in der Verfügung des

Verwaltungsgerichts vom 20. März 2012 erwähnten Stellungnahme der Antrag-

stellerin vom 12. Juni 2007, in der ein „Bedarf an der Zuteilung von 10 MHz im

Bereich 2,6 GHz für den digitalen zellularen Mobilfunk“ geltend gemacht und

weiter ausgeführt worden sei, dass, „um diese Weiterentwicklung in Richtung

künftiger Technologien, wie etwa Long Term Evolution, gewährleisten zu kön-

nen, ( ... ) mindestens 15 MHz (besser noch 20 MHz) FDD Kanalbreite benötigt“

werde. Auch diese Angaben der Antragstellerin in der öffentlichen Anhörung

lassen keinen Rückschluss auf den genauen Umfang des Frequenzbedarfs,

sondern nur darauf zu, dass ein solcher Bedarf zum damaligen Zeitpunkt min-

destens in dem angegebenen Umfang bestanden hat.

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b) Das Geheimhaltungsinteresse der Antragstellerin überwiegt unter den Um-

ständen des vorliegenden Falles das kollidierende Interesse der Klägerin, im

Rahmen ihres Akteneinsichtsrechts gemäß § 100 Abs.1 VwGO Kenntnis von

den Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Antragstellerin zu erlangen und

hierzu Stellung nehmen zu können.

aa)

Die Annahme eines überwiegenden

Geheimhaltungsinteresses lässt sich

allerdings nicht bereits darauf stützen, dass die in den von der Beklagten vorge-

legten Unterlagen niedergelegten geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen für die

Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich und deshalb von der gerichtlichen

Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO von vornherein nicht erfasst wären.

Ob bestimmte Urkunden oder Akten vorgelegt werden müssen, weil die in ihnen

niedergelegten Angaben entscheidungserheblich sind, hat grundsätzlich nicht

das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren nach § 138 Abs. 4

TKG, sondern das Gericht der Hauptsache zu entscheiden. Das Verwaltungs-

gericht hat die Entscheidungserheblichkeit der in dem Frequenznutzungskon-

zept der Antragstellerin und dem gesondert beigehefteten Prüfvermerk der

Prüfgruppe „Frequenznutzungskonzept“ enthaltenen Angaben geprüft und ins-

gesamt bejaht. Dies ergibt sich auch ohne Erlass eines Beweisbeschlusses hin-

reichend eindeutig daraus, dass das Verwaltungsgericht den überwiegenden

Teil der mit Verfügung vom 31. Januar 2013 angeforderten Akten an die Be-

klagte zurückgereicht und lediglich diejenigen Seiten ausgesondert und zum

Gegenstand des Verfahrens nach § 138 Abs. 2 TKG gemacht hat, die das je-

weils angeforderte Frequenzkonzept der Unternehmen und die dazu gehören-

den Prüfungsvermerke betreffen.

Die Vermutung der Beklagten, es sei dem Verwaltungsgericht bei der Aktenan-

forderung nicht um die Angaben zum Frequenzbedarf und seiner Aufteilung auf

die Frequenzbereiche unter- und oberhalb von 1 GHz gegangen, sondern „je-

denfalls in allererster Linie“ um eine Einsichtnahme in die Frequenznutzungs-

konzepte und deren Bewertung durch die Beklagte, steht der Annahme der

Entscheidungserheblichkeit nicht entgegen. Nach der bereits erwähnten Recht-

sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 13. Juli

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2006 a.a.O. Rn. 43) folgt aus der Rechtsbehelfsgarantie des Art. 4 der Rah-

menrichtlinie, dass das Gericht über sämtliche für die Prüfung der Begründet-

heit eines Rechtsbehelfs nötigen Informationen verfügen muss, einschließlich

etwaiger vertraulicher Informationen, die die Regulierungsbehörde beim Erlass

der Entscheidung, die Gegenstand des Rechtsbehelfs ist, berücksichtigt hat.

