Urteil des BVerwG vom 12.10.2010

Neues Vorbringen, Ermessen, Abgrenzung, Aufklärungspflicht

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 B 26.10

VG 2 A 93/08 MD

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 12. Oktober 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich und Dr. Möller

beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Mag-

deburg vom 23. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-

deverfahren auf 5 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die auf die Verfahrensrüge (1.) und die Divergenzrüge (2.) gestützte Be-

schwerde hat keinen Erfolg.

1. Die Revision ist nicht deshalb zuzulassen, weil gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3

VwGO - hier in Verbindung mit § 34 Satz 1 und 2 WPflG, § 135 Satz 3 VwGO -

ein Verfahrensfehler geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die angefoch-

tene Entscheidung beruhen kann. Das Verwaltungsgericht hat nicht, wie die

Beschwerde geltend macht, seine gerichtliche Aufklärungspflicht nach § 86

Abs. 1 VwGO dadurch verletzt, dass es den Hilfsbeweisanträgen des Klägers

auf Vernehmung des von dem Kläger mit seinen Kniebeschwerden befassten

Facharztes für Orthopädie Dr. med. B. als sachverständigen Zeugen (a)) und

des Klägers als Partei (b)) nicht entsprochen hat.

a) Der Kläger trägt vor, dem Verwaltungsgericht habe sich aufdrängen müssen,

dass es zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts der Einholung eines

weiteren Sachverständigengutachtens bedurft habe. Aus den Begutachtungen

des gerichtlich bestellten Sachverständigen Privatdozent (PD) Dr. med. M.,

Oberarzt in der orthopädischen Universitätsklinik des Universitätsklinikums M.,

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ergebe sich nicht, ob er, der Kläger, in der Lage sei, die Anforderungen des

sog. Tätigkeitskatalogs des Bundesministeriums der Verteidigung zu erfüllen.

Dass er das Merkmal „Marsch zu Fuß mit Gepäck zehn Kilometer, bis zu vier

Stunden“ ohne eine Verstärkung der Beschwerden erfüllen könne, habe der

Sachverständige erst auf Nachfrage des Gerichts bejaht. Ob dies auch für das

weiter gehende Leistungsmerkmal des „Marsch(es) mit Gepäck zwanzig Kilo-

meter, bis zu sechs Stunden“ gelte, könne den Begutachtungen des Sachver-

ständigen nicht entnommen werden. Hätte das Gericht hierzu, wie hilfsweise

beantragt, den Orthopäden Dr. med. B. vernommen, wäre es zu dem Ergebnis

gelangt, dass ihm, dem Kläger, die Verrichtung zumindest dieser Tätigkeit nicht

zuzumuten sei. Die Einvernahme des sachverständigen Zeugen hätte darüber

hinaus ergeben, dass Gleiches für weitere, im Einzelnen bezeichnete Leis-

tungsmerkmale gelte.

Diese Begründung der Verfahrensrüge und der zuvor in der mündlichen Ver-

handlung vor dem Verwaltungsgericht gestellte Hilfsbeweisantrag tragen, wie

sich bereits aus der nicht einheitlichen Bezeichnung der begehrten Beweiser-

hebung ergibt, dem Unterschied zwischen dem Beweis durch einen sachver-

ständigen Zeugen gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 414 ZPO und dem Sachver-

ständigenbeweis nach § 98 VwGO i.V.m. 402 ff. ZPO nicht hinreichend Rech-

nung (vgl. zum Folgenden: Urteil vom 6. Februar 1985 - BVerwG 8 C 15.84 -

BVerwGE 71, 38 <40 ff.> = Buchholz 303 § 414 ZPO Nr. 1 S. 2 ff., Beschlüsse

vom 4. Oktober 2001 - BVerwG 6 B 39.01 - Buchholz 448.0 § 23 WPflG Nr. 11

S. 2 ff. und vom 7. März 2003 - BVerwG 6 B 16.03 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2

VwGO Nr. 55).

