Urteil des BVerwG, Az. 6 B 2.07

Treu Und Glauben, Rechtliches Gehör, Rücknahme, Erlass
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 2.07 (6 PKH 3.07)
VG 7 A 131/04
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 29. März 2007
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge
und Dr. Graulich
beschlossen:
Der Antrag des Klägers, ihm Prozesskostenhilfe unter Bei-
ordnung seines Prozessbevollmächtigten zu bewilligen,
wird abgelehnt.
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen
Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 2006 wird zurückgewie-
sen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 449,50 € festgesetzt.
G r ü n d e :
I
Der Antrag des Klägers, ihm Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Pro-
zessbevollmächtigten zu bewilligen, ist abzulehnen, weil die Rechtsverfolgung
aus den folgenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (§ 166
VwGO i.V.m. § 114 ZPO).
II
Die auf die Verfahrens- (1.) und Grundsatzrüge (2.) gestützte Beschwerde ge-
gen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.
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1. Mit der Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) macht der Kläger die Ver-
letzung seines rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO)
geltend.
Den Gehörsverstoß sieht der Kläger darin, dass ihm mit Beschluss des Verwal-
tungsgerichts vom 31. Mai 2006 Prozesskostenhilfe für das Verfahren im ersten
Rechtszug verweigert und er damit um die Möglichkeit anwaltlichen Beistandes
in der mündlichen Verhandlung gebracht worden sei. In dem Urteil des Verwal-
tungsgerichts gehe es darum, dass die Wehrverwaltung auf die Einlegung des
klägerischen Widerspruchs gegen den Einberufungsbescheid entweder diesen
habe aufheben oder dem Widerspruch habe abhelfen können und die Abhilfe
mit einer Entscheidung über die Kosten habe versehen müssen. Der Kläger hält
allein die Abhilfe für richtig. Das Verwaltungsgericht habe Bundesrecht verletzt,
indem es das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. März 2003
- BVerwG 6 C 24.02 - dahin gehend verstanden habe, die Aufhebung des Ein-
berufungsbescheids auf den vom Kläger gestellten Antrag auf Anerkennung als
Kriegsdienstverweigerer - anstelle einer mit Kostenentscheidung versehenen
Abhilfe - sei jedenfalls nicht treuwidrig.
In der mündlichen Verhandlung hätte nach Ansicht des Klägers der prozessbe-
vollmächtigte Rechtsanwalt dem Verwaltungsgericht den Unterschied zwischen
dem streitgegenständlichen Fall und dem vom Bundesverwaltungsgericht ent-
schiedenen klar machen können. Der Prozessbevollmächtigte hätte in der
mündlichen Verhandlung außerdem darauf hinweisen können, dass der Einbe-
rufungsbescheid, wenn er nicht zuvor aufgehoben worden wäre, zum für die
Sach- und Rechtslage maßgeblichen Gestellungszeitpunkt unter keinen Um-
ständen rechtmäßig gewesen wäre, weil der Kläger nicht ordnungsgemäß an-
gehört und der Einberufungsbescheid nicht ordnungsgemäß zugestellt worden
sei, ohne dass dieser Fehler geheilt worden sei, und vor allem, weil zum Ge-
stellungszeitpunkt keine Verfügbarkeitsentscheidung vorgelegen habe und dar-
über hinaus der Kläger nicht wehrdienstfähig gewesen sei. Demnach wäre der
Einberufungsbescheid auch ohne den Antrag auf Anerkennung als Kriegs-
dienstverweigerer rechtswidrig gewesen und hätte den Kläger in seinen Rech-
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ten verletzt, und dieser Makel habe dem Einberufungsbescheid schon zur Zeit
seines Erlasses angehaftet.
Das alles habe der Prozessbevollmächtigte zwar schriftsätzlich vorgetragen. Es
sei aber anzunehmen, dass das Verwaltungsgericht die Bedeutung dieser Ar-
gumente anders gewürdigt hätte, wenn der Prozessbevollmächtigte Gelegen-
heit gehabt hätte, sie auch in der mündlichen Verhandlung auszuführen und mit
dem Einzelrichter darüber ein eingehendes Rechtsgespräch zu führen. Deshalb
sei die in der Versagung der Prozesskostenhilfe liegende Verletzung des recht-
lichen Gehörs auch entscheidungserheblich.