Selbst wenn das Verwaltungsgericht mit der Beiziehung der streitgegenständli-

chen Unterlagen möglicherweise vor allem dem Vorwurf der Klägerin nachge-

hen wollte, die im Zulassungsverfahren angemeldeten Bedarfe entsprächen

nicht der tatsächlichen Bedarfslage, kann jedenfalls auch den zusammenfas-

senden Angaben zum Frequenzbedarf und seiner Aufteilung auf die Frequenz-

bereiche ein Erkenntniswert für die Beantwortung der in der Hauptsache ent-

scheidungserheblichen Frage zukommen, ob im Zeitpunkt des Erlasses der

streitgegenständlichen Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur über die

Vergabe weiterer Funkfrequenzen ein Bedarfsüberhang als Grundlage für die

nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (a.F.) er-

forderliche Prognose bestanden hat, dass mit einer die verfügbaren Frequen-

zen übersteigenden Anzahl von Anträgen zu rechnen ist. Allerdings ist in die-

sem Zusammenhang klarzustellen, dass - wie sogleich auszuführen sein wird -

das Vorhandensein weiterer Erkenntnisse, die den Rückschluss auf einen Be-

darfsüberhang zulassen, die Gewichtung der kollidierenden Rechtsgüter des

Grundrechts der Antragstellerin aus Art. 12 Abs.1 GG und des Interesses an

effektivem Rechtsschutz der Klägerin im Rahmen der nach § 138 Abs. 2 TKG

vorzunehmenden Abwägung beeinflussen kann.

bb) Dem Interesse der Antragstellerin an der Geheimhaltung ihrer Betriebs- und

Geschäftsgeheimnisse kommt unter den Umständen des vorliegenden Falles

auch unter Beachtung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz ein höheres Ge-

wicht zu als dem kollidierenden Interesse der Klägerin auf rechtliches Gehör,

soweit es die Möglichkeit der Stellungnahme zu den in den vorgelegten Unter-

lagen enthaltenen Angaben der Antragstellerin zum Frequenzbedarf und seiner

Aufteilung auf die Frequenzbereiche unter- und oberhalb von 1 GHz umfasst.

Wie bereits ausgeführt, ermöglichen die Angaben zum Frequenzbedarf und

seiner Aufteilung auf die Frequenzbereiche unter- und oberhalb von 1 GHz ins-

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besondere bei Verknüpfung mit weiteren Daten Rückschlüsse auf die Marktstra-

tegien der Antragstellerin. Das Interesse der Antragstellerin an der Geheimhal-

tung dieser Informationen hat hohes Gewicht. Denn die mit ihr konkurrierenden

Unternehmen - wie etwa auch die Klägerin - werden durch die Kenntnis der

marktstrategischen Ausrichtung der Antragstellerin in die Lage versetzt, ihre

eigenen Planungen zu überprüfen und gegebenenfalls entsprechend anzupas-

sen, ohne diese ihrerseits der Antragstellerin gegenüber offenlegen zu müssen.

Zudem erlangen sie mit diesem Informationsgefälle strategische Vorteile in ei-

nem möglichen zukünftigen Frequenzversteigerungsverfahren. Der damit kor-

respondierende Wettbewerbsnachteil der Antragstellerin beeinträchtigt diese in

ihrer beruflichen Tätigkeit und stellt eine erhebliche Beeinträchtigung ihres

Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG dar. Die durch die Akteneinsicht nach § 100

Abs. 1 VwGO ermöglichte Offenbarung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnis-

ses hat in aller Regel zur Folge, dass die grundrechtlich geschützte Rechtsposi-

tion insoweit vollständig entwertet wird.

Dem Interesse der Klägerin an der Offenlegung der streitgegenständlichen An-

gaben kommt demgegenüber kein vergleichbar hohes Gewicht zu. Zwar führt

der Ausschluss der Beteiligtenrechte nach den §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2

sowie Abs. 2 VwGO zu einer Einschränkung des Rechts der Klägerin auf Ge-

währung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Dieses umfasst das Recht

darauf, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegten Sach-

verhalt zu äußern und damit Einfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis

zu nehmen. Einer gerichtlichen Entscheidung dürfen daher grundsätzlich nur

solche Tatsachen zugrunde gelegt werden, zu denen die Beteiligten Stellung

nehmen konnten. Zu Tatsachen und Beweismitteln, die das Gericht von Amts

wegen in den Prozess einführt und die es bei seiner Entscheidung berücksichti-

gen will, hat es die Beteiligten zu hören. Das rechtliche Gehör kann allerdings

eingeschränkt werden, wenn dies durch sachliche Gründe hinreichend gerecht-

fertigt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -

BVerfGE 101, 106 <129> m.w.N.).

