Urteil des BVerwG, Az. 6 B 22.08

Fax, Verschulden, Verfahrensmangel, Emrk
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 22.08
OVG 12 B 29.06
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 28. August 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn
und Dr. Graulich
beschlossen:
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Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des
Senats vom 16. Juli 2008 (BVerwG 6 PKH 8.08) wird ver-
worfen.
Der Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vori-
gen Stand wegen Versäumung der Frist zur Begründung
der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in
dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Branden-
burg vom 8. November 2007 wird abgelehnt.
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
Berlin-Brandenburg vom 8. November 2007 wird verwor-
fen.
Der Antrag des Klägers vom 24. Juli 2008 auf Bewilligung
von Prozesskostenhilfe ist erledigt.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 10 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
I
Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 8. Novem-
ber 2007 die Berufung des Klägers gegen das seine Klage auf Neubewertung
einer Prüfungsleistung abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt
(Oder) vom 28. Juli 2003 zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen.
Das Urteil ist der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 11. Dezember 2007
zugestellt worden. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat mit Schriftsatz
vom 18. Dezember 2007, eingegangen am 19. Dezember 2007, ohne Begrün-
dung Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision eingelegt und diese
Beschwerdeeinlegung mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2007, eingegangen
am 21. Dezember 2007, neu gefasst.
Mit am 11. Februar 2008 per Fax eingegangenem, nicht unterschriebenen
Schriftsatz vom selben Tag hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers „um
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eine stillschweigende Fristverlängerung bis einschließlich zum 11. März 2008“
gebeten und zur Begründung auf „zu hohe Arbeitsbelastung“ hingewiesen. Am
12. Februar 2008 ist dieser Schriftsatz erneut, nunmehr unterschrieben, als Fax
bei dem Oberverwaltungsgericht eingegangen. Nach vergeblichem Versuch des
Berichterstatters des Oberverwaltungsgerichts, die Kanzlei der Prozessbe-
vollmächtigten telefonisch zu erreichen, hat dieser ihr am 13. Februar 2008 per
Fax mitgeteilt, dass die Beschwerdebegründungsfrist nicht verlängert werden
könne. Ebenfalls am 13. Februar 2008 ist bei dem Oberverwaltungsgericht per
Fax ein Schriftsatz eingegangen, auf dessen Deckblatt der Briefkopf der Pro-
zessbevollmächtigten des Klägers sowie eine Benennung des Verfahrens ent-
halten sind. Daran schließen sich 15 Seiten einer offensichtlich vom Kläger per-
sönlich verfassten Beschwerdebegründung an. Den Abschluss bildet ein mit
einer die Prozessbevollmächtigte des Klägers benennenden Titelzeile und ihrer
Unterschrift versehenes Blatt.
Am 11. März 2008 hat der Kläger Prozesskostenhilfe zur Stellung eines Wie-
dereinsetzungsantrags und zur Einreichung einer Begründung der Beschwerde
gegen die Nichtzulassung der Revision beantragt. Mit Schriftsatz vom 14. März
2008, eingegangen am 17. März 2008, hat die Prozessbevollmächtigte des
Klägers wie folgt Stellung genommen:
„Versehentlich wurde vonseiten des Büros der Unter-
zeichnenden in Unkenntnis der gesetzlichen Regelung des
§ 133 VwGO wegen Krankheit der Unterzeichnenden ein
Schreiben auf Fristverlängerung vorbereitet und der Unter-
zeichnenden nach Hause gebracht.
Da die Unterzeichnende selbst an einem fiebrigen Infekt
erkrankt war, ging der Antrag auf Fristverlängerung mit ei-
ner unkorrekten Begründung an das erkennende Gericht.
Eine Arbeitsüberlastung der Unterzeichnenden war zwar
vorhanden, diese resultierte jedoch aus dem grippalen In-
fekt der Unterzeichnenden.
Die Unterzeichnende hat daraufhin ihre Rechtsanwalts-
fachangestellte veranlasst, Entwürfe zu der Beschwerde-
begründung sofort nach Zugang der Ablehnung der Frist-
verlängerung am 13. Februar 2008 per Fax an das erken-
nende Gericht zu senden, um ihren diesbezüglichen
Pflichten nachzukommen.
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Sollte dennoch die Beschwerdebegründungsfrist als nicht
rechtzeitig eingehalten angesehen werden, wird beantragt,
der Unterzeichnenden Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand mit Blick auf die oben näher bezeichneten Gründe
zu gewähren.“
Mit Schriftsatz vom 24. April 2008 hat die Prozessbevollmächtigte zur Begrün-
dung der Nichtzulassungsbeschwerde „auf den aus Gründen der Fristwahrung
übersandten Entwurf“ verwiesen und ergänzende Ausführungen gemacht.