Die Voraussetzungen, unter denen der Anspruch eines Klägers auf rechtliches
Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO dadurch verletzt wird,
dass ihm in rechtswidriger Weise Prozesskostenhilfe vorenthalten und er da-
durch um die Möglichkeit anwaltlichen Beistandes gebracht wird (vgl. Beschlüs-
se vom 23.Oktober 2006 - BVerwG 6 B 29.06 - Rn. 5 ff. und vom 8. März 1999
- BVerwG 6 B 121.98 - NVwZ-RR 1999, 587), liegen nicht vor.
Die Überprüfung des die Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschlusses im
Rahmen des auf Zulassung der Revision gerichteten Beschwerdeverfahrens ist
dem Senat zwar nicht deshalb verwehrt, weil § 34 Satz 1 WPflG die Beschwer-
de gegen derartige Entscheidungen des Verwaltungsgerichts ausschließt.
Durch § 557 Abs. 2 ZPO wird die Rüge von solchen Verfahrensmängeln näm-
lich nicht verhindert, die als Folge der beanstandeten Vorentscheidung weiter-
wirkend der angefochtenen Sachentscheidung anhaften, also insbesondere
nicht die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs (vgl. zu § 548 ZPO a.F.: Urteil
vom 17. Februar 1972 - BVerwG 8 C 84.70 - BVerwGE 39, 319 <324> =
Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 11 S. 19; Beschlüsse vom 21. Februar 1973
- BVerwG 4 CB 68.72 - Buchholz 310 § 173 VwGO Anh. § 548 ZPO Nr. 2, vom
16. Februar 1988 - BVerwG 5 B 13.88 - Buchholz 303 § 548 ZPO Nr. 4, vom
22. Dezember 1997 - BVerwG 8 B 255.97 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3
VwGO Nr. 16 und vom 3. Februar 1998 - BVerwG 1 B 4.98 - InfAuslR 1998,
219). Dieser Gesichtspunkt würde hier nämlich für den Fall eingreifen, dass die
Versagung von Prozesskostenhilfe durch den unanfechtbaren Beschluss des
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Verwaltungsgerichts vom 31. Mai 2006 als Gehörsverstoß dem angefochtenen
Urteil anhaften würde (vgl. in diesem Zusammenhang BSG, Urteil vom
17. Februar 1998 - B 13 RJ 83/97 R - MDR 1998, 1367).
Dem Verwaltungsgericht fällt aber deswegen kein Gehörsverstoß zur Last, weil
es den Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu Recht
abgelehnt hat. Der Klage fehlte die hinreichende Erfolgsaussicht (§ 166 VwGO
i.V.m. § 114 ZPO), wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen zum Revisi-
onszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung ergibt.
2. Die Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
Der Kläger bringt vor, das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom
26. März 2002 - BVerwG 6 C 24.02 - geklärt, dass die Entscheidung einer
Wehrersatzbehörde, einen Einberufungsbescheid aufzuheben, anstatt dem
gegen ihn eingelegten Widerspruch abzuhelfen, nicht treuwidrig sei, wenn sie
damit auf einen Kriegsdienstverweigerungsantrag reagiere, der zwischen Ab-
sendung und fingiertem Zugang des Einberufungsbescheids gestellt worden
sei. Dieser Rechtssatz habe aber nur den Fall betroffen, dass der Einberu-
fungsbescheid nicht auch aus anderen Gründen rechtswidrig gewesen sei. Im
Umkehrschluss sei daraus zu folgern, dass die Behörde grundsätzlich treuwid-
rig handele, wenn sie den Widerspruchsführer um die Kostenentscheidung zu
seinen Gunsten bringe, obwohl der Einberufungsbescheid auch rechtswidrig ge-
wesen wäre, wenn kein Kriegsdienstverweigerungsantrag gestellt worden wäre.
Daraus leitet der Kläger zwei für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltene
Rechtsfragen ab.
a) Der Kläger hält die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob die Behörde
bei der Wahl der Rücknahme des angefochtenen Einberufungsbescheids an-
statt der Abhilfe des gegen ihn erhobenen Widerspruchs auch dann treuwidrig
handele, wenn sie bei seinem Erlass rechtswidrig gehandelt und bis zur Rück-
nahme nichts unternommen habe, um ihren Fehler zu beseitigen und zu errei-
chen, dass die Rechtswidrigkeit zum Gestellungszeitpunkt - unterstellt der
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Kriegsdienstverweigerungsantrag wäre nicht gestellt worden - nicht eingetreten
wäre.