Im vorliegenden Fall ist die Einschränkung des rechtlichen Gehörs der Klägerin

als eher geringfügig zu bewerten. Der durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete

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effektive Rechtsschutz, dem der Anspruch auf rechtliches Gehör letztlich dient

(vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O. S. 130), wird weitgehend

dadurch gewahrt, dass die Bundesnetzagentur die Vorlage von Unterlagen

nach § 138 Abs. 1 TKG nicht verweigern kann. Auf diese Weise ist sicherge-

stellt, dass jedenfalls das Gericht die vollständigen Akten kennt und seine Ent-

scheidung in der Hauptsache nach einer umfassenden Prüfung des Sachver-

halts treffen kann. Im Vergleich zu der nach der allgemeinen Regelung in § 99

Abs. 1 Satz 2 VwGO möglichen Verweigerung der Aktenvorlage, die gegebe-

nenfalls eine vollständige Sachverhaltsaufklärung vereitelt mit der Folge, dass

eine Entscheidung auf der Grundlage der materiellen Beweislast ergehen muss,

führt die in § 138 Abs. 2 TKG getroffene Regelung eines „in camera“-Verfah-

rens in der Hauptsache von vornherein zu einer Verbesserung des der Klägerin

gewährten Rechtsschutzes. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt

hat, wird der Klägerin zudem nicht grundsätzlich die Möglichkeit genommen,

zum Frequenzbedarf der Antragstellerin und zur Relevanz der beigezogenen

Unterlagen für die Ermittlung des Frequenzbedarfs Stellung zu nehmen. Ohne

der Tatsachenwürdigung des Verwaltungsgerichts vorzugreifen, kann in diesem

Zusammenhang auch berücksichtigt werden, dass den im Frequenznutzungs-

konzept enthaltenen Angaben zum Frequenzbedarf und seiner Aufteilung auf

die Frequenzbereiche unter- und oberhalb von 1 GHz voraussichtlich allenfalls

eine ergänzende Funktion bei der dem Gericht der Hauptsache obliegenden

Feststellung zukommt, ob die Frequenznachfrage das Frequenzangebot im

Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 über-

stiegen hat. Der Senat hat insoweit bereits in seinem auf die Revision der Klä-

gerin ergangenen Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - (Buchholz

442.066 § 55 TKG Nr. 6 Rn. 31) darauf hingewiesen, dass das Verwaltungsge-

richt auch auf spätere Erkenntnisse, etwa über den tatsächlichen Ablauf und die

Ergebnisse des Versteigerungsverfahrens, zurückgreifen kann, soweit diese

Hilfstatsachen nach seiner Überzeugung den Rückschluss auf einen bereits im

Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung bestehenden Bedarfsüberhang

zulassen. Stehen andere Erkenntnisquellen zur Sachverhaltsaufklärung zur

Verfügung, kann dies auf die Gewichtung des rechtlichen Gehörs in der Abwä-

gung mit einem kollidierenden Geheimhaltungsinteresse nicht ohne Auswirkung

bleiben.

- -

Das Interesse der Klägerin an der Akteneinsicht erfährt im vorliegenden Fall

auch keine Verstärkung durch den in der Beschwerdebegründung genannten

Gesichtspunkt, dass die Bedarfsfeststellung den unionsrechtlich vorgegebenen

Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit genügen

muss (vgl. hierzu Urteil vom 22. Juni 2011 a.a.O. Rn. 28). Die für das behördli-

che Bedarfsermittlungsverfahren geltenden Transparenzanforderungen wirken

sich nicht auf die Frage aus, welches Gewicht dem rechtlichen Gehör im Rah-

men der nach § 138 Abs. 2 TKG gebotenen Abwägung zukommt. Im Übrigen

bezieht sich das in Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäi-

schen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den gemeinsamen

Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl EG

Nr. L 108 S. 33, Rahmenrichtlinie) sowie Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie

2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002

über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (ABl

EG Nr. L 108 S. 21, Genehmigungsrichtlinie) geregelte Transparenzgebot of-

fensichtlich nur auf die Ausgestaltung des behördlichen Verfahrens bei der Fre-

quenzvergabe und nicht etwa auf den Inhalt der in derartigen Verfahren einge-

reichten Angaben einzelner Unternehmen.