Auf den persönlich gestellten Antrag des Klägers vom 11. März 2008 hat der
Senat dem Kläger mit Beschluss vom 9. Juni 2008, bei der Prozessbevollmäch-
tigten des Klägers am 23. Juni 2008 eingegangen, für das Beschwerdeverfah-
ren Prozesskostenhilfe bewilligt. Nach Vorlage des Antrags der Prozessbevoll-
mächtigten des Klägers vom 1. Juli 2008 auf „Festsetzung der Vergütung des
beigeordneten Rechtsanwalts“ hat der Senat dem Kläger mit Beschluss vom
16. Juli 2008 seine Prozessbevollmächtigte beigeordnet.
Der Kläger hat mit Schreiben vom 22. Juli 2008 persönlich gegen den Be-
schluss vom 16. Juli 2008 „Beschwerde“ eingelegt und mit Schreiben vom
24. Juli 2008 erneut Prozesskostenhilfe beantragt.
Seine Prozessbevollmächtigte hat mit Schriftsatz vom 23. Juli 2008, der am
selben Tag als Fax bei dem Bundesverwaltungsgericht eingegangen ist, den
Wiedereinsetzungsantrag und die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der
Revision begründet und dabei auf ihren Schriftsatz vom 24. April 2008 Bezug
genommen.
II
1. Die „Beschwerde“ gegen den Beschluss des Senats vom 16. Juli 2008 ist
unzulässig und daher zu verwerfen, weil Entscheidungen des Bundesverwal-
tungsgerichts nicht mit der Beschwerde angefochten werden können.
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2. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründung der
Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberver-
waltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. November 2007 hat keinen Erfolg.
Gemäß § 133 Abs. 1 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Be-
schwerde angefochten werden. Nach § 133 Abs. 3 VwGO ist die Beschwerde
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu be-
gründen. Eine Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist ist gesetzlich
nicht vorgesehen und kommt daher nicht in Betracht (Beschluss vom 15. No-
vember 2001 - BVerwG 6 B 65.01 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 64).
Die Beschwerdebegründungsfrist ist am 11. Februar 2008 abgelaufen. Die
- nicht von der Prozessbevollmächtigten des Klägers auf Grund eigener Sich-
tung des Streitstoffes verfasste und daher ohnehin den sich aus § 67 Abs. 4
VwGO ergebenden Anforderungen nicht genügende - Beschwerdebegründung
ist erst danach eingegangen.
Der Antrag des Klägers, ihm wegen der Versäumung der Begründungsfrist ge-
mäß § 60 Abs. 1 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,
bleibt ohne Erfolg. Gemäß § 60 Abs. 2 VwGO ist der Antrag auf Wiedereinset-
zung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist zur Begründung der Nicht-
zulassungsbeschwerde binnen eines Monats nach Wegfall des Hindernisses zu
stellen. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind glaubhaft zu machen.
Der Kläger hat innerhalb der Frist zur Stellung eines Wiedereinsetzungsantrags
wegen der Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist des § 133 Abs. 3
Satz 1 VwGO einen vollständigen Prozesskostenhilfeantrag gestellt. Auch ein
von einem anwaltlich vertretenen Kläger persönlich gestellter Antrag auf Ge-
währung von Prozesskostenhilfe für ein Wiedereinsetzungsgesuch ist zu be-
achten und kann nach Gewährung von Prozesskostenhilfe zur Wiedereinset-
zung in die versäumte Frist führen, wenn Wiedereinsetzungsgründe vorliegen
und glaubhaft gemacht werden und die versäumte Prozesshandlung nachgeholt
wird (vgl. Beschluss vom 23. Juli 2003 - BVerwG 1 B 386.02 - Buchholz 310
§ 166 VwGO Nr. 39 S. 3). Mit der Gewährung der Prozesskostenhilfe war der
Kläger in die Lage versetzt worden, das Wiedereinsetzungsgesuch und die
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Nichtzulassungsbeschwerde zu begründen. Dabei sind mit Blick auf § 67 Abs. 4
VwGO allein die von der Prozessbevollmächtigten des Klägers dargelegten
Umstände maßgeblich. Die dem Kläger beigeordnete Rechtsanwältin war und
ist trotz zwischenzeitlicher Mandatsniederlegung bevollmächtigt. Gemäß § 173
VwGO, § 87 Abs. 1 ZPO bleibt die Vollmacht der Prozessbevollmächtigten des
Klägers bestehen (Urteil vom 26. Januar 1968 - BVerwG 3 C 83.76 - BVerwGE
55, 193 = Buchholz 303 § 87 ZPO Nr. 1 S. 1).
