Urteil des BVerwG, Az. 6 B 27.03

Medizinisches Gutachten, Besondere Härte, Anerkennung, Einberufung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 27.03
VG W 1 K 01.1330
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 23. September 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
B ü g e und Dr. G r a u l i c h
beschlossen:
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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der
Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts
Würzburg vom 26. November 2002 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdever-
fahren auf 4 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die geltend gemachten Revisionszulassungs-
gründe liegen nicht vor.
1. Die in der Form der Aufklärungsrüge (§ 86 Abs. 1 VwGO) erhobene Verfahrensrü-
ge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist unbegründet.
Der Kläger trägt vor, das Verwaltungsgericht habe seine Aufklärungspflicht dadurch
verletzt, dass es auf das Vorbringen, die Deformation des klägerischen Brustkorbs
zwinge im Gegensatz zur Ansicht der Beklagten nicht zu einer Einordnung nach Ge-
sundheitsziffer II/43, sondern nach Ziffer VI/43 der ZDv 46/1, kein Sachverständi-
gengutachten eingeholt habe. Zu einer Entscheidung über die wehrmedizinische
Zweifelsfrage und somit den Tauglichkeitsgrad des Klägers (§ 8 a WPflG) aus eige-
ner Kompetenz habe es dem Gericht an der erforderlichen Sachkunde gefehlt. Auf
die von der Beklagten vorgelegten Gutachten habe es sein Urteil nicht tragend stüt-
zen dürfen.
Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen die in der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts zum Wehrrecht aufgestellten Anforderungen auf die
Einholung eines neutralen Sachverständigengutachtens verzichtet. Insbesondere
steht das Urteil in Übereinstimmung mit dem Beschluss vom 3. Juni 2002 - BVerwG
6 B 6.02 - (NVwZ-RR 2002, 759 - 761). Dort ist ausgeführt, dass nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 18. Dezember
1998 - BVerwG 6 B 108.98 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 64 m.w.N.) die Zuord-
nung ärztlich festgestellter körperlicher Fehler oder Leiden zu den Fehlernummern
und Gradationen der Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 dann nicht ohne be-
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sondere medizinische Sachkunde möglich ist, wenn in dem zu beurteilenden Einzel-
fall aufgrund des Inhalts der vorhandenen ärztlichen Atteste und Stellungnahmen
sowie der medizinischen Erfahrungssätze der ZDv 46/1 Anlass zu Abgrenzungszwei-
feln besteht, die ohne fachkundige Erläuterung nicht ausgeräumt werden können;
das treffe insbesondere in Fällen zu, in denen nach der sachkundigen Einschätzung
der wehrmedizinischen Verfasser der ZDv 46/1 eine gebietsärztliche Untersuchung
des Wehrpflichtigen erforderlich oder angezeigt sei (vgl. Beschluss vom 17. Januar
1995 - BVerwG 8 B 149.94 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 56 m.w.N.). In solchen
Fällen muss das Tatsachengericht in Ermangelung der erforderlichen eigenen be-
sonderen Sachkunde gerichtlichen Sachverständigenbeweis erheben, um den ent-
scheidungserheblichen Sachverhalt pflichtgemäß vollständig aufzuklären. Da auch
eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren abgegebene ergänzende Stellungnahme
des Ärztlichen Dienstes der Wehrbereichsverwaltung ein tatrichterlich nachvollzieh-
bares und eigenverantwortlich überprüfbares medizinisches Gutachten nicht ersetzen
kann, darf das Verwaltungsgericht auf die Einholung eines solchen Gutachtens nicht
ohne weiteres verzichten. Insbesondere ist dies dann nicht der Fall, wenn der fach-
wissenschaftlichen Äußerung des Ärztlichen Dienstes der Beklagten vom Kläger ein
privatärztliches Attest entgegengestellt wird, welches dem Wehrpflichtigen eine dau-
erhafte deutliche Einschränkung der Belastbarkeit bescheinigt.