Der sachverständige Zeuge bekundet sein Wissen von bestimmten vergange-

nen Tatsachen oder Zuständen, zu deren Wahrnehmung eine besondere

Sachkunde erforderlich war und die er nur kraft dieser besonderen Sachkunde

ohne Zusammenhang mit einem gerichtlichen Gutachtenauftrag wahrgenom-

men hat. Er ist insoweit nicht ersetzbar. Die beantragte Vernehmung eines

sachverständigen Zeugen darf nur dann abgelehnt werden, wenn sie als Be-

weismittel schlechterdings untauglich ist oder wenn es auf die Beweistatsache

nicht ankommt bzw. diese als wahr unterstellt wird. Demgegenüber begutachtet

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der Sachverständige aufgrund seiner besonderen Sachkunde auf einem Fach-

gebiet als Gehilfe des Gerichts einen von diesem festzustellenden Sachverhalt.

Aufgabe des Sachverständigen ist es, dem Gericht besondere Erfahrungssätze

oder Kenntnisse des jeweiligen Fachgebietes zu vermitteln oder aufgrund von

besonderen Erfahrungssätzen oder Fachkenntnissen Schlussfolgerungen aus

einem feststehenden Sachverhalt zu ziehen. Er ist in dieser Funktion grund-

sätzlich austauschbar. Gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 404 Abs. 1 Satz 1 und 2

ZPO erfolgt die Auswahl der zuzuziehenden gerichtlichen Sachverständigen

und die Bestimmung ihrer Anzahl durch das Prozessgericht, das sich auf die

Ernennung eines einzigen Sachverständigen beschränken kann. Die Entschei-

dung darüber, ob ein - weiteres - Gutachten eingeholt werden soll, steht im

Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 108 Abs. 1 VwGO im pflichtgemä-

ßen Ermessen des Tatsachengerichts. Dieses Ermessen wird nur dann verfah-

rensfehlerhaft ausgeübt, wenn das Gericht von der Einholung eines - weiteren -

Gutachtens oder eines Obergutachtens absieht, obwohl sich ihm die Notwen-

digkeit dieser weiteren Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen. Dies ist ins-

besondere dann anzunehmen, wenn das bereits vorliegende Gutachten auch

für den nicht Sachkundigen erkennbare Mängel enthält, insbesondere von un-

zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht oder unlösbare Wider-

sprüche aufweist, wenn Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unpartei-

lichkeit des Sachverständigen besteht, wenn ein anderer Sachverständiger über

bessere Forschungsmittel verfügt oder wenn es sich um besonders schwierige

Fachfragen handelt, die umstritten sind oder zu denen einander wi-

dersprechende Gutachten vorliegen (vgl. zu diesen Kriterien auch: Geiger, in:

Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 86 Rn. 44; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl.

2009, § 108 Rn. 10).

Dieser Abgrenzung entsprechend ist ein Arzt sachverständiger Zeuge, wenn er

über einen bestimmten, von ihm selbst ohne einen Zusammenhang mit einem

gerichtlichen Gutachtenauftrag festgestellten Krankheitszustand (Befund) eines

von ihm ärztlich untersuchten Patienten aussagen soll. Der Arzt ist hingegen

Sachverständiger, wenn er die Auswirkungen der Krankheit aufgrund seiner

besonderen ärztlichen Sachkunde zu beurteilen hat. Die Erfüllbarkeit von Leis-

tungsmerkmalen nach dem sog. Tätigkeitskatalog des Bundesministeriums der

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Verteidigung, wozu nach der Beschwerdebegründung Dr. med. B. hätte ver-

nommen werden müssen, ist keine Tatsache und kein Zustand der Vergangen-

heit und damit einem Zeugenbeweis nicht zugänglich. Es handelt sich vielmehr

um eine wehrmedizinische Bewertung, für die es der Fachkenntnisse eines

entsprechend qualifizierten Sachverständigen bedarf.