Die Rüge führt nicht zum Erfolg, weil der wesentliche Teil der aufgeworfenen
Frage höchstrichterlich geklärt ist und es ansonsten um einzelfallspezifische
Fragen der Rechtsanwendung geht, auf die eine Grundsatzrüge nicht gestützt
werden kann. Erkennt die Behörde nach eingelegtem Widerspruch, dass der
angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig und zugleich deswegen der Wider-
spruch Erfolg versprechend ist, so stehen ihr grundsätzlich zwei Verfahrensar-
ten zu Gebote: Sie kann dem Widerspruch unter Aufhebung des angefochtenen
Bescheides nach § 72 VwGO abhelfen und damit das Widerspruchsverfahren
zugunsten des Widerspruchsführers formell abschließen. Sie kann aber auch in
einem eigenständigen Verwaltungsverfahren außerhalb des Wider-
spruchsverfahrens den als rechtswidrig erkannten Verwaltungsakt nach § 48
Abs. 1 Satz 1 VwVfG zurücknehmen; auch damit ist der Verwaltungsakt aufge-
hoben (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG). Die Wahlfreiheit der Behörde zwischen beiden
Verfahrensweisen steht unter dem Vorbehalt, dass der auch im öffentlichen
Recht geltende Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) einzuhalten ist
(Urteil vom 26. März 2003 - BVerwG 6 C 24.02 - BVerwGE 118, 84 = Buchholz
316 § 80 VwVfG Nr. 50).
Inwieweit die Entscheidung einer Behörde für die Aufhebung eines Bescheides
anstelle der Abhilfe auf den eingelegten Widerspruch mit dem Grundsatz von
Treu und Glauben vereinbar ist, unterliegt der Beurteilung im Einzelfall. Nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist beispielsweise die Ent-
scheidung einer Wehrersatzbehörde, einen Einberufungsbescheid nach § 48
VwVfG aufzuheben, anstatt dem gegen ihn eingelegten Widerspruch nach § 72
VwGO unter Beifügung einer Kostenentscheidung abzuhelfen, nicht treuwidrig,
wenn sie damit auf einen Kriegsdienstverweigerungsantrag reagiert, der zwi-
schen Absendung und vermutetem Zugang (§ 4 Abs. 1 VwZG) des Einberu-
fungsbescheids gestellt worden ist (Urteil vom 26. März 2003 a.a.O.). Entspre-
chend hat das Verwaltungsgericht den vorliegenden Fall beurteilt.
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Soweit die Beschwerde dem Urteil des Verwaltungsgerichts entgegenhält, der
gegen den Kläger ergangene Einberufungsbescheid sei auch unabhängig von
dem Kriegsdienstverweigerungsantrag aus mehreren Gründen rechtswidrig ge-
wesen, beruft sie sich auf Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls, die
zwar vom Verwaltungsgericht in die Beurteilung des Verhaltens der Behörde
einzubeziehen waren (und auch einbezogen worden sind), aber nicht, wie die
Beschwerde meint, zwingend zu einer Abhilfeentscheidung und damit zu einer
Kostenentscheidung zugunsten des Klägers führen mussten. Denn entgegen
den Ausführungen der Beschwerde erlaubt das zitierte Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts vom 26. März 2003 nicht den Umkehrschluss, dass die Be-
hörde grundsätzlich treuwidrig handelt, wenn sie keine Abhilfeentscheidung und
damit auch keine Kostenentscheidung zugunsten des Widerspruchsführers trifft,
obwohl der Einberufungsbescheid auch rechtswidrig gewesen wäre, wenn kein
Kriegsdienstverweigerungsantrag gestellt worden wäre. Vielmehr darf die
Behörde ihr Verhalten auch in solchen Fällen je nach den Umständen des Ein-
zelfalls an dem vom Widerspruchsführer unvermutet geschaffenen Einberu-
fungshindernis der Kriegsdienstverweigerung ausrichten, ohne sich dem Vor-
wurf auszusetzen, sie habe den Widerspruchsführer trotz erkannter Rechtswid-
rigkeit des Einberufungsbescheids treuwidrig um den zu erwartenden Kosten-
anspruch bringen wollen. Insbesondere ist sie nicht gezwungen, komplizierte
rechtliche Erwägungen zu etwaigen weiteren Rechtsfehlern des Einberufungs-
bescheids anzustellen, nur um Kriterien zur Beantwortung der Frage zu finden,
ob sie den Weg der Aufhebung oder der Abhilfe wählt. Der Grundsatz von Treu
und Glauben zwingt dazu nicht.
