Urteil des BVerwG vom 05.08.2004
Grundsatz der Unmittelbarkeit, Erstinstanzliches Gericht, Gutachter, Begriff
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 31.04
OVG 2 L 247/00
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 5. August 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n und V o r m e i e r
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der
Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts des
Landes Sachsen-Anhalt vom 6. Februar 2004 wird zurück-
gewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-
schließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerde-
verfahren auf 5 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
1. Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
Nach § 132 Abs. 2 VwGO kann die Revision nur zugelassen werden, wenn die
Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Berufungsentscheidung von
einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der
obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht
und auf dieser Abweichung beruht oder ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird
und vorliegt, auf dem die Berufungsentscheidung beruhen kann. Wird wie hier die
Nichtzulassung der Revision mit der Beschwerde angefochten, muss in der Be-
schwerdebegründung die grundsätzliche Bedeutung dargelegt oder die Entschei-
dung, von der das Berufungsurteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet
werden (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Die Prüfung des beschließenden Senats ist
demgemäß auf fristgerecht geltend gemachte Beschwerdegründe im Sinne des
§ 132 Abs. 2 VwGO beschränkt.
a) Der von der Beschwerde geltend gemachte Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3
VwGO) liegt nicht vor.
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aa) Die Klägerin sieht eine Verletzung der richterlichen Sachaufklärungspflicht (§ 86
Abs. 1 VwGO) darin, dass "das Berufungsgericht die Einholung eines Sachverstän-
digengutachtens oder die Anhörung der Sachverständigen offenkundig nicht einmal
erwogen hat". Das Verwaltungsgericht habe zu den von der Klägerin gerügten
schriftlichen Prüfungsfragen des Ersten Abschnitts der ärztlichen Prüfung vom März
1996 jeweils im Wege der Einholung von Sachverständigengutachten Beweis erho-
ben. Nach Auswertung jener und der übrigen von der Klägerin eingereichten gutach-
terlichen Stellungnahmen habe das Verwaltungsgericht entschieden, der auf Ver-
pflichtung des Beklagten gerichteten Klage, die Prüfung der Klägerin für bestanden
zu erklären, stattzugeben. Das Berufungsgericht habe weder ein neues Gutachten
eingeholt noch einen der Gutachter angehört. Ohne weitere Beweisaufnahme sei es
zu dem Ergebnis gekommen, dass die von dem Beigeladenen gestellten Fragen und
die von ihm verlangten Antworten nicht zu beanstanden seien, und habe die Klage
unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abgewiesen. Es wäre zumin-
dest erforderlich gewesen, dass das Berufungsgericht darlege, woraus sich sein "be-
sonderes Fachwissen" ergebe.
(1) Damit hat die Beschwerde die Voraussetzungen des Zulassungsgrundes eines
Verfahrensmangels im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht hinreichend be-
zeichnet. Hinsichtlich des von ihr behaupteten Verstoßes gegen den Amtsermitt-
lungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) muss substantiiert dargelegt werden, bezüglich
welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeig-
net und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekom-
men wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterblie-
benen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären; weiterhin
muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachenge-
richt, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachver-
haltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder
dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwir-
ken von sich aus hätten aufdrängen müssen (Beschlüsse vom 6. März 1995
- BVerwG 6 B 81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265 und vom
19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 =
NJW 1997, S. 3328). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht. Sie legt
insbesondere nicht dar, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem
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Berufungsgericht auf die als unterblieben gerügte Sachverhaltsaufklärung hingewirkt
hätte. Auch dem Protokoll der mündlichen Verhandlung lässt sich dafür nichts ent-
nehmen. Ebenso fehlt es dem Beschwerdevorbringen an hinreichend substantiierten
Ausführungen dazu, weshalb sich dem Berufungsgericht eine weitere Sachverhalts-
aufklärung von sich aus hätte aufdrängen müssen. Allein der bloße Verweis auf die
erstinstanzliche Beweiserhebung und das Absehen von einer solchen in der Beru-
fungsinstanz genügt ebenso wenig wie die allgemeinen Ausführungen zur Einholung
eines Sachverständigengutachtens in Arzthaftungsprozessen. Es hätte vielmehr un-
ter entsprechender Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen einer konkreten Dar-
legung bedurft, welche Beweiserhebung sich dem Berufungsgericht von seinem
Rechtsstandpunkt hätte aufdrängen müssen. Diesen Anforderungen genügt die Be-
schwerde auch dann nicht, wenn man ihr Vorbringen zur Begründung der Grundsatz-
rüge mit heranzieht. Zwar geht die Klägerin darin auf die Urteilsausführungen des
Berufungsgerichts zu den einzelnen von ihr gerügten Prüfungsfragen näher ein. Je-
doch bezeichnet sie damit nicht in der erforderlichen substantiierten Weise eine
mangelnde Sachaufklärung, sondern wendet sich gegen die vom Oberverwaltungs-
gericht vorgenommene Beweiswürdigung.
(2) Soweit die Beschwerde geltend macht, das Berufungsgericht hätte sich aufgrund
fehlender eigener Sachkunde zu einer weiteren Sachverhaltsaufklärung veranlasst
sehen müssen, greift die Verfahrensrüge auch in der Sache nicht durch. Die Aufklä-
rungspflicht nach § 86 VwGO gebietet dem Tatrichter (nur), solche Umstände auf-
zuklären, auf die es nach seiner eigenen materiellrechtlichen Auffassung, die er sei-
nem Urteil zugrunde legt, ankommt; ob diese seine Auffassung zutrifft, ist keine Fra-
ge des Verfahrensrechts, sondern eine solche des materiellen Rechts (Urteile vom
27. Mai 1982 - BVerwG 2 C 50.80 - Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 197 = NJW 1983,
S. 187 <189> m.w.N. und vom 24. Oktober 1984 - BVerwG 6 C 49.84 -, BVerwGE
70, 216 <221 f.> m.w.N.; Beschlüsse vom 13. Dezember 1995 - BVerwG 2 B 68.95 -
und vom 12. März 2004 - BVerwG 6 B 2.04 -). Das Berufungsgericht stützt sein Urteil
darauf, die von der Klägerin beanstandeten Prüfungsfragen A 8 und A 23 vom ersten
Prüfungstag (A 8/1, A 23/1) sowie die Fragen A 5, A 8 und A 79 vom zweiten Prü-
fungstag (A 5/2, A 8/2 und A 79/2) seien weder unverständlich, widersprüchlich oder
mehrdeutig, noch seien sie in mehrfacher Weise vertretbar beantwortbar. Ebenso
wenig habe die Klägerin darzulegen vermocht, dass die im Lösungsmuster des Bei-
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geladenen für diese Fragen als richtig vorgegebene Antwort eine eklatante und au-
ßerhalb jedes vernünftigen Rahmens liegende Fehleinschätzung sei und damit au-
ßerhalb des ihm zukommenden Beurteilungsspielraumes liege. Inwieweit sich das
Berufungsgericht zur Beantwortung dieser Sachfragen selbst die erforderliche Sach-
kunde zutraut, liegt in seinem Ermessen. Die Ermessensfreiheit findet allerdings ihre
Grenze, wenn die Entscheidung des Gerichts eine ihm nicht zur Verfügung stehende
Sachkunde erfordert oder wenn sich dem Gericht aus anderen Gründen eine (weite-
re) Beweiserhebung aufdrängt (Urteile vom 6. November 1986 - BVerwG 3 C 27.85 -,
BVerwGE 75, 119 <126> und vom 9. August 1996 - BVerwG 6 C 3.95 - Buchholz
421.0 Prüfungswesen Nr. 372 = NVwZ-RR 1998, S. 176 <179>). Nach diesen
Maßstäben musste sich dem Berufungsgericht keine weitere Sachverhaltsaufklärung
aufdrängen.