Die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist ist nicht ohne Verschulden
eingetreten. Verschuldet im Sinne des § 60 Abs. 1 VwGO ist ein Fristversäum-
nis dann, wenn der Betroffene nicht die Sorgfalt hat walten lassen, die für einen
gewissenhaften, seine Rechte und Pflichten sachgerecht wahrnehmenden Be-
teiligten geboten und ihm nach den gesamten Umständen zuzumuten ist (Urteil
vom 8. März 1983 - BVerwG 1 C 34.80 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 129
S. 22). Der Kläger muss sich ein Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten
zurechnen lassen (§ 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO). Die Vorschrift des
§ 85 Abs. 2 ZPO, wonach das Verschulden des Prozessbevollmächtigten dem
Verschulden der Partei gleichsteht, ist auch im Verwaltungsstreitverfahren an-
zuwenden (Beschluss vom 24. August 1995 - BVerwG 3 B 37.95 - Buchholz
310 § 60 VwGO Nr. 202 S. 24).
Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat mit dem innerhalb eines Monats
nach Bekanntgabe des Beschlusses vom 9. Juni 2008 bei dem Senat einge-
gangenen Schriftsatz vom 23. Juli 2008 anwaltlich versichert, am 11. Februar
2008, dem Tag des Ablaufs der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbe-
schwerde, und an dem vorangegangenen Wochenende an einem fiebrigen In-
fekt erkrankt gewesen zu sein. Sie hat ferner ausgeführt, ihre Kinder hätten in
der davor liegenden Kalenderwoche an einer fieberhaften Magen-Darm-Erkran-
kung gelitten. Mit diesem Vorbringen wird ein Verschulden an der Versäumung
der immerhin zwei Monate langen Frist zur Begründung der Nichtzulassungs-
beschwerde nicht hinreichend ausgeräumt. Die Prozessbevollmächtigte legt
nicht dar, wann sie sich erstmals den Vorgang zum Zwecke der Fertigung der
Beschwerdebegründung hat vorlegen lassen, welche Vorfrist und welche Frist
notiert waren. Schon deshalb ist nicht dargetan, dass die gebotene und zumut-
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bare Sorgfalt gewaltet hat. Die Prozessbevollmächtigte führt auch nicht näher
aus, dass und warum sie in der Woche vor dem 11. Februar 2008 fortdauernd
ihre Kinder betreuen musste. Es wird nicht mitgeteilt, welches Alter die Kinder
haben und welche sonstigen Angehörigen am Ort waren. Die Prozessbevoll-
mächtigte legt nicht einmal dar, dass sie in der Woche vor dem 11. Februar
2008 nicht in ihrer Kanzlei war und welche sonstigen, insbesondere fristgebun-
denen Aufgaben sie zu erledigen hatte. Daher lässt sich nicht erkennen, dass
die Erkrankung der Kinder überhaupt Auswirkungen auf die Versäumung der
Begründungsfrist hatte.
Selbst wenn allein auf den krankheitsbedingten Ausfall der Prozessbevollmäch-
tigten am Tag des Fristablaufs abgestellt wird, ist die Frist nicht ohne Verschul-
den versäumt worden. Eine plötzliche Erkrankung kann zwar als unverschulde-
ter Hinderungsgrund anzusehen sein. Dann muss aber berücksichtigt werden,
dass die Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht dargetan hat, organisatori-
sche Vorkehrungen für einen derartigen Fall getroffen zu haben. Ein Einzelan-
walt ist verpflichtet, ihm zumutbare Maßnahmen, zum Beispiel eine Absprache
mit einem vertretungsbereiten Kollegen, zu ergreifen, die sicherstellen, dass bei
einem unerwarteten Ausfall etwa infolge Erkrankung oder Unfalls unaufschieb-
bare Prozesshandlungen vorgenommen werden können (vgl. BGH, Beschluss
vom 2. Februar 1994 - XII ZB 175/93 - VersR 1994, 1207 m.w.N.). Dafür ist
nichts ersichtlich.