Nach den dargestellten Maßstäben für die Erhebung des Sachverständigenbe-

weises war das Verwaltungsgericht nicht gehalten, Dr. med. B. mit der von der

Beschwerde aufgeworfenen Frage zu befassen. Zum Einen geht der Vorwurf

des Klägers fehl, das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen PD Dr.

med. M. vom 26. Februar 2009 mit den Ergänzungen vom 28. Juli 2009 und

vom 19. Oktober 2009 setze sich nicht hinreichend mit der Frage auseinander,

ob er in zumutbarer Weise die Leistungsmerkmale nach dem sog. Tätigkeitska-

talog des Bundesministeriums der Verteidigung erfüllen könne, und sei deshalb

mangelhaft. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht unter anderem gerade diese

Frage zum Inhalt seines Beschlusses vom 17. Juni 2009 gemacht, mit dem es

eine ergänzende Begutachtung durch den Sachverständigen anordnete. Dieser

hat die Frage in seinem ergänzenden Gutachten vom 28. Juli 2009 uneinge-

schränkt für alle Leistungsmerkmale bejaht. Sofern sich das ergänzende Gut-

achten vom 19. Oktober 2009 ausdrücklich zu dem Leistungsmerkmal „Marsch

zu Fuß mit Gepäck zehn Kilometer, bis zu vier Stunden“ verhält, geschieht dies

in Reaktion auf die von dem Kläger vorgelegte Stellungnahme des Dr. med. B.

vom 15. Mai 2009, in der dieses Merkmal hervorgehoben wird, und - wie sich

durch die Verwendung des Wortes „insbesondere“ ergibt - lediglich beispielhaft.

Dass nur dieses Leistungsmerkmal Gegenstand der gutachterlichen Würdigung

war, ergibt sich aus seiner ausdrücklichen Erwähnung mithin gerade nicht.

Zum Anderen beurteilen zwar der gerichtliche Sachverständige PD Dr. med. M.

- insbesondere in seinem ergänzenden Gutachten vom 19. Oktober 2009 - und

der von dem Kläger befasste Dr. med. B. - in seinen Stellungnahmen vom 27.

August 2008 und vom 15. Mai 2009 - die Frage, ob bei dem Kläger eine prä-

arthrotische Deformität des rechten Kniegelenks zu diagnostizieren ist, und die

hieraus abzuleitenden Konsequenzen für die Wehrdienstfähigkeit in unter-

schiedlicher Weise. Dieser Umstand musste das Verwaltungsgericht aber je-

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denfalls deshalb nicht zur Einholung eines weiteren Gutachtens veranlassen,

weil schon das Sachverständigengutachten des PD Dr. med. M. die Funktion

eines „Obergutachtens“ erfüllte. Denn das Verwaltungsgericht hatte dessen

Einholung vor dem Hintergrund beschlossen, dass die Wehrdienstfähigkeit des

Klägers einerseits in der im Musterungsverfahren abgegebenen Einschätzung

der Facharztstation für Orthopädie im Kreiswehrersatzamt Berlin vom 9. No-

vember 2007 und in der im Gerichtsverfahren vorgelegten Stellungnahme des

ärztlichen Dienstes der Wehrbereichsverwaltung Ost vom 2. Oktober 2008 so-

wie andererseits in der Stellungnahme des Dr. med. B. vom 27. August 2008

abweichend beurteilt worden war.

b) Entgegen der Ansicht des Klägers hat das Verwaltungsgericht seine Aufklä-

rungspflicht aus § 86 Abs. 1 VwGO auch nicht dadurch verletzt, dass es ihn

nicht als Partei zu den von seinem Prozessbevollmächtigten in der mündlichen

Verhandlung geltend gemachten Funktionseinschränkungen seines rechten

Kniegelenks vernommen hat. Denn der Kläger trägt in seiner Beschwerdebe-

gründung selbst vor, dass es sich insoweit um kein neues Vorbringen, sondern

um die zentrale Frage des gesamten bisherigen Verfahrens gehandelt habe.