Aufgrund der erstinstanzlichen Beweiserhebung haben dem Berufungsgericht zu den
Prüfungsfragen A 8/1, A 23/1, A 5/2, A 8/2 und A 79/2 verschiedene Sachverstän-
digengutachten vorgelegen; ferner sind von der Klägerin und dem Beigeladenen
zahlreiche weitere gutachterliche Stellungnahmen sowie eine Vielzahl von Auszügen
aus dem fachwissenschaftlichen Schrifttum eingereicht worden. Vor diesem Hinter-
grund besteht keine Veranlassung zu der Annahme, dem Berufungsgericht habe die
erforderliche Sachkunde zur Beantwortung der sich ihm stellenden Sachfragen ge-
fehlt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass ihm die notwendige Sachkunde an-
hand der zahlreichen gutachterlichen Äußerungen vermittelt worden ist und es auf
dieser Grundlage auch über den entsprechenden Sachverstand zur Würdigung der
Auszüge aus dem fachwissenschaftlichen Schrifttum verfügte (vgl. Beschluss vom
6. März 1995 - BVerwG 6 B 81.94 - a.a.O.). Aus den Ausführungen in dem ange-
fochtenen Urteil ergibt sich nichts Gegenteiliges.
Hinsichtlich der Frage A 8/1 (
…) beurteilt das Berufungs-
gericht die Fragestellung anders als das Verwaltungsgericht nicht als missverständ-
lich. Es legt dabei zugrunde, das Sachverständigengutachten belege zwar, dass der
in der Frage verwandte Begriff der "Inzidenz" nicht deckungsgleich sei mit dem Be-
griff "Risiko". Die Stellungnahme des Sachverständigen ergebe aber ebenso wie die
anderen gutachterlichen Äußerungen nicht, dass die Prüfungsfrage nicht beantwort-
bar sei, wenn nach der Inzidenz gefragt werde. Für seine Auffassung, dass die Frage
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auch unter Verwendung des Begriffs der Inzidenz beantwortbar sei, stützt sich das
Berufungsgericht sowohl auf fachwissenschaftliches Schrifttum als auch auf die Dar-
legungen des Beigeladenen (Urteilsabdruck [UA] S. 16/17). Das Berufungsgericht hat
sich mithin mit dem Sachverständigengutachten auseinander gesetzt und gelangt zu
seiner Beweiswürdigung unter Heranziehung weiterer Erkenntnismittel. Vor diesem
Hintergrund ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass dem Berufungsgericht die
erforderliche Sachkunde gefehlt hätte, um beurteilen zu können, ob die Prüfungsfra-
ge A 8/1 unmissverständlich gestellt ist.
Bezüglich der Prüfungsfrage A 23/1 (
…) hat das Berufungsgericht die von ihm zu beantwortende
Sachfrage darin gesehen, ob die Prüfungsfrage sprachlich missverständlich formu-
liert ist. Aufgrund eigener Sachkompetenz hat es sich in der Lage gesehen, die Ver-
ständlichkeit der Prüfungsfrage selbst zu beurteilen, und führt aus, es werde nicht
nach der allgemeinen Gefährdung eines Brutonkranken gefragt, der auch noch an
einer anderen Infektion erkranke. Die Fragestellung verlange von dem Prüfling durch
die Verknüpfung des Eigenschaftswortes "besondere" mit dem Begriff der "Verursa-
chung" die Erkenntnis eines besonderen Zusammenhanges zwischen Bruton und
einer der unter (A) bis (E) benannten Infektionen (UA S. 17/18). Da die Würdigung
sprachlicher Zusammenhänge eine sich in der verwaltungsgerichtlichen Praxis immer
wieder stellende Aufgabe ist, ist auch insoweit nicht ersichtlich, dass das Ober-
verwaltungsgericht die Grenze der ihm zukommenden Sachkunde verkannt hätte.
Entsprechendes gilt hinsichtlich der Frage A 5/2 (
). Die von der Klägerin angeführten Fundstellen aus dem fachwissen-
schaftlichen Schrifttum hat das Berufungsgericht dahingehend gewürdigt, dass sich
damit nicht die Auffassung der Klägerin belegen lasse, die antiemetische Wirkung sei
(auch) typisch für Opioide vom Morphintyp. Soweit die Stellungnahmen zweier
Gutachter der Klägerin die antiemetische Wirkung der Opioide vom Morphintyp als
"typisch" bezeichneten, sei diese Auffassung weder von den beiden Gutachtern noch
von anderen Wissenschaftlern vor der Prüfung der Klägerin im Fachschrifttum ge-
äußert worden und damit nicht lehrbuchmäßig verobjektiviert. Dies sei aber Voraus-
setzung für die Annahme der Vertretbarkeit einer Antwort (UA S. 18 ff.). Damit erge-
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ben sich auch im Hinblick auf die Frage A 5/2 keine Anhaltspunkte dafür, dass das
Berufungsgericht für seine Entscheidung einer Sachkunde bedurft hätte, die ihm über
die von ihm herangezogenen Erkenntnismittel nicht hinreichend vermittelt worden
wäre.
Zu der Frage A 8/2 (
führt das Berufungsgericht aus, die Klägerin habe nicht darzulegen vermocht, dass
der Beigeladene die von ihm als richtig vorgegebene Antwort (C) im Rahmen seines
Beurteilungsspielraumes falsch bewertet habe. Sie habe auf keine fachmedizinische
Darstellung verweisen können, wonach eine hohe Wasserstoffionenkonzentration
Omeprazol nicht aktiviere. Dieses wäre Voraussetzung gewesen, um die von ihr ge-
gebene Antwort (E) noch als vertretbar werten zu können. Die Prüfungsfrage ziele
weder auf die näheren Umstände des Ortes ab, an dem das Medikament zur Wir-
kung kommen solle, noch auf die Art seiner Darreichung, sondern allein darauf, wel-
che Voraussetzung erfüllt sein müsse, damit Omeprazol wirke. Dass dies nur bei
einer hohen Wasserstoffionenkonzentration der Fall sei, habe die Klägerin nicht in
Zweifel ziehen können; sie versuche lediglich, der Frage einen anderen Inhalt zu ge-
ben (UA S. 20). Diese Ausführungen des Berufungsgerichts lassen vor dem Hinter-
grund des ihm vorliegenden Erkenntnismaterials ebenfalls nicht erkennen, dass dem
Gericht die erforderliche Sachkunde gefehlt hätte.
Entsprechendes gilt hinsichtlich der Prüfungsfrage A 79/2 (
…). Das Oberverwaltungsgericht beurteilt die Frage
als eindeutig und führt dazu aus, wenn der Gutachter der Klägerin ausführe, "in vivo"
gebe es keinen Unterschied bei der Säurebindung zwischen Aluminium- und Magne-
siumhydroxid, weil im Säureüberschuss des Magens kein Unterschied zwischen die-
sen beiden Medikamenten feststellbar sei, so handele es sich um eine unzulässige
Uminterpretation der Frage. Nach der Säurebindung "in vivo" sei nicht gefragt wor-
den. Zum Beleg für die Richtigkeit der von dem Beigeladenen vorgegebenen Antwort
(D) verweist das Berufungsgericht auf verschiedene fachmedizinische Literatur und
führt weiter an, die von der Klägerin angegebenen Literaturstellen enthielten keine
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Aussage, die ihre Auffassung von der Vertretbarkeit der Antwortmöglichkeit (C) stütz-
ten (UA S. 21). Das Gericht hat sich mithin mit den gutachterlichen Stellungnahmen
auseinander gesetzt und zur Begründung seiner Entscheidung weitere Erkenntnis-
mittel herangezogen. Damit fehlt es auch insoweit an Anhaltspunkten dafür, dass das
Berufungsgericht nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt hätte.
(3) Aus den vorangehenden Ausführungen folgt zugleich, dass die Rüge der Kläge-
rin, das Berufungsgericht habe sein "besonderes Fachwissen" nicht dargelegt, nicht
auf eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht führt. Das Berufungsgericht
hat sich kein "besonderes Fachwissen" zugeschrieben, das für seine Entscheidung
erforderlich gewesen wäre und ihm nicht über die ihm vorliegenden Erkenntnismittel
hätte vermittelt werden können. In der Auseinandersetzung mit Sachverständigen-
gutachten sowie mit von den Beteiligten beigebrachten gutachterlichen und fachwis-
senschaftlichen Äußerungen hat das Berufungsgericht in den Urteilsgründen hinrei-
chend zum Ausdruck gebracht, dass es über die notwendige Sachkenntnis verfügt
(vgl. Beschluss vom 28. Juni 1990 - BVerwG 9 B 15.90 -, NVwZ-RR 1990, S. 652
<653>; Urteil vom 16. April 1997 - BVerwG 6 C 9.95 -, Buchholz 421.0 Prüfungswe-
sen Nr. 382 = NJW 1998, S. 323 <328>). Einer darüber hinausgehenden Darlegung
der Sachkunde bedurfte es nicht.
