Urteil des BVerwG vom 11.08.2005
Diskriminierung, Zeugnis, Schulbesuch, Schule
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 32.05 (6 PKH 6.05)
VGH 7 UE 1477/03
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 11. August 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
V o r m e i e r und Dr. B i e r
beschlossen:
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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der
Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs
vom 24. Januar 2005 wird zurückgewiesen.
Der Antrag des Klägers, ihn für das Beschwerdeverfahren Pro-
zesskostenhilfe zu bewilligen und einen Rechtsanwalt beizu-
ordnen, wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdever-
fahren auf 5 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die hauptsächlich auf die Zulassungsgründe des Verfahrensmangels und der grund-
sätzlichen Bedeutung der Rechtssache gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Wegen eines Verfahrensmangels kann die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3
VwGO nur zugelassen werden, wenn ein Mangel geltend gemacht wird und vorliegt,
auf dem die Entscheidung beruhen kann. Ein Verfahrensmangel ist nur dann im Sin-
ne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn er sowohl in Bezug
auf die ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen
Würdigung substantiiert dargetan wird (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG
7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26). Diese Anforderungen sind
hier nicht erfüllt.
Die Beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen des Fortset-
zungsfeststellungsinteresses (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) verkannt. Soweit es eine
mögliche Amtshaftungsklage mangels eines dem Beklagten zurechenbaren Ver-
schuldens als offenbar aussichtslos eingeschätzt habe, verkenne es den Tatbestand
und die Folgen der unmittelbaren Diskriminierung, die der Kläger bei seiner Zurück-
stellung vom Schulbesuch seitens der Schulleiterin erlitten habe. Ebenso wenig trag-
fähig seien die Ausführungen der Vorinstanz zum Fehlen eines adäquat kausal ver-
ursachten Schadens. Auch im Hinblick auf abträgliche Nachwirkungen des umstritte-
nen Zurückstellungsbescheides und auf eine Genugtuungsfunktion der erstrebten
Rechtswidrigkeitsfeststellung habe sich das Berufungsgericht von offenkundig über-
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zogenen Maßstäben leiten lassen. In Fällen der Diskriminierung wegen der Herkunft
oder der Abstammung einer Person liege eine rechtswidrige Persönlichkeitsverlet-
zung auf der Hand und bedürfe keiner weiteren Begründung; soweit das Berufungs-
gericht ein Feststellungsinteresse gleichwohl verneine, sei dies weder mit Art. 2
Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG noch mit der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom
29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied
der Rasse oder der ethnischen Herkunft, insbesondere dessen Art. 7, zu vereinba-
ren.
Ein für das angefochtene Urteil erheblicher Verfahrensmangel lässt sich dem Be-
schwerdevorbringen nicht entnehmen. Was zunächst eine mögliche Amtshaftungs-
klage betrifft, kann diese ein Feststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
nur begründen, wenn sie nicht offenbar aussichtslos ist (stRspr, s. nur Urteil vom
22. Januar 1998 - BVerwG 2 C 4.97 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 113). Eine er-
folgversprechende Amtshaftungsklage würde, wie der Kläger selbst nicht verkennt,
ein dem Beklagten zurechenbares Verschulden voraussetzen. Der Kläger leitet ein
solches Verschulden allein aus der von ihm angenommenen Diskriminierung her. Die
umstrittene Zurückstellung des Klägers vom Schulbesuch ging jedoch ersichtlich
nicht auf eine schuldhafte Diskriminierung zurück, sondern darauf, dass dem am
27. Juni 1996 geborenen und mithin zu Beginn des Schuljahres 2002/2003 soeben
erst schulpflichtig gewordenen Kind von der Schulleitung aufgrund des Ergebnisses
eines Einschulungstests die erforderliche Schulreife damals (zu Recht) noch abge-
sprochen wurde. Auf die diesbezüglichen Erwägungen des Berufungsgerichts, die
den Angriffen der Beschwerde insgesamt standhalten, wird in späterem Zusammen-
hang noch zurückzukommen sein. Abgesehen davon hat der Kläger aber auch im
Übrigen nicht hinreichend dargelegt, dass er im Hinblick auf einen Schadensersatz-
prozess ein Feststellungsinteresse besitzt. Unter dem Gesichtspunkt der Präjudiziali-
tät setzt ein derartiges Interesse nämlich auch voraus, dass eine Klage auf Scha-