Hiernach war eine Grundlage für eine förmliche Parteivernehmung bereits im

Ansatz nicht gegeben.

2. Die Merkmale einer die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO - wieder-

um in Verbindung mit § 34 Satz 1 und 2 WPflG, § 135 Satz 3 VwGO - eröff-

nenden Divergenz lassen sich der Beschwerde ebenfalls nicht entnehmen. Eine

solche Abweichung liegt vor, wenn die angefochtene Entscheidung einen in-

haltlich bestimmten, sie tragenden abstrakten Rechtssatz enthält, mit dem die

Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts oder

eines anderen in der Vorschrift genannten Gerichts aufgestellten ebensolchen

Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat; sie ist

in der Beschwerdebegründung darzulegen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Das

Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von höchstrich-

terlich aufgestellten Rechtssätzen genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer

Divergenzrüge nicht (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B

261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 und aus der Recht-

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sprechung des Senats zuletzt: Beschluss vom 2. September 2010 - BVerwG

6 B 23.10 - BA S. 2). Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt hiernach nicht die

Revisionszulassung.

Der Kläger macht geltend, das verwaltungsgerichtliche Urteil weiche von dem

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 1992 - BVerwG 8 C 54.90 -

(juris; vgl. ebenso etwa: Urteil vom 9. Dezember 1998 - BVerwG 6 C 5.98 -

BVerwGE 108, 122 <125> = Buchholz 448.11 § 11 ZDG Nr. 31 S. 5) ab. Nach

den dort umschriebenen Grundsätzen ist wehrdienstfähig im Sinne des § 8a

WPflG derjenige Wehrpflichtige, der unter Berücksichtigung einer etwa erfor-

derlich werdenden Einschränkung nach Maßgabe des § 8a Abs. 2 Satz 1

WPflG für den Grundwehrdienst körperlich und geistig geeignet ist. Nicht wehr-

dienstfähig ist dagegen ein Wehrpflichtiger, wenn es ihm auch unter Berück-

sichtigung der weitergehenden, nach § 8a Abs. 2 WPflG in Betracht kommen-

den Einschränkung wegen körperlicher oder geistiger Mängel schlechthin nicht

zuzumuten ist, Grundwehrdienst zu leisten. Das ist der Fall, wenn die Wehr-

dienstleistung wahrscheinlich zu ernsthaften gesundheitlichen Schäden führen

oder ein bestehendes Leiden verschlimmern wird bzw. mit dem Auftreten von

andauernden erheblichen Schmerzen verbunden ist, mit denen andere Wehr-

pflichtige nicht rechnen müssen. Besteht die Gefahr einer schweren körperli-

chen oder gesundheitlichen Schädigung, ist der Schadenseintritt schon dann in

dem gekennzeichneten Sinne wahrscheinlich, wenn eine qualifizierte, das heißt

nach Lage der Dinge ernsthaft in Betracht zu ziehende Möglichkeit einer wehr-

dienstbedingten Schädigung besteht, deren Hinnahme im Hinblick auf die

Schwere des zu befürchtenden Schadens nicht vertretbar ist.

Der Kläger trägt vor, das Verwaltungsgericht habe diese Grundsätze, obgleich

es sie zitiere, nicht angewandt. Anstatt zu prüfen, ob die Wehrdienstleistung bei

ihm, dem Kläger, wahrscheinlich zu ernsthaften gesundheitlichen Schäden füh-

ren oder ein bestehendes Leiden verschlimmern bzw. mit dem Auftreten von

andauernden erheblichen Schmerzen verbunden sein werde, habe das Gericht

maßgebend darauf abgestellt, ob durch die Teilnahme an Tätigkeiten, die nach

dem sog. Tätigkeitskatalog des Bundesministeriums der Verteidigung unver-

zichtbar seien, mit großer Wahrscheinlichkeit eine schwere körperliche Schädi-

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gung oder eine erhebliche gesundheitliche Gefährdung entstehe. Hierauf könne