(4) Eine Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes ergibt sich weder im Hinblick
auf § 96 VwGO noch im Hinblick auf § 98 VwGO i.V.m. §§ 398, 402, 411 Abs. 3
ZPO. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme in § 96 VwGO gebietet
dem Berufungsgericht nicht, eine erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme zu
wiederholen. Es entscheidet vielmehr nach Ermessen, ob es selbst Beweis erhebt
(Beschlüsse vom 24. Juli 1992 - BVerwG 4 B 135.92 - juris und vom 14. Juni 1999
- BVerwG 7 B 47.99 - juris; ebenso BGH, Urteil vom 8. Juni 1993 - VI ZR 192/92 -,
NJW 1993, S. 2380/2381). Soweit die Ermessensfreiheit ihre Grenze findet, wenn die
Entscheidung des Gerichts eine ihm nicht zur Verfügung stehende Sachkunde
erfordert oder wenn sich dem Gericht aus anderen Gründen eine (weitere) Beweis-
erhebung aufdrängt, hat die Beschwerde, wie dargelegt, nicht aufgezeigt, dass diese
Voraussetzungen gegeben sind. Ebenso steht es im Ermessen des Berufungsge-
richts, ob es einen von der Vorinstanz bestellten Sachverständigen selbst anhört,
(§ 98 VwGO i.V.m. §§ 398, 402, 411 Abs. 3 ZPO). Eine (erneute) Anhörung eines
Sachverständigen durch die Berufungsinstanz kann geboten sein, wenn es nach der
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Rechtsauffassung des Gerichts auf Ausführungen des Sachverständigen entschei-
dungserheblich ankommt und das Gericht noch Klärungsbedarf sieht, z.B. inhaltlicher
Art (vgl. § 98 VwGO i.V.m. § 411 Abs. 3 ZPO) oder die Sachkunde des Sach-
verständigen betreffend. Ebenso kann eine Anhörung geboten sein, wenn die Beru-
fungsinstanz eine nach seiner materiellrechtlichen Auffassung entscheidungserhebli-
che schriftliche oder mündliche Ausführung eines Sachverständigen inhaltlich abwei-
chend von der Vorinstanz würdigen will (vgl. Beschluss vom 26. Juni 1992 - BVerwG
4 B 1 - 11.92 -, NVwZ 1993, S. 572 <578>; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 98
Rn. 16; Geiger, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl., § 98 Rn. 20; Rudisile, in: Schoch/
Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Stand: September 2003, § 98 Rn. 169; BGH,
Urteil vom 8. Juni 1993, a.a.O.). Andererseits ist das Berufungsgericht berechtigt, im
Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) die Relevanz der
Sachverständigenausführungen für die gerichtlicherseits zu beantwortenden Sach-
fragen anders zu werten als die Vorinstanz. Nach diesen Maßstäben musste sich
dem Oberverwaltungsgericht die Notwendigkeit einer (erneuten) Sachverständigen-
anhörung nicht aufdrängen.
Einen etwaigen Klärungsbedarf, dem durch eine Sachverständigenanhörung Rech-
nung zu tragen wäre, legt weder die Beschwerde dar, noch ergibt sich dies sonst aus
den Gründen des angegriffenen Urteils. Ebenso wenig zeigt das Beschwerdevor-
bringen auf, dass unter dem Gesichtspunkt einer abweichenden Beweiswürdigung
für das Berufungsgericht Veranlassung zu einer Sachverständigenanhörung beste-
hen musste.
Hinsichtlich der Prüfungsfrage A 8/1 stellt das Berufungsgericht darauf ab, sie wäre
als Prüfungsfrage ungeeignet, wenn sie im Hinblick auf die Begriffswahl "Inzidenz"
nicht beantwortbar wäre. Die Ausführungen des Sachverständigen Prof. O., die Beg-
riffe "Risiko" und "Inzidenz" seien nicht gleichzusetzen, stellt es nicht in Frage. Wei-
terhin hat es die gutachterlichen Äußerungen zutreffend dahingehend gewürdigt, sie
belegten nicht, dass die Frage nicht beantwortbar sei, wenn nach der Inzidenz ge-
fragt werde (UA S. 16). Damit setzt sich das Berufungsgericht nicht in Widerspruch
zu den Ausführungen des Gutachters, "die vom IMPP vorgegebene Frage ist aus
meiner Sicht nicht korrekt, zumindest nicht eindeutig formuliert". Denn die gut-
achterliche Schlussfolgerung basiert auf der Annahme, in der Prüfungsfrage sei
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gleichsam irrtümlich der Begriff der "Inzidenz" anstelle des Begriffes des "Risiko"
verwandt worden. Das Berufungsgericht führt demgegenüber in seinen Urteilsgrün-
den an, der Beigeladene stelle nicht in Abrede, dass die Begriffe nicht gleichbedeu-
tend seien, und begründet sodann unter Heranziehung der Darlegungen des Beige-
ladenen und fachwissenschaftlicher Literatur seine Überzeugung, die Prüfungsfrage
sei eindeutig zu beantworten (UA S. 16/17).
Soweit das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der Frage A 23/1 darauf abstellt, die
Eindeutigkeit der Fragestellung ergebe sich im Hinblick auf die Verwendung der Be-
griffe "verursacht" und "besondere Gefährdung", liegt ebenfalls kein zu einer Sach-
verständigenanhörung veranlassender Widerspruch zu gutachterlichen Äußerungen
des Sachverständigen Prof. R. vor. Das Berufungsgericht hat bezüglich der Beurtei-
lung der sprachlichen Verständlichkeit der Prüfungsfrage die Erhebung eines Sach-
verständigenbeweises nicht für erforderlich gehalten, da es insoweit eine eigene
Sachkompetenz annimmt (UA S. 17). Das Sachverständigengutachten verhält sich
nicht zu der sprachlichen Bedeutung der Formulierungen "verursacht" und "be-
sondere Gefährdung" für das Verständnis der Prüfungsfrage. Mit Rücksicht auf diese
Formulierungen kommt das Berufungsgericht zu der Auffassung, die Prüfungsfrage
verlange von dem Prüfling die Erkenntnis eines besonderen Zusammenhangs zwi-
schen Bruton und einer der benannten Infektionen, und führt weiter aus, "das Fehlen
von Antikörpern durch Agammaglobulinämie ist bei der Bekämpfung extrazellulärer,
bekapselter Bakterien wie Haemophilus influenzae sehr wichtig, weil diese Bakterien
sonst leicht der Phagozytose entgingen, weshalb nicht nur eine Infektion leichter er-
folgt, sondern diese auch einen längeren bzw. rekurrierenden und schwereren Ver-
lauf " nimmt (UA S. 18). Diese Ausführungen stehen ebenfalls nicht in Widerspruch
zu den gutachterlichen Äußerungen. Vielmehr verweist auch der Sachverständige
darauf, es gebe kaum einen Zweifel daran, "dass bei der Abwehr von Haemophilus
influencae humorale Immunmechanismen ('Gammaglobuline') die Hauptrolle spielen,
während es bei der Auseinandersetzung des menschlichen Organismus mit Myco-
bacterium tuberkulosis überwiegend zelluläre Prozesse … sind".