3. Ungeachtet der Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist, die zur Ver-
werfung der Beschwerde als unzulässig führt, ist die Beschwerde auch deshalb
ohne Erfolg, weil Revisionszulassungsgründe nicht dargelegt worden sind. Nach
§ 132 Abs. 2 VwGO kann die Revision nur zugelassen werden, wenn die
Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Berufungsentscheidung
von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen
Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsge-
richts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder ein Verfahrensmangel
geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Berufungsentscheidung beruhen
kann. Wird wie hier die Nichtzulassung der Revision mit der Beschwerde
angefochten, muss in der Beschwerdebegründung die grundsätzliche Bedeu-
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tung dargelegt oder die Entscheidung, von der die Berufungsentscheidung ab-
weicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 Satz 3
VwGO). Die Prüfung des beschließenden Senats ist demgemäß auf fristgerecht
geltend gemachte Beschwerdegründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO be-
schränkt.
a) Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132
Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur
zu, wenn sie eine für die Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revi-
siblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des
Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechts-
frage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis
auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen
soll. Die Beschwerde muss daher erläutern, dass und inwiefern die Revisi-
onsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworte-
ten fallübergreifenden Rechtsfrage führen kann. Die von der Beschwerde vor-
gebrachten Erwägungen genügen diesen Anforderungen nicht.
aa) Der Kläger macht geltend, „das erkennende Gericht (habe) abschließend
festzusetzen, unter welchen Voraussetzungen von einem unfairen Verfahren im
Sinne des Artikel 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK auszugehen ist“. Mit diesen Ausfüh-
rungen werden eine klärungsfähige Rechtsfrage und deren Erheblichkeit für ein
Revisionsverfahren auch nicht ansatzweise aufgezeigt.
bb) Außerdem, so meint der Kläger, müsse geklärt werden, „ob in Fällen, in
denen ein Gericht - wie hier in der mündlichen Verhandlung vom 08. November
2007 - geschehen, ein unfaires Verfahren feststellt, grundsätzlich zu prüfen hat,
ob Artikel 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK Anwendung findet oder ob etwa das Verfahren
nach Artikel 100 Abs. 2 GG ausgesetzt werden muss, zur Anrufung des Bun-
desverfassungsgerichts“. Auch dieses Vorbringen lässt nicht erkennen, welche
Frage des revisiblen Rechts in einem Revisionsverfahren geklärt werden müss-
te und könnte. Überdies kann eine Aussetzung nach Art. 100 Abs. 2 GG nur
dann in Betracht kommen, wenn zweifelhaft ist, ob eine Regel des Völkerrechts
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Bestandteil des Bundesrechts ist und ob sie unmittelbare Rechte und Pflichten
für den Einzelnen erzeugt (Art. 25 GG). Das setzt u.a. voraus, dass Zweifel be-
züglich der Existenz, des Rechtscharakters, der Tragweite und der Bindungs-
kraft einer „allgemeinen Regel“ des Völkerrechts bestehen, also nicht des Völ-
kervertragsrechts, zu dem die Konvention zum Schutz der Menschenrechte und
Grundfreiheiten gehört (BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Dezember 2000
- 2 BvR 1290/99 - EuGRZ 2001, 76 = juris Rn. 12 m.w.N.). Es ist nicht vorge-
tragen oder ersichtlich, dass neben dem von dem Kläger angeführten Art. 6
Abs. 1 Satz 1 EMRK eine allgemeine Regel des Völkerrechts desselben Inhalts
anzuwenden gewesen wäre.
cc) Der Kläger hält weiter für klärungsbedürftig, ob das Oberverwaltungsgericht
von einer Entscheidung eines obersten Bundesgerichts abgewichen ist. Unter
welchen Voraussetzungen eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2
VwGO vorliegt, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hin-
reichend geklärt. Eine die Zulassung der Revision rechtfertigende Divergenz im
Sinne der genannten Vorschrift liegt danach nur vor, wenn das Berufungsge-
richt mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem
ebensolchen Rechtssatz abgerückt ist, den eines der in § 132 Abs. 2 Nr. 2
VwGO genannten Gerichte aufgestellt hat. Dabei müssen die Rechtssätze sich
grundsätzlich auf dieselbe Rechtsnorm beziehen. Das Darlegungserfordernis
des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt in diesem Zusammenhang, dass in der
Beschwerdebegründung ausgeführt wird, dass und inwiefern das Berufungsge-
richt seine Entscheidung auf einen in der genannten Weise widersprechenden
Rechtssatz gestützt hat.