densersatz bereits anhängig oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Si-
cherheit zu erwarten ist (Urteil vom 9. Oktober 1959 - BVerwG V C 165 und 166.57 -
BVerwGE 9, 196; Beschluss vom 9. März 2005 - BVerwG 2 B 111.04 - ). Da-
für aber ist weder etwas festgestellt noch trägt die Beschwerde dazu substantiiert
vor. Auch im Hinblick auf angeblich fortbestehende abträgliche Nachwirkungen des
erledigten Zurückstellungsbescheides ergibt sich aus der Beschwerdebegründung
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nicht, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 4
VwGO verkannt hätte. Im Bereich des Schulrechts sind nachteilige, ein Fortsetzungs-
feststellungsinteresse begründende Nachwirkungen insbesondere anerkannt im Falle
der Nichtversetzung eines Schülers, weil diese die weitere schulische Laufbahn be-
einflussen, insbesondere nach eventuell erneuter Nichtversetzung dazu führen kann,
dass die Schulausbildung abgebrochen werden muss (Urteil vom 14. Juli 1978
- BVerwG 7 C 11.76 - BVerwGE 56, 155 und vom 6. Dezember 1983 - BVerwG 7 C
39.83 - Buchholz 421 Kultur- und Schulwesen Nr. 86). Die Zurückstellung vom
Schulbesuch ist damit nicht vergleichbar, weil sie auf die Dauer der Schulpflicht nicht
angerechnet wird, wie das Berufungsgericht in Anwendung irrevisiblen Landesrechts
festgestellt hat. Der Umstand allein, dass sich infolge der Zurückstellung der Ab-
schluss der Schulausbildung um ein Jahr verzögert, begründet keine abträglichen
Nachwirkungen, denen durch eine gerichtliche Sachentscheidung wirksam begegnet
werden könnte. Auf einer Verkennung der Anforderungen des § 113 Abs. 1 Satz 4
VwGO kann das angefochtene Urteil schließlich auch nicht insofern beruhen, als es
dem Kläger ein Rehabilitationsinteresse unter dem Gesichtspunkt einer irreparablen
Verletzung des Persönlichkeitsrechts (Art. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) abspricht. Selbst
wenn das Berufungsgericht - wie von der Beschwerde unter Hinweis auf das Urteil
vom 21. November 1980 - BVerwG 7 C 18.79 - (BVerwGE 61, 164 <166>) behaup-
tet - durch das Adjektiv "irreparabel" den prozessualen Maßstab zu sehr verengt hät-
te, könnte sich dies im Ergebnis auf die Entscheidung nicht ausgewirkt haben. Denn
Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bei seiner Zurückstellung eine diskriminierende
Benachteiligung und damit eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts erlitten ha-
ben könnte, hat der Verwaltungsgerichtshof nicht festgestellt, und solche sind auch
für den Senat nicht ersichtlich.
Die Revision ist auch nicht deshalb zuzulassen, weil das Berufungsgericht unter Ver-
stoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO seine Pflicht zur Amtsermittlung verletzt hätte. Ein
solcher Verfahrensmangel ist nur dann im Sinne von § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hin-
reichend bezeichnet, wenn die Beschwerde substantiiert darlegt, hinsichtlich welcher
tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und
erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wä-
ren und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen
Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären. Weiterhin muss
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entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht,
insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die unterbliebene Sachver-
haltsaufklärung hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die Ermittlung auch
ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätte aufdrängen müssen (Beschluss vom
19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Der Kläger rügt zum einen, das Berufungsgericht hätte seinem Vortrag nachgehen
müssen, er habe in dem für die Beurteilung seiner Zurückstellung maßgeblichen
Zeitpunkt die notwendige Schulreife besessen. Hierzu verweist er darauf, dass er in
der Berufungsbegründung für seine Schulreife Beweis angeboten habe durch das
Zeugnis der Psychologin S.-L., deren gutachterliche Stellungnahme vom
24. September 2002, das Zeugnis des Kinderarztes Dr. L. sowie durch Einholung
eines Sachverständigengutachtens. Für diese Beweisaufnahme habe umso mehr
Anlass bestanden, als der Inhalt der bei seiner Vorstellung in der F.schule gefertigten
Unterlagen unklar und widersprüchlich sei. Demgegenüber laufe die Einschätzung
des Berufungsgerichts, dass eine externe Begutachtung nicht die typische Belastung
in einer Gruppensituation widerspiegeln könne und daher als Beweismittel ungeeig-
net sei, darauf hinaus, ihm jeglichen Beweisantritt hinsichtlich seiner damaligen
Schulreife von vornherein abzuschneiden.
Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsermittlung lässt sich aus diesem Vorbringen
nicht ableiten. Die Beschwerde setzt sich nicht damit auseinander, dass das Beru-
fungsgericht die vom Kläger gegen die Untersuchung seiner Schulreife erhobenen
Einwände zum Anlass genommen hat, den damals zuständigen Mitarbeiter des
schulpsychologischen Dienstes, Psychologierat z.A. E., in der mündlichen Verhand-
lung informatorisch anzuhören. Dieser hat zu Protokoll des Gerichts im Einzelnen
erläutert, inwiefern die Defizite bei den vom Kläger im Rahmen des Einschulungs-
tests gelösten Aufgaben erkennen lassen, dass ihm zum damaligen Zeitpunkt die
Schulreife noch fehlte. Die Einschätzung des Berufungsgerichts, der Erkenntniswert
der Erläuterung jenes Testergebnisses durch den mit dem Vorgang befassten Schul-
psychologen sei höher einzuschätzen als derjenige einer nachträglichen externen
Begutachtung, auch wenn sich diese ergänzend auf die vorhandenen Unterlagen
stützen sollte, ist nicht zu beanstanden. Zudem legt die Beschwerde weder dar, dass
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der Kläger im Anschluss an die detaillierten Erläuterungen des Psychologen auf wei-
tere Ermittlungen hingewirkt hätte, noch, warum weitere Ermittlungen sich dem Be-
rufungsgericht auch ohne ein derartiges Hinwirken zu diesem Zeitpunkt noch hätten
aufdrängen müssen. Da das Gericht einer ohne Auseinandersetzung mit schlüssigen
Gegenargumenten aufrechterhaltenen Behauptung grundsätzlich nicht nachzugehen
braucht (Beschluss vom 13. März 1992 - BVerwG 4 B 39.92 - NVwZ 1993, 268), wä-
ren entsprechende Darlegungen in der Beschwerdebegründung erforderlich gewe-
sen. Insbesondere stellt die Aufklärungsrüge kein Mittel dar, um Versäumnisse eines
Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz, vor allem auch das Unterlassen von
Beweisanträgen, zu kompensieren (Beschluss vom 6. März 1995 - BVerwG 6 B
81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265).
Die Beschwerde rügt zum anderen, das Berufungsgericht hätte von Amts wegen die
Angaben des Klägers überprüfen müssen, wonach die damalige Zurückstellungspra-
xis der Schulleiterin auf sachfremden Erwägungen beruht und den Gleichbehand-
lungsgrundsatz verletzt habe. Mit der Darlegung, dass im Wesentlichen kleinwüchsi-
ge, zierliche Jungen aus Ausländer- und Immigrantenfamilien zurückgestellt worden
seien, habe er einen Diskriminierungsvorwurf im Sinne von Art. 8 der Richtlinie
2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 glaubhaft gemacht. Für die Rechtswidrig-
keit der Zurückstellungspraxis habe er Beweis angeboten durch Zeugnis der Schul-
leiterin B. und des zuständigen Mitarbeiters S. des Staatlichen Schulamtes sowie
durch Einholung einer amtlichen Auskunft dieser Behörde über Häufigkeit und Vertei-
lung der Zurückstellungen an allen Frankfurter Grundschulen einerseits und der
F.schule andererseits in den letzten fünf Jahren. Das Berufungsgericht hätte dies
nicht übergehen dürfen.