Hinsichtlich der Prüfungsfrage A 5/2 hat das Berufungsgericht geprüft, ob die von der
Klägerin gegebene Antwort vertretbar ist, die antiemetische Wirkung für Opioide vom
Morphintyp sei typisch. Dies verneint es mit der Begründung, die von der Klägerin
angeführten Fundstellen aus dem Fachschrifttum belegten eine entsprechende Aus-
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sage nicht, und führt dazu zahlreiche Zitate an (UA S. 18/19). Wenngleich der (ver-
storbene) Sachverständige Prof. H. sowie der in der mündlichen Verhandlung der
Vorinstanz angehörte Prof. O. den Opioiden vom Morphintyp eine typische antieme-
tische Wirkung bescheinigt haben, folgt aus dem Verzicht des Ober-
verwaltungsgerichts auf eine Sachverständigenanhörung keine Verletzung der Auf-
klärungspflicht. Nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kommt es auf die
gutachterlichen Äußerungen nicht an, da es entscheidungserheblich darauf abstellt,
dass die Auffassung der Gutachter nicht vor der Prüfung der Klägerin im Fachschrift-
tum geäußert worden und damit nicht lehrbuchmäßig verobjektiviert sei (UA
S. 19/20).
Hinsichtlich der Frage A 8/2 führt das Berufungsgericht aus, die Klägerin habe nicht
in Zweifel ziehen können, dass Voraussetzung für die Wirkung des Magensekreti-
onshemmstoffs Omeprazol seine Aktivierung durch hohe Wasserstoffionenkon-
zentration sei. Sie habe keine fachmedizinische Darstellung anführen können, die
aussage, dass eine hohe Wasserstoffionenkonzentration Omeprazol nicht aktiviere.
Soweit sie auf die unterschiedliche Reaktion von Omeprazol im Magen und im
Dünndarm verweise, möge dies ebenso zutreffen wie ihr Hinweis, für die Wirkungs-
entfaltung von Omeprazol sei wichtig, dass es erst im Dünndarm und nicht bereits im
Magen wirke. Beides werde auch von dem Beigeladenen nicht in Frage gestellt. Die
Prüfungsfrage ziele aber weder auf die näheren Umstände des Ortes ab, an dem das
Medikament zur Wirkung kommen solle, noch auf die Art seiner Darreichung. Die
Klägerin versuche damit, der Frage einen anderen Inhalt zu geben (UA S. 20). Mit
diesen Urteilsausführungen setzt sich das Oberverwaltungsgericht nicht in Wi-
derspruch zu der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen Prof. H. Wie
die Klägerin verweist dieser auf die unterschiedliche Reaktion von Omeprazol in Ma-
gen und Darm, stellt aber nicht in Abrede, dass die von dem Beigeladenen vorgege-
bene Antwortmöglichkeit richtig ist. Auch vor dem Hintergrund, dass der Sachver-
ständige dies mit dem Zusatz versehen hat "wenn erklärend hinzugesetzt wird, dass
die Aktivierung des Omeprazols im sauren inneren Milieu stattfinden muss", musste
sich für das Berufungsgericht kein weiterer Aufklärungsbedarf ergeben. Denn aus-
gehend von dem (sprachlichen) Verständnis, das das Oberverwaltungsgericht der
Fragestellung beimisst, belegen die gutachterlichen Ausführungen nicht, dass die
Prüfungsfrage nicht eindeutig beantwortbar gewesen wäre. Insoweit lässt sich im
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Übrigen auch der von der Klägerin beigebrachten gutachterlichen Stellungnahme von
Prof. T. entnehmen, dass der Begriff der "Aktivierung" den Prüfling auf "die richtigen
Zusammenhänge" führen müsste.
Die Frage A 79/2 beurteilt das Berufungsgericht als eindeutig gestellt und führt dazu
aus, es werde nicht nach der therapeutischen Wirkung von Aluminiumhydroxid ("in
vivo"), sondern seiner abstrakten Beschaffenheit ("in vitro") gefragt. Diese Einschät-
zung wird durch die Stellungnahme des Sachverständigen Prof. H. bestätigt, in der
es heißt, "der Begriff 'Säurebindungskapazität' sei aber nur in vitro … definiert". Die
Würdigung des Berufungsgerichts steht auch nicht in Widerspruch zu der gutachter-
lichen Aussage, für den praktischen Mediziner seien die Verhältnisse in vivo ent-
scheidend und damit sei die Fragestellung der Prüfungsfrage für den praktizierenden
Arzt völlig unbedeutend. Insoweit stellt das Oberverwaltungsgericht darauf ab, es
handele sich um eine unzulässige Uminterpretation der Fragestellung. Ob die Frage-
stellung sinnvoll sei, unterliege dem Beurteilungsspielraum des Beigeladenen und
entziehe sich der gerichtlichen Überprüfung. Ausgehend von diesem Verständnis der
Prüfungsfrage beurteilt das Berufungsgericht die von der Klägerin gegebene Ant-
wortmöglichkeit als nicht vertretbar, da sie keine fachmedizinische Literatur ange-
geben habe, die ihre Auffassung vertrete (UA S. 21). Auch damit setzt sich das Ge-
richt nicht in Widerspruch zu den Sachverständigenausführungen, da sich diese nicht
dazu verhalten, ob die von der Klägerin gegebene Antwort auf der Grundlage des
vom Oberverwaltungsgericht angenommenen Verständnisses der Prüfungsfrage
vertretbar ist.
(5) Eine Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes ergibt sich nicht im Hinblick auf
§ 98 VwGO i.V.m. § 412 ZPO. Danach kann das Gericht eine neue Begutachtung
durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gut-
achten für ungenügend erachtet. Die Entscheidung darüber, ob ein zusätzliches
Gutachten eingeholt werden soll, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Tatsachen-
gerichts und wird nur dann fehlerhaft ausgeübt, wenn das Gericht von der Einholung
eines - weiteren - Gutachtens oder Obergutachtens absieht, obwohl die Notwendig-
keit dieser weiteren Beweiserhebung sich hätte aufdrängen müssen (stRspr, vgl. z.B.
Urteile vom 6. Februar 1985 - BVerwG 8 C 15.84 -, BVerwGE 71, S. 38 <41> und
vom 23. Mai 1989 - BVerwG 7 C 2.87 -, BVerwGE 82, S. 76 <90>; Beschluss vom
10. Januar 2001 - BVerwG 6 B 42.00 - ). Nach diesen Maßstäben, die auch von der
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Berufungsinstanz in Bezug auf ein erstinstanzlich eingeholtes Sachverständigengut-
achten zu beachten sind (Beschluss vom 26. Juni 1992, a.a.O. <577>), hat das Be-
rufungsgericht verfahrensfehlerfrei davon abgesehen, ein weiteres Sachverständi-
gengutachten einzuholen. Die Notwendigkeit einer weiteren Beweiserhebung musste
sich ihm, wie dargelegt, weder unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden Sachkunde
noch aus sonstigen Gründen aufdrängen.
bb) Soweit die Beschwerde mit ihrem Vorbringen, es liege ein Verstoß gegen § 286
ZPO vor, sinngemäß eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes in § 108 Abs. 1
Satz 1 VwGO geltend macht, führt dies ebenfalls nicht auf einen Verfahrensmangel.
Es ist Sache des Tatsachengerichts, sich im Wege der freien Beweiswürdigung
(§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) eine Überzeugung über den entscheidungserheblichen
Sachverhalt zu bilden. Dabei sind die Grundsätze der Sachverhalts- und Beweis-
würdigung revisionsrechtlich dem sachlichen Recht zuzurechnen. Mit Angriffen ge-
gen die Beweiswürdigung kann daher grundsätzlich ein Verfahrensmangel im Sinne
des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht begründet werden (z.B. Beschlüsse vom 12. Ja-
nuar 1995 - BVerwG 4 B 197.94 - Buchholz 406.12 § 22 BauNVO Nr. 4 = NVwZ-RR
1995, S. 310 <311>, vom 2. November 1995 - BVerwG 9 B 710.94 - Buchholz 310
§ 108 VwGO Nr. 266 = NVwZ-RR 1996, S. 359 und vom 19. August 1997, a.a.O.).