Davon unterscheidet sich der vom Verwaltungsgericht entschiedene Sachverhalt in
wesentlicher Hinsicht. Wie aus dem vorliegenden Akteninhalt ersichtlich, wurde durch
den Ärztlichen Dienst bei der Musterung hinsichtlich des Zustandes des Brustkorbs
eine "geringe distale Thoraximpression beiderseits" festgestellt und mit der
Gesundheitsziffer II/43 nach ZDv 46/1 versehen. Mit dem Widerspruch vom
26. September 2001 gegen den Musterungsbescheid wandte der Kläger sich nicht
ausdrücklich gegen die Tauglichkeitsfeststellung, sondern nur gegen die unterblie-
bene Verlängerung der Zurückstellung. Erst in der Klagebegründung vom 26. Juli
2002 brachte der Bevollmächtigte des Klägers vor, die Brustkorbverformung des Klä-
gers sei zu Unrecht mit der Gesundheitsziffer II/43 beurteilt worden. Es handele sich
in Wirklichkeit um eine stärkere Verformung, die allenfalls mit der Gradation IV zu
beurteilen sei. Gradation IV setze aber voraus, dass die Verformungen das Tragen
der persönlichen Ausrüstung und den militärischen Einsatz noch erlaubten. Dies sei
beim Kläger nicht der Fall, weshalb sein Leiden zwangsläufig mit Gradation VI zu
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beurteilen sei. Eine privatärztliche Stellungnahme war dem Vorbringen nicht beige-
fügt. Stattdessen wurde vom Gericht die Einholung eines Sachverständigengutach-
tens verlangt. Das Verwaltungsgericht sah sich demnach nicht einer Situation ge-
genüber, in der es über den Vorrang eines von zwei sich widersprechenden wehr-
medizinischen Gutachten zu entscheiden hatte. Dies hätte seine fachliche Kompe-
tenz überschritten. Vielmehr lag ihm eine nach Einschaltung eines Facharztes für
Orthopädie getroffene wehrmedizinische Feststellung des Ärztlichen Dienstes der
Beklagten vor, der lediglich durch anwaltlichen Schriftsatz widersprochen wurde.
Dieser Schriftsatz enthielt lediglich pauschale, jeglicher Substantiierung entbehrende
Behauptungen. Ihm war auch keine qualifizierte ärztliche Stellungnahme beigefügt.
Ohne eine solche Stellungnahme muss sich dem Verwaltungsgericht im Allgemeinen
die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht aufdrängen, wenn eine von
der Musterungsbehörde getroffene wehrmedizinische Feststellung erstmals im Kla-
geverfahren angezweifelt wird.
Die in der Erwiderung zur Klagebegründung vorgelegte ergänzende Stellungnahme
des Ärztlichen Dienstes der Beklagten vom 7. August 2002 ändert an der Beurteilung
der Aufklärungspflicht des Verwaltungsgerichts nichts. Das Bundesverwaltungsge-
richt hat im vorgenannten Beschluss vom 3. Juni 2002 (a.a.O.) insoweit bereits aus-
geführt, dass im Fall sich widersprechender ärztlicher Gutachten eine ergänzende
Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der Wehrbereichsverwaltung ein tatrichterlich
nachvollziehbares und eigenverantwortlich überprüfbares medizinisches Gutachten
nicht ersetzen kann. Die im vorliegenden Fall eingereichte ergänzende Stellungnah-
me geht zwar insofern von einem unzutreffenden Sachverhalt aus, als die vom
Kreiswehrersatzamt angeforderte fachärztliche Stellungnahme des Orthopäden
Dr. med. M. offenbar für ein vom Kläger vorgelegtes privatärztliches Gutachten
gehalten wird. Auf die hier zu behandelnde Aufklärungsrüge bleibt dieser Umstand
schon deshalb ohne Auswirkung, weil das Verwaltungsgericht sein Urteil nicht auf die
ergänzende Stellungnahme der Beklagten während des Rechtsstreits gestützt hat.
2. Die Abweichungs- (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und die Grundsatzrüge (§ 132
Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bleiben ebenfalls ohne Erfolg.
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Der Kläger wendet sich insoweit gegen die Ansicht des Verwaltungsgerichts, ent-
scheidungserheblicher Tatsachen- und Rechtszeitpunkt zur Beurteilung der Zurück-
stellungsgründe sei die Entscheidung über den Widerspruch gewesen, während der
Einberufungstermin nur maßgeblich sei, wenn dieser Termin bei der Entscheidung
über die Zurückstellung bereits feststehe; deshalb komme es auch nicht darauf an,
ob die weitgehende Förderung einer Ausbildung bei dem nächstmöglichen Einberu-
fungstermin eingetreten sein werde oder nicht. Damit weiche das Verwaltungsgericht
von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab (a). Außerdem habe die
Klärung der Frage grundsätzliche Bedeutung, was unter "nächstmöglicher Gestel-
lungszeitpunkt" zu verstehen sei (b).
a) Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz verlangt
die Darlegung eines inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragen-
den abstrakten Rechtssatzes, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten
ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts oder des Bundesver-
fassungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift
widersprochen hat. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwen-
dung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht oder das Bundesverfas-
sungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt hingegen weder den
Anforderungen einer Divergenz- noch denen einer Grundsatzrüge (Beschluss vom
19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26).