b) Die von dem Kläger geltend gemachte Divergenz liegt nicht vor. Er führt aus,
der Bundesgerichtshof habe „aufgrund außergewöhnlicher und beispielloser
Verzögerung ein Zurückverweisungsverbot angenommen, das Verfahren ab-
gebrochen und durch Urteil eingestellt“. Dazu führt der Kläger „BGHSt 35, 137“
an. Der Bundesgerichtshof hat sich in dem angeführten Urteil mit den Folgen
„willkürlicher und schwerwiegender Verletzung des Beschleunigungsgebots bei
der Zuleitung der Akten gemäß § 347 StPO vom Landgericht an den Bundes-
gerichtshof“ befasst. Es ist nicht erkennbar, dass das angefochtene Urteil, das
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auf der Grundlage der Verwaltungsgerichtsordnung ergangen ist, von dieser
Entscheidung abweichen könnte. Einander widersprechende Rechtssätze hat
der Kläger auch nicht angeführt.
c) Wegen eines Verfahrensmangels kann die Revision gemäß § 132 Abs. 2
Nr. 3 VwGO nur zugelassen werden, wenn ein Mangel geltend gemacht wird
und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Ein solcher Mangel ist
nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet,
wenn er sowohl in Bezug auf die ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen
als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird (Beschluss
vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO
Nr. 26). Diese Anforderungen sind hier nicht erfüllt.
aa) Der Kläger macht geltend (Schriftsatz vom 24. April 2008), das Oberverwal-
tungsgericht hätte keine Beweisaufnahme durchführen dürfen, ohne zuvor das
Verfahren auszusetzen und das Bundesverfassungsgericht anzurufen zur Klä-
rung, ob Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK anzuwenden sei. Damit ist ein Verfahrens-
mangel nicht aufgezeigt. Wie ausgeführt, greift Art. 100 Abs. 2 GG nicht ein,
wenn die Anwendung von Völkervertragsrecht in Rede steht.
bb) Der Kläger macht weiter geltend (Schriftsatz vom 24. April 2008), ihm sei
eine Auseinandersetzung mit dem Gutachten des Prof. Dr. G. zur Bewertung
seiner Prüfungsleistungen infolge der langen Verfahrensdauer nicht möglich ge-
wesen. Deshalb hätte eine Beweisaufnahme nicht stattfinden dürfen. Auch mit
diesem Vorbringen kann ein Verfahrensfehler nicht aufgezeigt werden. Das
Oberverwaltungsgericht musste vielmehr den Sachverhalt von Amts wegen er-
mitteln (§ 108 Abs. 1 VwGO). Dabei musste es, wenn es sich nicht in der Lage
sah, Richtigkeit oder Fehler der Bewertung einer Prüfungsleistung aus eigener
Sachkunde zu bewerten, die Hilfe von Sachverständigen in Anspruch nehmen.
Der Sachverständige begutachtet nämlich als Gehilfe des Richters einen
grundsätzlich vom Gericht festzustellenden Sachverhalt auf Grund seiner be-
sonderen Sachkunde auf einem Fachgebiet. Aufgabe des Sachverständigen ist
es, soweit im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung, dem Gericht be-
sondere Erfahrungssätze oder Kenntnisse des jeweiligen Fachgebietes zu ver-
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mitteln und/oder auf Grund von besonderen Erfahrungssätzen oder Fachkennt-
nissen Schlussfolgerungen aus einem feststehenden Sachverhalt zu ziehen
(Urteil vom 6. Februar 1985 - BVerwG 8 C 15.84 - BVerwGE 71, 38 <41>
= Buchholz 303 § 414 ZPO Nr. 1 S. 3) Ob ein Verfahrensbeteiligter sich in der
Lage sieht, zu den Ausführungen eines Sachverständigen Stellung zu nehmen,
ist für die Beweiserhebung ohne Bedeutung. Es ist Aufgabe des Gerichts, ein
Sachverständigengutachten zu verstehen und zu würdigen. Bei einem anderen
Verständnis, wie es offenbar dem Kläger vorschwebt, könnte das Gericht gar
nicht zu einer Entscheidung kommen, wenn eine Partei sich nicht in der Lage
sieht, zu einem Sachverständigengutachten Stellung zu nehmen.