Der Ausnahmefall einer aktenwidrigen Sachverhaltsfeststellung liegt entgegen der
Auffassung der Klägerin nicht vor. Die Beschwerde macht insoweit geltend, die tat-
sächlichen Ausführungen des Berufungsgerichts im Zusammenhang mit der Prü-
fungsfrage A 5/2 seien unrichtig. Unter Hinweis auf den Schriftsatz der Klägerin vom
31. März 2003 nebst Anlagen sei hervorzuheben, dass Opioide vom Morphintyp in
der Medizin die Substanzgruppe mit der stärksten bekannten antiemetischen Wir-
kung seien: Die antiemetische Wirkung sei so stark, dass ein Erbrechen nicht einmal
durch erbrechenauslösende, das heißt emetisch wirkende Medikamente oder durch
mechanische Manipulation im Rachenraum ausgelöst werden könne. Die antieme-
tische Wirkung trete regelmäßig ein, entweder sofort oder verzögert. Das Berufungs-
gericht definiere das Wort "typisch" als "einen bestimmten Typ verkörpernd, dessen
charakteristische Merkmale in ausgeprägter Form aufweisend". Gerade die Opioide
vom Morphintyp besäßen den antiemetischen Effekt in besonders ausgeprägter
Form, was in nahezu jedem Lehrbuch der Pharmakologie nachzulesen sei. Damit
zeigt die Beschwerde nicht auf, dass der vom Berufungsgericht festgestellte Sach-
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verhalt aktenwidrig wäre, sondern setzt seine Beweiswürdigung an die Stelle der ge-
richtlichen. Die "Freiheit", die der so genannte Überzeugungsgrundsatz dem Tatsa-
chengericht nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO zugesteht, bezieht sich auf die Bewer-
tung von Tatsachen und Beweisergebnissen. Sie ist nach der einen Seite hin be-
grenzt durch das jeweils anzuwendende Recht und dessen Auslegung. Alles, was
(noch) Rechtsfindung ist, entzieht sich der Maßgeblichkeit des Überzeugungsgrund-
satzes. Nach der anderen Seite hin ergibt sich die Grenze daraus, dass der Über-
zeugungsgrundsatz nicht für eine Würdigung in Anspruch genommen werden kann,
die im Vorgang der Überzeugungsbildung an einem Fehler leidet, z. B. an der Miss-
achtung gesetzlicher Beweisregeln oder an der Berücksichtigung von Tatsachen, die
sich weder auf ein Beweisergebnis noch sonst wie auf den Akteninhalt stützen lassen
(Beschluss vom 22. Mai 2003 - BVerwG 6 B 11.03 - Buchholz 448.0 § 9 WPflG
Nr. 17 = NVwZ-RR 2003, S. 873). Nach diesen Maßstäben hat sich das Berufungs-
gericht mit seinen Urteilsausführungen in den Grenzen der Befugnis gehalten, "nach
seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung"
entscheiden zu dürfen (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Gericht verneint eine typi-
sche antiemetische Wirkung bei den Opioiden vom Morphintyp mit der Begründung,
diese wiesen sowohl eine emetische als auch als Spätfolge eine antiemetische Wir-
kung auf. Bei einer solchen Ambivalenz könne ein Teilelement nicht als typisch be-
zeichnet werden. Sodann setzt sich das Gericht mit den von der Klägerin angeführ-
ten fachwissenschaftlichen Stellen auseinander und kommt zu dem Ergebnis, diese
belegten nicht, dass die antiemetische Wirkung typisch für Opioide vom Morphintyp
sei. Die von ihm zitierte Literatur (die Anlagen BB 14, BB 14a, BB 15, BB 15a, BB 19
zum Schriftsatz der Klägerin vom 31. März 2003) wird korrekt wiedergegeben, und
auch die Angabe, eine vergleichbare Aussage enthielten sämtliche weiteren von der
Klägerin zitierten Lehrbücher (Anlagen BB 16 bis BB 18), lässt eine Aktenwidrigkeit
nicht erkennen.
Soweit ein Verfahrensfehler darüber hinaus ausnahmsweise unter dem Gesichts-
punkt des Verstoßes gegen Denkgesetze in Betracht kommt (Urteil vom 19. Januar
1990 - BVerwG 4 C 28.89 -, BVerwGE 84, S. 271 <272 f.> zum Indizienbeweis; Be-
schluss vom 3. April 1996 - BVerwG 4 B 253.95 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 269
= NVwZ 1997, S. 389), zeigt die Beschwerde einen solchen nicht auf. Ein Verstoß
gegen Denkgesetze liegt vor, wenn ein Schluss aus Gründen der Logik schlechthin
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nicht gezogen werden kann, was nicht schon dann der Fall ist, wenn das Tatsachen-
gericht einen nach Meinung der Beschwerde unrichtigen oder fern liegenden Schluss
gezogen hat (Urteil vom 26. März 1997 - BVerwG 6 C 7.96 - Buchholz 421.0 Prü-
fungswesen Nr. 378 = NJW 1997, S. 3104 <3106>; Beschlüsse vom 12. Januar
1995, a.a.O., und vom 12. März 2004 - BVerwG 6 B 2.04 - juris). Dass die vom Beru-
fungsgericht vorgenommene Sachverhalts- und Beweiswürdigung aus denkgesetzli-
chen Gründen schlechterdings unmöglich ist, ist nicht ersichtlich.
b) Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2
Nr. 1 VwGO.
Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die
Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Inte-
resse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung be-
darf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Be-
zeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich
sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich
bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muss daher erläutern, dass und inwie-
fern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht
beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage des revisiblen Rechts führen kann
(Beschluss vom 19. August 1997, a.a.O.). Die Beschwerde der Klägerin genügt die-
sen Anforderungen nicht.
aa) Mit ihren Ausführungen unter 2.a) des Beschwerdebegründungsschriftsatzes
macht sie geltend, das Berufungsgericht lege seiner Entscheidungen einen mittler-
weile überholten Rechtssatz zugrunde und weiche von der neueren prüfungsrechtli-
chen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab. Damit rügt die Be-
schwerde eine Divergenz, legt aber keine Frage von rechtsgrundsätzlicher Bedeu-
tung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO dar.
bb) Hinsichtlich der vom Berufungsgericht vorgenommenen Beurteilung der Prü-
fungsfrage A 5/2 rügt die Beschwerde, es sei "geradezu grotesk, dass ein erstin-
stanzliches Gericht Beweis erhebt über die Beantwortung einer missverständlich ge-
stellten Frage und aufgrund der Beweiserhebung zu dem Ergebnis kommt, dass die
Frage in vertretbarer Weise beantwortet wird, während das Berufungsgericht ohne
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weitere Beweiserhebung sich auf die Bemerkung beschränkt, dass die für den Gut-
achter gegebene Antwort im Schrifttum bislang nicht vertreten wird". Hierbei überse-
he das Berufungsgericht, dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
zum Antwortspielraum des Prüflings im Antwort-Wahl-Verfahren stets eine eindeutig
gestellte Frage impliziere. Soweit ersichtlich gebe es jedoch insoweit keine einschlä-
gige bundesverwaltungsgerichtliche Entscheidung, so dass die grundsätzliche Be-
deutung des Rechtsstreits zu bejahen sei.
Dieses Vorbringen führt bereits nicht auf eine Frage von rechtsgrundsätzlicher Be-
deutung, weil die Beschwerde keine konkrete Rechtsfrage bezeichnet. Darüber hin-
aus legt sie ihren Erwägungen abweichend von den Urteilsgründen eine missver-
ständlich gestellte Prüfungsfrage zugrunde. Das Berufungsgericht ist indes von einer
eindeutigen Fragestellung ausgegangen und hat auf dieser Grundlage die Vertret-
barkeit der von der Klägerin gegebenen Antwort geprüft. Die Feststellung, dass die
Prüfungsfrage nicht missverständlich gestellt ist, ist mit Verfahrensrügen nicht er-
folgreich angegriffen worden, so dass von ihr in einem Revisionsverfahren auszu-
gehen wäre.
Die Klägerin macht ferner geltend, die Vertretbarkeit ihrer Antwort zu Frage A 5/2 sei
gutachterlich bestätigt worden. Dennoch habe das Berufungsgericht die Prüfungs-
frage als falsch beantwortet gewertet. Dies sei rational nicht mehr nachvollziehbar.