Ein im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu berücksichtigendes

anderes Mittel zum Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der An-

tragstellerin, das den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör weniger

stark beschränkt, ist nicht erkennbar. Der Hinweis der Klägerin, dass bei der

Erörterung der in Rede stehenden Angaben in der mündlichen Verhandlung

zum Schutz der Antragstellerin nach § 172 Nr. 2 GVG die Öffentlichkeit ausge-

schlossen werden könne und die Angaben im Falle der Veröffentlichung des Ur-

teils geschwärzt werden könnten, berücksichtigt nicht, dass bereits die

Kenntnisnahme durch die Klägerin, bei der es sich um ein mit der Antragstelle-

rin konkurrierendes Unternehmen handelt, zu Wettbewerbsnachteilen führt, de-

ren Hinnahme der Antragstellerin nicht zugemutet werden kann. Das Ausmaß

der Einschränkung des rechtlichen Gehörs lässt sich im Rahmen der Abwägung

auch nicht dadurch weiter begrenzen, dass der Klägerin die Akteneinsicht unter

Schwärzung der geheimhaltungsbedürftigen Angaben gewährt wird. Dabei

- -

kommt es nicht auf die Annahme des Verwaltungsgerichts an, dass die nach

Schwärzung derjenigen Passagen, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse

enthielten, verbleibenden Sätze oder Satzteile für die Beteiligten unverständlich

und ohne weiteren Erkenntniswert für die hier relevante Frage nach dem Fre-

quenzbedarf der Antragstellerin wären. Die Kritik der Klägerin, das Verwal-

tungsgericht habe mit dem Hinweis auf den fehlenden Erkenntniswert der Un-

terlagen bei teilweiser Schwärzung unter Verletzung des rechtlichen Gehörs

seine eigene Bewertung an die Stelle der Bewertung der Beteiligten gesetzt,

kann jedenfalls deshalb nicht zum Erfolg der Beschwerde führen, weil die im

Beschwerdeverfahren nur noch streitgegenständlichen Angaben zum Fre-

quenzbedarf und seiner Aufteilung auf die Frequenzbereiche unter- und ober-

halb von 1 GHz, wie aus den oben stehenden Ausführungen folgt, insgesamt

als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzustufen sind und deshalb auch

nicht teilweise offen gelegt werden können.

c) Soweit die Klägerin die Einsichtnahme in den gesondert beigehefteten be-

hördlichen Prüfvermerk zum Frequenznutzungskonzept der Antragstellerin be-

gehrt, bleibt die Beschwerde ebenfalls ohne Erfolg.

Soweit der Inhalt der geheimhaltungsbedürftigen Informationen im Frequenz-

nutzungskonzept wiederholt wird, tritt die Klägerin dem Ausschluss ihrer Beteili-

gungsrechte in Bezug auf den Prüfvermerk ausweislich der Beschwerdebe-

gründung nicht mehr entgegen. Sie beschränkt ihr Akteneinsichtsinteresse

vielmehr auf die nach ihrer Auffassung aus dem Prüfvermerk nachzuvollziehen-

de fachbeho

̈rdliche Methodik zur Überprüfung des dargelegten Frequenzbe-

darfs.

Zwar ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass die methodische Vorgehenswei-

se der Beklagten bei der Wertung und Gewichtung der Angaben im Frequenz-

nutzungskonzept kein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis der Antragstellerin

darstellt. Anders als die gegenüber der Klägerin bereits offen gelegten Prüfkrite-

rien zum Frequenznutzungskonzept enthält der streitgegenständliche Prüfver-

merk jedoch keine abstrakten Ausführungen zu der von der Beklagten verwen-

deten fachbehördlichen Methodik. Sein Inhalt erschöpft sich vielmehr in der zu-

- -

sammenfassenden Bewertung der Angaben im Frequenznutzungskonzept am

Maßstab dieser Prüfkriterien. Selbst wenn diese Ausführungen Rückschlüsse

auf das methodische Vorgehen der Beklagten zulassen sollten, ist eine isolierte

Offenlegung derjenigen Passagen, die keine Betriebs- und Geschäftsgeheim-

nisse enthalten, sachlich unmöglich. Im Übrigen ist die Einschränkung des

rechtlichen Gehörs der Klägerin insoweit von geringem Gewicht, weil die Me-

thode, die die Behörde bei der Überprüfung der Angaben zur Höhe des Fre-

quenzbedarfs angewendet hat, für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheb-