Abgesehen davon ist die aufgeworfene Frage, wenn sie auf die hier gegebene
Konstellation eingegrenzt wird, aus dem nachfolgenden Grund eindeutig zu
verneinen: Hebt die Behörde - statt einen Abhilfebescheid nach § 72 VwGO zu
erlassen - einen Einberufungsbescheid wegen eines vor dessen Zustellung
eingegangenen Kriegsdienstverweigerungsantrages im Wege der Rücknahme
nach § 48 VwVfG auf, so handelt sie auch dann nicht treuwidrig, wenn sich dem
Einberufungsbescheid etwa anhaftende weitere Rechtsmängel bis zum
Gestellungstermin hätten korrigieren lassen. So lag es hier: Ein etwaiger Anhö-
rungsmangel wegen Unterschreitung der im Schreiben vom 30. März 2004 ge-
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setzten Äußerungsfrist wäre im Rahmen des Widerspruchsverfahrens heilbar
gewesen (vgl. Urteil vom 14. Januar 1983 - BVerwG 8 C 180.81 - Buchholz
448.5 § 13 MustV Nr. 18 S. 8). Ein vollziehbarer Tauglichkeitsüberprüfungsbe-
scheid bis zum Gestellungstermin 1. Juli 2004 lag nach dem behördlichen Er-
kenntnisstand vor Erlass des Rücknahmebescheids vom 23. April 2004 noch im
Bereich des Möglichen (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 1, § 35 Satz 1 WPflG). Die feh-
lende Zustellung des Einberufungsbescheids an den Bevollmächtigten war
entweder bereits geheilt, weil dieser den Bescheid tatsächlich erhalten hatte,
oder sie war noch ohne Weiteres heilbar (vgl. Urteil vom 15. Januar 1988
- BVerwG 8 C 8.86 - Buchholz 340 § 9 VwZG Nr. 12). Dass die Behörde dahin-
gehende Bemühungen in der Zeit zwischen Erlass und Rücknahme des Einbe-
rufungsbescheids tatsächlich nicht unternommen hat, ist ihr nicht vorzuwerfen.
Solche Anstrengungen waren wegen § 3 Abs. 2 KDVG sinnlos.
b) Der Kläger hält außerdem die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob
die Behörde bei der Wahl der Rücknahme anstatt der Abhilfe des Widerspruchs
gegen den angefochtenen Einberufungsbescheid auch dann treuwidrig handelt,
wenn eine Prognose ergibt, dass der Einberufungsbescheid zum Ge-
stellungszeitpunkt rechtswidrig sein wird und wenn sich diese Prognose später
bestätigt. Mit diesem Vorbringen ist keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage
aufgeworfen, die über die Ausführungen im vorangegangenen Abschnitt hi-
nausführen. Die spätere Ausmusterung des Klägers konnte hier schon deswe-
gen nicht zur Treuwidrigkeit der Rücknahmeentscheidung führen, weil bei deren
Erlass der Behörde noch keine Erkenntnisse zur fehlenden Tauglichkeit vorla-
gen.
III
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen, weil er unterlegen ist
(§ 154 Abs. 1 VwGO). Der Streitwert bestimmt sich nach § 52 Abs. 1, § 47 Abs.
1 Satz 2, Abs. 3 GKG.
Dr. Bardenhewer Büge Dr. Graulich
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Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Wehrpflichtrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
VwGO
§ 72
VwVfG
§ 48
VwZG
§ 4 Abs. 1
WPflG § 21
KDVG
§ 3 Abs. 2
Stichworte:
Prozesskostenhilfe; Ablehnung; Überprüfung durch das Revisionsgericht; Ge-
hörsrüge; erfolgreicher Widerspruch; Abhilfe; Rücknahme; Ermessen; Treu und
Glauben; Formenmissbrauch; Einberufungsbescheid, fiktiver Zugang.
Leitsatz:
Hebt die Behörde - statt einen Abhilfebescheid nach § 72 VwGO zu erlassen -
einen Einberufungsbescheid wegen eines vor dessen Zustellung eingegange-
nen Kriegsdienstverweigerungsantrages im Wege der Rücknahme nach § 48
VwVfG auf, so handelt sie auch dann nicht treuwidrig, wenn sich dem Einberu-
fungsbescheid etwa anhaftende weitere Rechtsmängel bis zum Gestellungs-
termin hätten korrigieren lassen.
Beschluss des 6. Senats vom 29. März 2007 - BVerwG 6 B 2.07
I. VG Schleswig vom 26.06.2006 - Az.: VG 7 A 131/04 -