Mit der Beschwerde wird zwar eine solche Abweichung dargetan; das Urteil des
Verwaltungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144
Abs. 4 VwGO).
Die Beschwerde bringt vor, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts sei maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Muste-
rungsbescheides der Abschluss des behördlichen Musterungsverfahrens mit Blick
auf den nächstmöglichen Gestellungstermin (Urteil vom 9. Februar 1977 - BVerwG
8 C 34.76 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 24). Im Hinblick auf das anhängige Ver-
fahren des Klägers auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer sei ein Gestel-
lungszeitpunkt vor Ablauf der sog. Drittelförderung in der Ausbildung des Klägers
aber gar nicht mehr möglich. Demgegenüber habe das Verwaltungsgericht die An-
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sicht vertreten, der Einberufungstermin sei nur maßgeblich, wenn dieser bereits fest-
stehe. Damit weiche es vom vorgenannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ab.
Das Urteil beruhe auch auf der Abweichung. Mit Ablauf des 30. April 2003 sei das
Studium des Klägers nämlich als weitgehend gefördert anzusehen, und bereits im
Zeitpunkt der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht habe festgestanden, dass
vor dem 30. April 2003 eine Einberufung unter Berücksichtigung der anhängigen ge-
richtlichen und außergerichtlichen Verfahren nicht möglich sein werde.
Die behauptete Abweichung liegt vor. Das Verwaltungsgericht hat als entschei-
dungserheblichen Tatsachen- und Rechtszeitpunkt für die Beurteilung von Zurück-
stellungsgründen nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 a WPflG die letzte Entscheidung der
Wehrbehörden angesehen, hier also den Widerspruchsbescheid vom 26. November
2001. In dem Urteil vom 9. Februar 1977 (a.a.O.) hat das Bundesverwaltungsgericht
demgegenüber - unter Hinweis auf die seinerzeit durch das Wehrpflichtgesetz in der
Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl I S. 2277) entstandene Rechtslage - ent-
schieden, dass für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit hinsichtlich des Musterungs-
bescheides der Zeitpunkt des behördlichen Abschlusses des Musterungsverfahrens
mit Blick auf den nächsten Gestellungstermin, hinsichtlich des Einberufungsbeschei-
des der Gestellungstermin maßgeblich ist. Dies gilt in gleicher Weise für die Beurtei-
lung der Tauglichkeit wie für diejenige der Zurückstellungsgründe. Denn beim Muste-
rungsbescheid handelt es sich um eine einheitliche Entscheidung über die Verfüg-
barkeit des Wehrpflichtigen, die nicht in Tauglichkeits- und Zurückstellungsentschei-
dung aufgespalten werden kann (Urteil vom 4. Februar 1981 - BVerwG 8 C 18.80 -
Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 13). Vom Abschluss des Musterungsverfahrens aus
ist demnach prognostisch zu prüfen, wie die Verhältnisse, wegen derer die Zurück-
stellung vom Wehrdienst beantragt wurde, zum Zeitpunkt des nächstmöglichen Ein-
berufungstermins zu beurteilen sind, d.h., ob die Einberufung des Klägers dann eine
besondere Härte bedeuten würde (§ 12 Abs. 4 WPflG). Dabei kommt es auf den für
den Wehrpflichtigen nächstmöglichen Einberufungstermin an (Urteil vom 24. Juni
1981 - BVerwG 8 C 33.80 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 142).
Die Klageabweisung erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig, weil die Beklagte
bei Abschluss des Widerspruchsverfahrens mit Blick auf den für den Kläger nächst-
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möglichen Einberufungstermin die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3
Buchst. a WPflG nicht als gegeben betrachten konnte.
Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hatte im Zeitpunkt der Entschei-
dung über den Widerspruch gegen den Musterungsbescheid am 26. November 2001
der Kläger zwar einen Ausbildungsvertrag geschlossen. Der Beginn der Ausbildung
war aber erst für den 1. September 2002 und damit für den Zeitpunkt einen Monat
nach Ende der für den Fachoberschulabschluss gewährten Zurückstellung vorgese-
hen. Die Wehrbereichsverwaltung durfte daher davon ausgehen, dass eine Einberu-
fung des Klägers rechtzeitig vor weitgehender Förderung seiner Berufsausbildung
zum Bankkaufmann erfolgen würde.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger am 24. September 2001
einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt hat. Dieser An-
trag hat zwar gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG dazu geführt, dass der Kläger zum
Wehrdienst erst einberufen werden kann, wenn der Antrag unanfechtbar oder
rechtskräftig abgelehnt oder zurückgenommen worden ist. Den Prognosehorizont für
die Rechtmäßigkeit des Musterungsbescheides samt der darin liegenden Entschei-
dung über Tauglichkeit und Zurückstellung berührt die Rechtsfolge aus § 3 Abs. 2
Satz 1 KDVG aber nicht. Das Anerkennungsverfahren ist nämlich kraft gesetzlicher
Anordnung vom Musterungsverfahren zeitlich abgesetzt und kann von der zuständi-
gen Stelle überhaupt erst betrieben werden, nachdem der Musterungsbescheid un-
anfechtbar geworden ist (§ 2 Abs. 5 Satz 2 KDVG). Damit hat der Gesetzgeber zum
Ausdruck gebracht, dass das bei den Wehrersatzbehörden eingeleitete Musterungs-
verfahren ungeachtet des Antrags auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer sei-
nen Fortgang nehmen soll, und im Übrigen dem Grundsatz Rechnung getragen, dass
die Tauglichkeit für den Zivildienst derjenigen für den Wehrdienst folgt (§ 7 ZDG).
Dazu stünde es in Widerspruch, wenn die von den Wehrersatzbehörden im
Musterungsverfahren zu treffende Prognoseentscheidung in zeitlicher Hinsicht durch
das Zusammenspiel der Verfahrensregelungen in § 2 Abs. 5 Satz 2 und § 3 Abs. 2
Satz 1 KDVG modifiziert würde. Für die im Musterungsbescheid zu treffende Prog-
nose über die Tauglichkeit oder das Vorliegen von Zurückstellungsgründen eines
Wehrpflichtigen bleibt daher die Stellung eines Antrages auf Anerkennung als
Kriegsdienstverweigerer ohne Bedeutung.
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b) Die Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
Der Frage, wie der Begriff "nächstmöglicher Gestellungszeitpunkt" zu verstehen ist,
kommt im Streitfall über das bereits voranstehend Gesagte hinaus keine Bedeutung
zu. Die Ausführungen zur Abweichungsrüge haben insofern die mit der Grundsatzrü-
ge ergänzend aufgeworfene Frage beantwortet. Der Klärung in einem Revisionsver-
fahren bedarf es dazu nicht.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des
Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 13
Abs. 1 Satz 2 GKG.
Bardenhewer
Büge
Graulich
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Wehrrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
WPflG §§ 8 a, 12 Abs. 4
KDVG
§ 2 Abs. 5, § 3 Abs. 2
VwGO
§ 86 Abs. 1, § 108 Abs. 1 Satz 1
Stichworte:
Musterung; Wehrpflichtiger; Tauglichkeit; Zurückstellung; wehrmedizinischer Streit;
Amtsermittlung; Sachverständigengutachten; Gestellungszeitpunkt; Prognoseent-
scheidung; Kriegsdienstverweigerung.
Leitsätze:
Wird eine von der Musterungsbehörde getroffene wehrmedizinische Feststellung
erstmals im Klageverfahren angezweifelt, so wird sich dem Verwaltungsgericht die
Einholung eines Sachverständigengutachtens im Allgemeinen nur aufdrängen, wenn
seitens des Wehrpflichtigen zur Begründung der Zweifel eine qualifizierte ärztliche
Stellungnahme vorgelegt wird.
Für die im Musterungsbescheid zu treffende Prognose über die Tauglichkeit oder das
Vorliegen von Zurückstellungsgründen eines Wehrpflichtigen bleibt die Stellung eines
Antrages auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer ohne Bedeutung.
Beschluss des 6. Senats vom 23. September 2003 - BVerwG 6 B 27.03
I. VG Würzburg vom 26.11.2002 - Az.: VG W 1 K 01.1330 -