lich ist. Der Senat hat in dem bereits mehrfach erwähnten, auf die Revision der

Klägerin ergangenen Urteil vom 22. Juni 2011 a.a.O.; ebenso bereits Urteil vom

23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 19 ff.) klargestellt,

dass die Beklagte bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs als Grundlage

für die Prognose, dass mit einer die verfügbaren Frequenzen übersteigenden

Anzahl von Anträgen zu rechnen ist (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG a.F.), nicht

über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Anders als bei der Prognose selbst,

die die Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von

Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließt, zählt die Bedarfs-

feststellung als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage,

die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss.

Das Verwaltungsgericht hat sich daher eine eigene Überzeugung darüber zu

bilden, ob ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen ist. Vor

diesem Hintergrund kommt es nicht auf die Prüfungsmethode der Beklagten,

sondern allein auf die inhaltliche Richtigkeit des Prüfungsergebnisses an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 sowie § 162 Abs. 3 VwGO in

analoger Anwendung. Diese Bestimmung, der zufolge die außergerichtlichen

Kosten eines Beigeladenen einem Beteiligten oder der Staatskasse auferlegt

werden, wenn dies der Billigkeit entspricht, ist entsprechend zu Gunsten eines

Beteiligten anzuwenden, der, ohne zugleich Beteiligter am Ausgangsverfahren

zu sein, ein Geheimhaltungsinteresse an den von der Bundesnetzagentur vor-

gelegten Unterlagen geltend macht und den Antrag nach § 138 Abs. 2 Satz 1

TKG stellt. Die insoweit - im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit - vorlie-

gende Gesetzeslücke ist mit Blick auf die vergleichbare Interessenlage durch

Heranziehung des § 162 Abs. 3 VwGO zu schließen. Die Antragstellerin hat die

- -

Zurückweisung der Beschwerde beantragt und sich damit dem Kostenrisiko

ausgesetzt, dass sich aus der - hier ebenfalls entsprechend anwendbaren

- Regelung des § 154 Abs. 3 VwGO ergibt. Sie hat das Beschwerdeverfahren

zudem durch eigenen Sachvortrag gefördert. Schließlich widerspräche es der

Billigkeit, die Antragstellerin solche Kosten selbst tragen zu lassen, die ihr nur

dadurch entstanden sind, dass sie die zum Schutz ihrer Geheimhaltungsinte-

ressen ergangene und in der Sache richtige Entscheidung des Verwaltungsge-

richts gegen den Angriff der Klägerin im Beschwerdeverfahren verteidigt hat.

Neumann

Dr. Graulich

Hahn

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Telekommunikationsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4, Art. 103 Abs. 1

TKG

§ 138

VwGO

§§ 100, 108 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2

Stichworte:

Telekommunikation; Aktenvorlage im Verwaltungsprozess; „in camera“-

Verfahren; Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse; rechtliches Gehör; effektiver

Rechtsschutz; Abwägung.

Leitsätze:

1. Angaben, die ein Unternehmen im Rahmen eines Antrags auf Zulassung zu

einem Frequenzversteigerungsverfahren zu seinem Frequenzbedarf macht,

unterliegen grundsätzlich dem durch das Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12

Abs. 1 GG) gewährleisteten Schutz als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.

2. Bei der nach § 138 Abs. 2 TKG zu treffenden Entscheidung, inwieweit von

der Bundesnetzagentur im Verwaltungsprozess vorgelegte Unterlagen offen

gelegt werden, kann das Gericht im Rahmen der Abwägung zwischen dem be-

rührten Geheimhaltungsinteresse und dem Interesse auf rechtliches Gehör be-

rücksichtigen, ob andere Erkenntnisquellen zur Sachverhaltsaufklärung zur Ver-

fügung stehen.

Beschluss des 6. Senat vom 21. Januar 2014 - BVerwG 6 B 43.13

I. VG Köln

vom 18.07.2013 - Az.: VG 21 K 4413/11 -