Ein Revisionsverfahren böte die Gelegenheit, die Frage der Vertretbarkeit von Ant-
worten in den medizinischen Staatsexamina zu präzisieren. Auch insoweit fehlt es
bereits an der Formulierung einer konkreten Rechtsfrage. Zudem besteht auch kein
Klärungsbedarf. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Lösung im Antwort-
Wahl-Verfahren als vertretbar zu bewerten ist, ist in der Rechtsprechung des Bun-
desverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts geklärt. Danach darf
eine Antwort, die gesicherten medizinischen Kenntnissen entspricht, die im Fach-
schrifttum bereits vor der Prüfung veröffentlicht und Kandidaten des entsprechenden
Prüfungsabschnitts im Regelfall ohne besondere Schwierigkeiten zugänglich waren,
nicht als falsch gewertet werden. Es ist Sache der Gerichte, eine entsprechende
Kontrolle - erforderlichenfalls mit Hilfe von Sachverständigen - vorzunehmen
(BVerfG, Beschlüsse vom 17. April 1991 - 1 BvR 1529/84 u.a. -, BVerfGE 84, S. 59
<79>, und vom 16. Oktober 1991 - 1 BvR 1486/90 -, NVwZ 1992, S. 55). Zu diesem
Fachschrifttum zählt nicht allein die Lehrbuch- und Ausbildungsliteratur, sondern
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auch die so genannte Primärliteratur einschließlich des fremdsprachigen Fachschrift-
tums unter der Voraussetzung, dass die dort veröffentlichten Erkenntnisse wenigs-
tens von Teilen der medizinischen Lehrbuchliteratur aufgenommen und als zumin-
dest vertretbar anerkannt worden sind. Der Prüfling muss substantiiert darlegen,
dass und warum sich aus dem in Bezug genommenen Fachschrifttum die Richtigkeit
oder zumindest die Vertretbarkeit der von ihm gewählten Antwort ergibt (BVerwG,
Urteil vom 26. März 1997 - 6 C 7.96 -, BVerwGE 104, S. 203 <206 f.>). Dabei ist al-
lein der zahlenmäßige Vergleich, für welche Auffassung sich mehr Fundstellen in der
medizinischen Literatur und speziell in den Lehrbüchern nachweisen lassen, nicht zur
Klärung der Frage geeignet, ob es sich um gesicherte medizinische Erkenntnisse
handelt. Auch eine zunächst nur vereinzelt vertretene Meinung, die in der Folge in
der medizinischen Wissenschaft Anerkennung gefunden hat, ist eine gesicherte me-
dizinische Erkenntnis (Urteil vom 26. März 1997 a.a.O. - insoweit in BVerwGE 104,
203 nicht veröffentlicht -). Lehrbücher genügen insbesondere dann nicht als alleiniger
Maßstab der Vertretbarkeitskontrolle, wenn Prüfungsfragen keine allgemeinen
medizinischen Aussagen verlangen, die in der medizinischen Literatur nicht "verob-
jektiviert" sind, sondern deren Anwendung auf den fiktiven Einzelfall. In diesem Fall
kommen als Erkenntnisquelle Vorlesungen sowie Vorträge insbesondere bei medizi-
nischen Kongressen in Betracht, die typischerweise die neuesten medizinischen
Forschungsergebnisse behandeln und daher meist aktueller sind als die Fachliteratur
und insoweit über diese hinausgehen. Zwar ist hier die gebotene Vertretbarkeits-
kontrolle erschwert, sie ist aber - erforderlichenfalls mit Hilfe von Sachverständigen -
durchaus möglich (BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991, a.a.O. <81>; BVerwG,
Urteil vom 26. März 1997, a.a.O. <208>). Vom allgemeinen Erfordernis der Anerken-
nung der fraglichen Erkenntnisse durch die Medizinwissenschaft oder durch Teile
von ihr sind in engen Grenzen Ausnahmen zulässig. Sie liegen vor, wenn eine fachli-
che Anerkennung des Einzelbeitrags in der vom Prüfling aufgezeigten Quelle zu er-
warten ist und diese nur deshalb nicht oder noch nicht erfolgt ist, weil sich die darin
vertretene Auffassung aus besonderen, nicht mit der wissenschaftlichen Qualität des
Beitrags zusammenhängenden Gründen, etwa solchen der Aktualität, trotz guter
Gründe für die auf gediegener wissenschaftlicher Erkenntnisgrundlage vertretene
Auffassung (noch) nicht hat durchsetzen können. Das Vorliegen einer solchen Aus-
nahme ist vom Prüfling schlüssig darzulegen (Urteil vom 26. März 1997, a.a.O.
<208>). Der Nachweis gesicherter medizinischer Erkenntnisse kann schließlich
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grundsätzlich nicht daran scheitern, dass fachwissenschaftliche Literatur aus einem
anderen Fachbereich der Medizinwissenschaft herangezogen wird. Voraussetzung
ist allerdings, dass der Nachweis geführt wird, dass es sich um fachliche Erkenntnis-
se handelt, die speziell die Prüfungsaufgabe betreffen und die zumindest in diesem
Fachbereich allgemein anerkannt sind (Urteil vom 26. März 1997 - BVerwG 6 C 8.96
n.V. -).
Die Beschwerde zeigt nicht auf, inwieweit diese Rechtsgrundsätze in einem Revisi-
onsverfahren weiterentwickelt werden könnten. Ihr Vorbringen, eine Antwort könne
schlechterdings nicht als falsch bewertet werden, wenn sie durch einen Sachver-
ständigen bestätigt werde, läuft nicht auf eine Präzisierung, sondern eine Aufwei-
chung des Kriteriums "gesicherte medizinische Erkenntnis" hinaus. Weshalb dazu
Anlass bestehen sollte, legt die Beschwerde nicht dar. Zudem fehlt es an der erfor-
derlichen fallübergreifenden Relevanz. Welche Aussagekraft einer Sachverstän-
digenäußerung beizumessen ist, lässt sich nur aufgrund der Gegebenheiten des
konkreten Falles entscheiden und entzieht sich daher einer ausreichend verallge-
meinerungsfähigen, rechtlichen Klärung. Die Klägerin rügt der Sache nach die ihrer
Auffassung nach unzutreffende Sachverhalts- und Beweiswürdigung durch das Be-
rufungsgericht. Angriffe gegen die Rechtsanwendung des Berufungsgerichts im Ein-
zelfall rechtfertigen jedoch keine Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeu-
tung.
cc) Die Beschwerde führt weiter an, die Ausführungen des Berufungsgerichts zur
Frage A 8/2 belegten die Notwendigkeit der Präzisierung der an einen Prüfling zu
stellenden Anforderungen hinsichtlich der Darlegung der Vertretbarkeit seiner Ant-
wort. Offenkundig sei es nicht ausreichend, nur auf die "gesicherten medizinischen
Erkenntnisse" abzustellen. Das Berufungsgericht habe die Vorlage von Literaturstel-
len erwartet, in denen explizit ausgesagt werde, dass eine hohe Wasserstoffionen-
konzentration Omeprazol nicht aktiviere. Solche "Negativaussagen" ließen sich indes
in keinem Lehrbuch finden. Es gebe aber genügend Lehrbücher, in denen erwähnt
werde, dass - entgegen der Vermutung des Berufungsgerichts - Omeprazol durch
eine hohe Wasserstoffionenkonzentration zerstört werde. Daraus ergebe sich als
Schlussfolgerung, dass Omeprazol in diesem Fall nicht durch hohe Wasserstoffio-
nenkonzentration aktiviert werde. Die Richtigkeit der Auffassung der Klägerin ergebe
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sich aus der von ihr vorgelegten Literatur und den eingeholten Gutachten, die von
dem Berufungsgericht nicht hinreichend gewürdigt worden seien.