Diese Ausführungen lassen nicht erkennen, dass das Berufungsgericht gegen seine
Pflicht zur Amtsermittlung verstoßen hätte. Von der angeregten Beweiserhebung hat
es abgesehen, weil sie auf eine "Ausforschung" hinausgelaufen wäre. Ein als unzu-
lässig ablehnbarer Ausforschungsbeweis ist dadurch gekennzeichnet, dass für den
Wahrheitsgehalt einer Tatsachenbehauptung nicht wenigstens eine gewisse Wahr-
scheinlichkeit spricht, sie vielmehr ohne greifbare Anhaltspunkte "aus der Luft gegrif-
fen" wird (Beschluss vom 5. März 2002 - BVerwG 1 B 194.01 - Buchholz 310 § 86
Abs. 1 VwGO Nr. 320). Dies hat im vorliegenden Fall das Berufungsgericht ohne
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Rechtsfehler angenommen. Dem Umstand, dass unter den zehn Kindern der Vor-
schulklasse 2002/2003 der F.schule neben einem behinderten Mädchen und einem
nicht schulpflichtigen deutschen "Kann-Kind" acht ausländische Kinder gewesen sein
mögen, kommt nicht der indizielle Aussagewert zu, den der Kläger ihm beimisst.
Vielmehr kann dieser Umstand seine Erklärung unschwer darin finden, dass nach
der vertretbaren Einschätzung der Schulleitung eben diese Kinder vor ihrer Einschu-
lung noch einer besonderen Förderung bedurften. Jedenfalls durfte das Berufungs-
gericht - und dies ist entscheidend - aufgrund der eindeutigen Bekundungen des
Schulpsychologen E. davon ausgehen, dass keinerlei objektive Anhaltspunkte für ei-
ne vorsätzliche Diskriminierung gerade des Klägers bestanden. Dieser hätte also
allenfalls darauf hoffen können, die angeregte Beweiserhebung selbst werde noch
entscheidungserhebliche Tatsachen zu seinen Gunsten aufdecken.
2. Die Revision ist schließlich auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulas-
sen. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für
die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft,
die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher
Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt
die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung
erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als
grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll (Beschluss vom 19. August 1997
- BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26). Diesen Anforde-
rungen genügt die Beschwerde nicht.
Sie möchte geklärt wissen, ob "die Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni
2000 ohne besondere gesetzliche Umsetzung in das nationale Recht der Bundesre-
publik Deutschland nicht anwendbar (ist), so dass sich Privatpersonen im Verwal-
tungsverfahren und im Rechtsbehelfsverfahren gegenüber Behörden und gegenüber
Gerichten nicht auf den in der Richtlinie verbürgten Schutz vor unmittelbarer und mit-
telbarer Diskriminierung gemäß Art. 2 Richtlinie 2000/43/EG und nicht auf die Er-
leichterungen zur Darlegungs- und Beweislast im Gerichtsverfahren gemäß Art. 8
Abs. 1 Richtlinie 2000/43/EG berufen können". Die Frage nach einer unmittelbaren
Anwendbarkeit der Richtlinie würde sich - abgesehen davon, dass die in deren
Art. 16 bezeichnete Frist für die Umsetzung in nationales Recht in dem für die Beur-
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teilung der Rechtmäßigkeit des Zurückstellungsbescheides maßgeblichen Zeitpunkt
ersichtlich noch nicht abgelaufen war - in einem Revisionsverfahren schon deshalb
nicht stellen, weil das Berufungsgericht ohne Verfahrensverstoß eine rechtswidrige
Diskriminierung des Klägers verneint hat.
3. Von Ausführungen zu der vom Kläger möglicherweise zusätzlich erhobenen Rüge
der Abweichung (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) von dem Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts vom 21. November 1980 - BVerwG 7 C 18.79 - (a.a.O.) sieht der Senat ge-
mäß § 133 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO ab.
4. Prozesskostenhilfe kann dem Kläger nicht gewährt werden, weil die Rechtsverfol-
gung aus den oben dargelegten Gründen keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 166 VwGO
i.V.m. § 114 ZPO).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des
Streitwerts auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2, § 72 Nr. 1 GKG.
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