cc) Der Kläger wirft dem Berufungsgericht vor, es habe trotz des Umstandes,
dass er sich mit dem Gutachten des Prof. Dr. G. nicht habe auseinandersetzen
können, keine ausführlichen „Sachverhaltserörterungen“ vorgenommen. Das
sei ein Verstoß gegen das Gebot der Amtsermittlung. Auch dieses Vorbringen
führt nicht auf einen Verfahrensmangel. Die Darlegung des Verfahrensmangels
ungenügender Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) erfordert die substantiierte
Erklärung, hinsichtlich welcher tatsächlicher Umstände Aufklärungsbedarf be-
standen hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaß-
nahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächlichen Fest-
stellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung vor-
aussichtlich getroffen worden wären; weiterhin muss dargelegt werden, dass
bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündli-
chen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Un-
terbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Ge-
richt die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich
aus hätten aufdrängen müssen (stRspr, z.B. Beschluss vom 6. März 1995
- BVerwG 6 B 81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265). Diesen Anfor-
derungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht. Der Kläger trägt auch
nicht ansatzweise vor, welche „Erörterungen“ das Oberverwaltungsgericht in
der mündlichen Verhandlung hätte vornehmen müssen. Der Sachverständige
hatte unter dem 11. Juni 2007 ein 15 Seiten umfassendes Gutachten vorgelegt.
Die Beklagte hatte dieses Gutachten als „gewissenhaft erstellt und nicht zu be-
anstanden“ bezeichnet. Der Kläger hatte sich außer Stande gesehen, zu dem
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Gutachten Stellung zu nehmen. Wenn das Gericht die Ausführungen des Gut-
achters nachvollziehen und seiner Entscheidung zugrunde legen konnte, be-
stand kein Anlass für weitere „Sachverhaltserörterungen“, auf die der Kläger
ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung auch nicht hin-
gewirkt hat.
dd) Der Kläger rügt, die Einsetzung des Gutachters Prof. Dr. G. sei rechtsfeh-
lerhaft gewesen, weil der Gutachter nicht die erforderlichen praktischen Fähig-
keiten und Erfahrungen besessen habe. Auch damit wird ein Verfahrensmangel
nicht dargelegt. Nach § 98 VwGO i.V.m. § 404 Abs. 1 ZPO wählt das Gericht
den zu ernennenden Sachverständigen nach pflichtgemäßem Ermessen aus.
Maßgebend ist die für die Erfüllung der Aufgaben des Sachverständigen vor-
ausgesetzte Eignung (vgl. Urteil vom 29. November 1991 - BVerwG 8 C 11.90 -
Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 40 S. 15). Das Oberverwaltungsgericht hat sich
von der Eignung des Sachverständigen überzeugt. Es hat nachvollziehbar dar-
gelegt, warum es den Sachverständigen trotz der Einwände des Klägers für
kompetent gehalten hat. Die Beschwerde legt nicht dar, in welchen Punkten
dem Sachverständigen wegen mangelnder Kompentenz in Fragen der Fach-
praxis Fehler unterlaufen sein könnten.
d) Soweit in dem Schriftsatz vom 24. April 2008 zur Begründung der Nichtzu-
lassungsbeschwerde auf den „Entwurf“ der Begründung vom 13. Februar 2008
verwiesen wird, kann daraus im Hinblick auf § 67 Abs. 4 VwGO ein Revisions-
zulassungsgrund nicht abgeleitet werden. Dieser „Entwurf“ besteht aus persön-
lichen Ausführungen des Klägers, die dem Gericht ohne eigenverantwortliche
Prüfung der Prozessbevollmächtigten zugeleitet worden sind.
4. Mit dieser Entscheidung ist der erneute Antrag des Klägers auf Prozesskos-
tenhilfe, mit dem er die Beiordnung eines anderen Rechtsanwalts erstrebt hat,
gegenstandslos. Abgesehen davon hätte dem Antrag nicht stattgegeben wer-
den können. Die Beiordnung der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Se-
natsbeschluss vom 16. Juli 2008 war sachgerecht, weil deren Vollmacht - wie
dargelegt trotz der vorangegangenen Mandatsniederlegung fortbestand und
weil sie zudem am besten in der Lage war, den Antrag auf Wiedereinsetzung in
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den vorigen Stand zu begründen. Einen anderen zu seiner Vertretung bereiten
Rechtsanwalt seiner Wahl, der möglicherweise anstelle der Prozessbevoll-
mächtigten hätte beigeordnet werden müssen, hatte der Kläger nicht benannt,
sondern mit Schriftsatz vom 8. Juli 2008 um die Beiordnung eines vom Gericht
bestimmten Rechtsanwalts gebeten.
5. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Fest-
setzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.
Dr. Bardenhewer Dr. Hahn Dr. Graulich
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