aus der Wiedergabe der Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverstän-

digen PD Dr. med. M. in den Gründen des angefochtenen Urteils geschlossen

werden. Wenn jedoch die Gefahr einer schweren körperlichen oder gesundheit-

lichen Schädigung gegeben sei, sei nach der genannten Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts eine Wehruntauglichkeit bereits dann anzunehmen,

wenn die ernsthafte Möglichkeit einer wehrdienstbedingten Schädigung beste-

he, deren Hinnahme im Hinblick auf die Schwere des zu befürchtenden Scha-

dens nicht vertretbar sei. Zu der Frage, ob diese weiten Voraussetzungen bei

ihm, dem Kläger, vorlägen, enthalte das angefochtene Urteil keine Ausführun-

gen. Ebenso wenig erörtere das Urteil, ob sich bei ihm bestehende Leiden

durch den Wehrdienst verschlimmern könnten und ob die Wehrdienstleistung

für ihn mit andauernden erheblichen Schmerzen verbunden sei, mit denen an-

dere Wehrpflichtige nicht rechnen müssten.

Aus diesem Vortrag ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht zur Begrün-

dung seiner Entscheidung einen abstrakten Rechtssatz aufgestellt hätte, der

von der in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannten

Definition der Wehrdienstfähigkeit im Sinne des § 8a WPflG abwiche. Vielmehr

konzediert der Kläger ausdrücklich, dass das Verwaltungsgericht seinen Erwä-

gungen die entsprechenden Maßstäbe vorangestellt hat. Der Kläger legt des-

halb keine die Revision eröffnende Divergenz dar, sondern wendet sich der

Sache nach im Stil eines bereits zugelassenen Rechtsmittels gegen die seiner

Ansicht nach unzutreffende Tatsachenwürdigung und Rechtsanwendung, die

die Vorinstanz in dem entschiedenen Einzelfall vorgenommen hat.

Unabhängig hiervon ist das Verwaltungsgericht, wie sich aus den bisherigen

Ausführungen ergibt, auch inhaltlich nicht von den dargestellten Maßstäben

abgewichen. Denn nach den von dem Gericht in Bezug genommenen Gutach-

ten des gerichtlichen Sachverständigen PD Dr. med. M., die es vor dem Hinter-

grund bestehender unterschiedlicher Beurteilungen eingeholt hat, lässt sich

eine relevante Erkrankung des rechten Kniegelenks des Klägers objektiv eben-

so wenig belegen, wie sich Hinweise für ein Funktionsdefizit im Bereich dieses

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Gelenks ergeben haben (zusammenfassend: ergänzendes Gutachten vom 19.

Oktober 2009 S. 3).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52

Abs. 2 GKG.

Neumann

Dr. Graulich

Dr. Möller

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Wehrpflichtrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

WPflG

§ 8a

VwGO

§ 86 Abs. 1

Stichworte:

Wehrdienstfähigkeit; sachverständiger Zeuge; Sachverständiger; zur Abgren-

zung der Beweismittel des sachverständigen Zeugen und des Sachverständi-

gen.

Leitsätze:

1. Der sachverständige Zeuge bekundet sein Wissen von bestimmten vergan-

genen Tatsachen oder Zuständen, zu deren Wahrnehmung eine besondere

Sachkunde erforderlich war und die er nur kraft dieser besonderen Sachkunde

ohne Zusammenhang mit einem gerichtlichen Gutachtenauftrag wahrgenom-

men hat. Er ist insoweit nicht ersetzbar.

2. Der Sachverständige begutachtet aufgrund seiner besonderen Sachkunde

auf einem Fachgebiet als Gehilfe des Gerichts einen von diesem festzustellen-

den Sachverhalt. Er ist in dieser Funktion grundsätzlich austauschbar.

Beschluss des 6. Senats vom 12. Oktober 2010 - BVerwG 6 B 26.10

VG Magdeburg vom 23.02.2010 - Az.: VG 2 A 93/08 MD -