Damit wirft die Beschwerde keine Frage mit rechtsgrundsätzlicher Bedeutung auf. Es
fehlt bereits an der Formulierung einer konkreten Rechtsfrage. Auch ist, wie sich aus
den vorangegangenen Ausführungen ergibt, in der Rechtsprechung des Bundesver-
fassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, unter welchen Vor-
aussetzungen eine Lösung im Antwort-Wahl-Verfahren als vertretbar zu bewerten ist
und welche Darlegungsanforderungen im Verwaltungsstreitverfahren durch den Prüf-
ling zu erfüllen sind. Die Rüge der Klägerin zielt wiederum auf eine ihrer Auffassung
nach unrichtige Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Berufungsgerichts und zeigt
keine fallübergreifende Bedeutung auf. Im Übrigen gibt sie die Urteilsausführungen in
einem den Gesamtzusammenhang verzerrenden Sinn wieder. Sie lässt bei ihrem
Vorbringen unberücksichtigt, dass das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, sie
habe die Prüfungsfrage uminterpretiert.
dd) Die Klägerin macht geltend, das Berufungsgericht verkenne, dass zur Interpreta-
tion der Prüfungsfrage A 23/1 weder ein Sprachwissenschaftler noch ein Jurist beru-
fen sei, sondern ein Mediziner. Das Oberverwaltungsgericht habe ausgeführt, ent-
scheidend für die Bewertung einer Prüfungsfrage als "ungeeignet" im Sinne von § 14
ÄAppO sei nicht die fachmedizinische Bewertung, sondern vielmehr, ob die Frage
nach ihrem objektiven Erklärungswert tatsächlich sprachlich missverständlich formu-
liert worden sei. Dem Rechtsstreit komme grundsätzliche Bedeutung zu, da das
Bundesverwaltungsgericht noch nicht entschieden habe, nach welchem Verständnis
eine Prüfungsfrage als ungeeignet zu bewerten sei, ob es insoweit auf den Fachver-
treter oder auf den Sprachwissenschaftler oder den Juristen ankomme.
Das Beschwerdevorbringen führt nicht auf den Zulassungsgrund der rechtsgrund-
sätzlichen Bedeutung. Die Voraussetzungen, nach denen eine Prüfungsfrage als
ungeeignet im Sinne von § 14 der Approbationsordnung für Ärzte (ÄAppO), hier i.d.F.
vom 21. Dezember 1989 (BGBl I S. 2549), zu bewerten ist, sind in der Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts ge-
klärt. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 ÄAppO müssen die Prüfungsfragen im Antwort-
Wahl-Verfahren auf die für den Arzt allgemein erforderlichen Kenntnisse abgestellt
sein und zuverlässige Prüfungsergebnisse ermöglichen. Die Ungeeignetheit einer
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Prüfungsfrage für die Ermittlung zuverlässiger Prüfungsergebnisse ist nicht nur dann
anzunehmen, wenn eine Frage nach ihrem Wortlaut unverständlich, widersprüchlich
oder mehrdeutig ist, sondern auch dann, wenn die nach dem Lösungsmuster als "zu-
treffend" anzukreuzende Antwort in Wahrheit falsch ist, aber auch dann, wenn sie auf
mehrfache Weise vertretbar beantwortet werden kann. Ob eine Prüfungsfrage in
diesem Sinne ungeeignet ist, ist im Streitfall gerichtlicherseits aufzuklären, erforderli-
chenfalls mit Hilfe von Sachverständigen (BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991,
a.a.O. <78>; BVerwG, Urteile vom 17. Mai 1995 - BVerwG 6 C 8.94 - BVerwGE 98,
S. 210 <216> und - BVerwG 6 C 12.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 349
wicklung in einem Revisionsverfahren zugänglichen - rechtlichen Grundsätze über
den Einzelfall hinaus für die Ermittlung der Verständlichkeit einer Prüfungsfrage
durch den Tatrichter bedeutsam sein könnten. Ob eine Prüfungsfrage verständlich
gestellt ist, lässt sich nicht abstrakt beurteilen, sondern allein nach den konkreten
Gegebenheiten der jeweiligen Frage. In Betracht kommt etwa, dass sich Zweifel an
der Verständlichkeit der Prüfungsfrage unter dem Gesichtspunkt des Sprachver-
ständnisses ergeben, also z.B. im Hinblick auf Syntax und/oder Wortbedeutung.
Denkbar ist weiter, dass die Fragestellung vom Sprachverständnis her keine Zweifel
aufwirft, jedoch Begrifflichkeiten verwandt werden, die in dem konkreten fachwissen-
schaftlichen Kontext geeignet sind, zur Unverständlichkeit der Prüfungsfrage zu füh-
ren. Entsprechend bestimmt sich die zur Beurteilung der Verständlichkeit einer Prü-
fungsfrage erforderliche Sachkunde danach, unter welchem Aspekt das Tatsachen-
gericht die Verständlichkeit ermittelt. Kommt das Gericht zu der Einschätzung, selbst
nicht über die gebotene Sachkunde zu verfügen, ist schließlich auch die Bestimmung
des etwa hinzuzuziehenden Sachverständigen davon abhängig, in welchem Bereich
das Gericht die Zweifel an der Verständlichkeit hat. Vor diesem Hintergrund wirft das
Beschwerdevorbringen keine rechtsgrundsätzlich bedeutsame Frage auf, sondern
rügt unter Geltendmachung eines Aufklärungsmangels die Sachverhaltswürdigung
durch das Berufungsgericht.
ee) Hinsichtlich der Prüfungsfrage A 79/2 wendet die Klägerin ein, die Gutachter sei-
en zu dem Ergebnis gekommen, die Frage könne sinnvollerweise nur so verstanden
werden, dass nach der therapeutischen Wirkung gefragt werde. Dies entspreche
auch der an der Universität Halle vertretenen Lehrmeinung. Es sei daher in einem
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Revisionsverfahren zu klären, nach welchen Kriterien die Geeignetheit medizinischer
Prüfungsfragen zu ermitteln sei. Eine weiterführende, der höchstrichterlichen Klärung
bedürftige Rechtsfrage ist damit nicht dargelegt. Wie sich aus den vorangegangenen
Ausführungen ergibt, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ge-
klärt, unter welchen Voraussetzungen im Antwort-Wahl-Verfahren von der Ungeeig-
netheit einer Prüfungsfrage auszugehen ist. Die Klägerin beanstandet auch hier die
Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Berufungsgerichts im Einzelfall, ohne eine
fallübergreifende Relevanz darzutun.
c) Die Beschwerde führt nicht auf den Zulassungsgrund der Divergenz, § 132 Abs. 2
Nr. 2 VwGO.
Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz ist nur
dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die Be-
schwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden
abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung
des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben
Rechtsvorschrift widersprochen hat (Beschlüsse vom 21. Juni 1995 - BVerwG
8 B 61.95 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 18, vom 19. August 1997, a.a.O.,
und vom 17. Januar 2000 - BVerwG 6 BN 2.99 - Buchholz 11 Art. 14 GG Nr. 334 =
NVwZ-RR 2000, S. 339). Entsprechendes gilt für eine geltend gemachte Abweichung
von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder des Gemeinsamen
Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (Beschlüsse vom 21. Januar 1994
- BVerwG 11 B 116.93 - Buchholz 442.16 § 15b StVZO Nr. 22 = NJW 1994, S. 1672
und vom 19. August 1997, a.a.O.). Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterblie-
benen Anwendung von Rechtssätzen, die eines der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ge-
nannten Gerichte in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässig-
keitsanforderungen einer Divergenz nicht (Beschlüsse vom 17. Januar 1995
- BVerwG 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 , vom 19. Au-
gust 1997, a.a.O. und vom 17. Januar 2000, a.a.O.).
Die Klägerin führt an, "dass nach Auffassung des Berufungsgerichts 'aus dem wer-
tenden Charakter einer Prüfungsentscheidung' folge, 'dass den Prüfern ein gericht-
lich nicht nachprüfbarer prüfungsrechtlicher Bewertungsspielraum zusteht. Im Rah-
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men dieses Spielraums hat das Gremium auch über die Eignung der Prüfungsfragen
und insbesondere zu entscheiden, ob eine Prüfungsfrage zum vorgeschriebenen
Prüfungsstoff gehört' (Seite 13 unten/Seite 14 oben UA). Weiter heißt es: ' Deshalb
ist ein Sachverständigengutachten über eine Frage, die der Prüfer im Rahmen seiner
Beurteilungsermächtigung zu beantworten hat, in aller Regel kein geeignetes Be-
weismittel, um die Überschreitung des Beurteilungsspielraums nachzuweisen'. …
Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht dezidiert betont, dass die Auffas-
sung, 'die Frage der Eignung und Fehlerhaftigkeit einer Prüfungsaufgabe könne
grundsätzlich nicht zum Thema eines Sachverständigenbeweises gemacht werden',
der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowie des Bundes-
verwaltungsgerichts widerspricht". Die Klägerin verweist insoweit auf das Urteil vom
9. August 1996 - BVerwG 6 C 3.95 - (a.a.O. <177>), wonach 'das Gericht aufgrund
substantiierter Einwendungen notfalls mit sachverständiger Hilfe darüber zu ent-
scheiden' habe, 'ob die vom Prüfer als falsch bewertete Lösung im Gegenteil richtig
oder jedenfalls vertretbar war'. Ferner nimmt sie Bezug auf das Urteil vom 16. April
1997 - BVerwG 6 C 9.95 - (a.a.O. <327>), worin ausgeführt sei: 'Zutreffend hat das
Berufungsgericht zunächst ausgeführt, dass fachliche Meinungsverschiedenheiten
zwischen Prüfer und Prüfling über die Zugehörigkeit der Prüfungsfragen zu dem
durch die Prüfungsordnung vorgegebenen Prüfungsstoff sowohl in rechtlicher als
auch in tatsächlicher Hinsicht der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unter-
liegen'.
Damit zeigt die Beschwerde keine Divergenz im Sinne der gesetzlichen Anforderun-
gen auf. Aus den Urteilsausführungen des Berufungsgerichts lässt sich kein die an-
gefochtene Entscheidung tragender abstrakter Rechtssatz entnehmen, mit dem das
Berufungsgericht einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf-
gestellten Rechtssatz widersprochen hätte. Im Hinblick auf die in Bezug genommene
Entscheidung vom 16. April 1997 folgt dies daraus, dass das Urteil des Oberverwal-
tungsgerichts nicht auf einem anderen als dem von der Klägerin bezeichneten
Rechtssatz des Urteils vom 16. April 1997 beruht. Diesem Rechtssatz liegt die Rüge
zugrunde, die Prüfungsentscheidung leide unter dem Mangel, dass die Prüfungsfra-
gen den zulässigen Prüfungsstoff thematisch verlassen hätten (a.a.O. <327>). Eine
vergleichbarer Mangel (vgl. § 14 Abs. 2 Satz 2 ÄAppO) ist von der Klägerin jedoch
nicht geltend gemacht worden. Dementsprechend enthalten die berufungsgerichtli-
- 23 -
chen Urteilsgründe auch keine diesbezüglichen, die Entscheidung tragenden Aus-
führungen. Das Berufungsgericht hat in den Urteilsgründen eine abstrakte Darstel-
lung prüfungsrechtlicher Maßstäbe im Antwort-Wahl-Verfahren nach § 14 ÄAppO
vorangestellt und sodann die von der Klägerin beanstandeten Prüfungsbewertungen
im Einzelnen auf ihre Rechtmäßigkeit hin geprüft. Danach verweisen zwar die abs-
trakten Urteilsausführungen im Widerspruch zu der bundesverwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung darauf, dass das Prüfungsgremium im Rahmen des ihm zukom-
menden gerichtlich nicht überprüfbaren Bewertungsspielraumes darüber zu ent-
scheiden habe, ob eine Prüfungsfrage zum vorgeschriebenen Prüfungsstoff gehöre
(UA S. 13/14). Im Konkreten indes verhält sich das angefochtene Urteil dazu nicht.
Das Oberverwaltungsgericht hat keine weiteren Ausführungen dazu gemacht, ob sich
die von der Klägerin gerügten Prüfungsfragen thematisch im Bereich des von der
Prüfungsordnung vorgeschriebenen Prüfungsstoffes halten. Da das Urteil damit nicht
auf einer dem bezeichneten Rechtssatz widersprechenden Aussage beruht, liegt
eine zur Zulassung der Revision führende Divergenz zu der in Bezug genommenen
Entscheidung vom 16. April 1997 nicht vor.
Ebenso wenig ergibt sich der Zulassungsgrund der Divergenz mit Blick auf die bun-
desverwaltungsgerichtliche Entscheidung vom 9. August 1996. Die Entscheidung des
Berufungsgerichts beruht auch insoweit nicht auf einem Rechtssatz, der von dem von
der Klägerin bezeichneten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts abwiche.
Unter I. 3. der Urteilsgründe hat das Berufungsgericht die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 17. April 1991, a.a.O.) und des
Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 26. März 1997, a.a.O.) zum Antwort-
Spielraum des Prüflings im Antwort-Wahl-Verfahren wiedergegeben und dabei auch
ausgeführt, dass es Sache der Gerichte sei, erforderlichenfalls mit Hilfe von Sach-
verständigen eine entsprechende Kontrolle der Prüfungsfrage und der gewählten
Antwort vorzunehmen. Dementsprechend hat das Oberverwaltungsgericht bezüglich
aller fünf in den Urteilsgründen abschließend behandelten Prüfungsfragen seine
Entscheidung darauf gestützt, dass die Klägerin nicht darzulegen vermocht habe,
dass die von ihr gewählte Antwort gesicherten medizinischen Erkenntnissen ent-
spreche und damit vertretbar sei.
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Eine zur Zulassung führende Abweichung von dem Urteil vom 9. August 1996 legt
die Beschwerde auch nicht im Hinblick auf die gerichtliche Nachprüfbarkeit der Ge-
eignetheit einer Prüfungsfrage im Antwort-Wahl-Verfahren dar. Das Berufungsgericht
führt in den Urteilsgründen im Rahmen der vorangestellten abstrakten Erörterungen
unter I. 1. aus, eine Prüfungsaufgabe im Antwort-Wahl-Verfahren genüge den Anfor-
derungen aus § 14 Abs. 2 ÄAppO nur dann, wenn sie verständlich, widerspruchsfrei
und eindeutig sei, nicht auf mehrfache Weise vertretbar beantwortbar sei und auch
sonst dem vorgegebenen Prüfungsschema entspreche, wonach der Prüfling in jeder
Aufgabe eine richtige und vier falsche Antwortmöglichkeiten erwarten könne. Unter
I.2. verweist das Oberverwaltungsgericht darauf, aus dem wertenden Charakter einer
Prüfungsentscheidung folge, dass den Prüfern ein gerichtlich nicht nachprüfbarer
prüfungsrechtlicher Bewertungsspielraum zustehe, und zitiert im Weiteren aus dem
Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. August 1989 - BVerwG 7 B
102.89 - (Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 266 = NVwZ 1990, S. 66). Abschlie-
ßend führt das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts vom 17. Mai 1995 - BVerwG 6 C 8.94 - (a.a.O. <216>) aus, "wenn
die nach dem Lösungsmuster als 'zutreffend' anzukreuzende Antwort in Wahrheit
falsch ist, handelt es sich um eine ungeeignete Frage im Sinne des § 14 Abs. 4 S. 3
ÄAppO". Unter I. 3. folgen Ausführungen zum Antwort-Spielraum des Prüflings und
zur gerichtlichen Vertretbarkeitskontrolle. Diese Dreiteilung legt das Berufungsgericht
auch der sich anschließenden Erörterung zugrunde, ob die von der Klägerin gerügten
Prüfungsfragen mit den zuvor abstrakt dargelegten Grundsätzen im Einklang stehen.
Den unter I. 2. beschriebenen Bewertungsspielraum gesteht es dem Beigeladenen
nur im Hinblick darauf zu, ob die von ihm als richtig vorgegebene Antwortmöglichkeit
auch tatsächlich zutreffend ist oder aber als falsch zu bewerten ist. Das
Berufungsgericht geht damit in der angefochtenen Entscheidung weder, wie die Klä-
gerin meint, hinsichtlich der Geeignetheit einer Prüfungsfrage generell von einem
Beurteilungsspielraum des Prüfers aus noch vertritt es die Auffassung, dass insoweit
die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht in Betracht kommt. Soweit es
dem Beigeladenen im Zusammenhang mit dem Antwort-Wahl-Verfahren einen prü-
fungsrechtlichen Bewertungsspielraum zubilligt, findet sich in dem in Rede stehenden
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. August 1996 schon deswegen keine
gegenteilige Aussage, weil dieses Urteil nicht eine Prüfung nach dem Antwort-Wahl-
Verfahren, sondern eine Prüfungsaufgabe im Abitur betrifft. Eine Abweichung des
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berufungsgerichtlichen Urteils von dem genannten Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts lässt sich danach nicht feststellen.
2. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die
Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf Art. 1 § 72 Nr. 1
KostRMoG, § 14 Abs. 1 und 3 GKG a.F. i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F.
Bardenhewer
Hahn
Vormeier