Urteil des BVerwG, Az. 6 B 19.05

Telekommunikation, Genehmigung, Zusammenschaltung, Unternehmen
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 19.05
VG 1 K 9891/03
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 2. Mai 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n und V o r m e i e r
beschlossen:
Die Beschwerde der Beigeladenen gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom
11. November 2004 wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdever-
fahren auf 170 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die nach § 137 Abs. 3 Satz 2 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004
(BGBl I S. 1190) - TKG 2004 - i.V.m. §§ 135 und 132 Abs. 2 VwGO zulässige Be-
schwerde hat keinen Erfolg. Die Revision ist weder wegen grundsätzlicher Bedeu-
tung der Rechtssache (1.) noch wegen Divergenz (2.) zuzulassen.
1. Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeu-
tung der Rechtssache nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nicht vor.
Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die
erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die
im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klä-
rung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die
Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheb-
lich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grund-
sätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muss daher erläutern, dass
und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich
nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage des revisiblen Rechts führen
kann (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310
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§ 133 VwGO Nr. 26 S. 14 m.w.N.). Daran gemessen rechtfertigen die von der
Beigeladenen aufgeworfenen und von ihr als rechtsgrundsätzlich angesehenen Fra-
gen nicht die Zulassung der Revision.
a) Die Beigeladene möchte die Frage beantwortet wissen: "Darf das erkennende
Gericht bei der Aufhebung einer Entgeltgenehmigung nach dem TKG seine Ent-
scheidung an die Stelle der Entscheidung der zuständigen Fachbehörde setzen oder
kommt dieser ein nicht durch das Gericht zu ersetzender Beurteilungsspielraum zu?"
Diese Frage führt nicht zur Revisionszulassung.
Nach der Zielsetzung des Revisionszulassungsrechts ist Voraussetzung für die Zu-
lassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung, dass der im Rechtsstreit
vorhandene Problemgehalt aus Gründen der Einheit des Rechts einschließlich gebo-
tener Rechtsfortentwicklung einer Klärung gerade durch eine höchstrichterliche Ent-
scheidung bedarf. Dies ist nach der Rechtsprechung aller Senate des Bundesverwal-
tungsgerichts dann nicht der Fall, wenn sich die aufgeworfene Rechtsfrage auf der
Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln
sachgerechter Gesetzesinterpretation und auf dieser Grundlage ohne weiteres be-
antworten lässt (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 11. September 2000 - BVerwG 6 B
47.00 - Buchholz 448.6 § 5 KDVG Nr. 10 S. 6 f. m.w.N.). So liegt es hier. Soweit die
aufgeworfene Frage einer generellen und abstrakten Klärung zugänglich ist, kann sie
beantwortet werden, ohne dass es der Durchführung eines Revisionsverfahrens be-
darf.
Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den et-
waigen Widerspruchsbescheid auf, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der
Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Der in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor-
gesehene Anspruch auf Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes betrifft
nicht nur gebundene Verwaltungsakte, sondern erstreckt sich auch auf Verwaltungs-
akte, die im Ermessen der Behörde stehen oder bei denen der Behörde ein Beurtei-
lungsspielraum eingeräumt ist. Dies gilt auch für telekommunikationsrechtliche Ver-
waltungsakte.
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Der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde kann entnommen werden, dass
die Beigeladene im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Frage davon
ausgeht, bei der Festsetzung der Höhe des genehmigten Entgeltes sei der Regulie-
rungsbehörde für Telekommunikation und Post Ermessen eingeräumt oder es be-
stehe insoweit ein Beurteilungsspielraum und dass die nur teilweise Aufhebung der
Entgeltgenehmigung durch das Verwaltungsgericht den Gestaltungsraum der Behör-
de verletze. Auch die so konkretisierte Frage verhilft der Beschwerde nicht zum Er-
folg.
Ein angefochtener Verwaltungsakt kann teilweise aufgehoben werden, wenn die
rechtlich unbedenklichen Teile nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang
mit dem rechtswidrigen Teil stehen (vgl. Urteil vom 13. November 1997 - BVerwG
3 C 33.96 - BVerwGE 105, 354 <358>). Der rechtswidrige Teil des Verwaltungsaktes
muss in der Weise selbstständig abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übri-
gen ohne Änderung seines Inhalts sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen blei-
ben kann (vgl. Urteil vom 17. Februar 1984 - BVerwG 4 C 70.80 - Buchholz 310
§ 113 VwGO Nr. 137 S. 29; Urteil vom 8. Juli 2004 - BVerwG 5 C 5.03 - Buchholz
435.12 § 45 SGB X Nr. 13 S. 4). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hängt
auch von der Auslegung des jeweiligen Verwaltungsaktes ab und entzieht sich des-
halb einer über den Einzelfall hinausgehenden Klärung. Für telekommunikations-
rechtliche Entgeltgenehmigungen gilt nichts anderes. Selbst wenn bei der Festset-
zung der Höhe des genehmigungsfähigen Entgeltes der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post ein Ermessen oder ein Beurteilungsspielraum einge-
räumt sein sollte, ist es nicht zwingend, dass eine Teilaufhebung nach den aufge-
zeigten Grundsätzen stets ausscheidet.
b) Soweit die Beigeladene die Frage aufwirft, ob "durch die Entscheidung des Ge-
richts der Funktionsbehalt der zuständigen Fachbehörde verletzt (wird)", knüpft sie
an die zuvor gestellte Frage an. Die Erwägungen zu jener Frage gelten entspre-
chend.
c) Die Beigeladene erachtet die Frage für grundsätzlich bedeutsam: "Darf das er-
kennende Gericht bei der Aufhebung einer Entgeltgenehmigung seine Entscheidung
an die Stelle der Entscheidung der zuständigen Fachbehörde setzen oder hätte es
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gemäß § 113 Abs. 3 VwGO die Sache aufheben müssen und an die zuständige
Fachbehörde zurückverweisen müssen?" Diese Frage verhilft der Beschwerde des-
halb nicht zum Erfolg, weil sie sich dem Verwaltungsgericht nicht gestellt hat.
Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es gemäß § 113
Abs. 3 VwGO, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und
den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erfor-
derlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichti-
gung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Das Verwaltungsgericht ist hier
davon ausgegangen, der angefochtene Bescheid sei in dem von der Klägerin ange-
fochtenen Umfang rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde für Telekommunikati-
on und Post fehlerhaft davon ausgegangen sei, die Höhe des zur Genehmigung ge-
stellten Entgeltes müsse sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-
lung im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli
1996 (BGBl I S. 1120) - TKG 1996 - orientieren. Von diesem rechtlichen Ansatz aus-
gehend, bedurfte es für die Annahme der Rechtswidrigkeit keiner weiteren Sachauf-
klärung. Auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts war eine
weitere Sachaufklärung auch nicht im Zusammenhang mit der im angefochtenen
Urteil weiter angestellten Erwägung geboten, die teilweise Aufhebung des Beschei-
des könne ausscheiden, wenn und soweit zweifelsfrei feststehe, dass der Beigela-
denen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides ein Anspruch auf
Genehmigung eines höheren Entgeltes zugestanden habe. Das Verwaltungsgericht
hat die Zweifelsfreiheit des in Erwägung gezogenen Genehmigungsanspruchs mit
der Begründung verneint, dass der Entgeltantrag der Beigeladenen nicht den gesetz-
lichen Anforderungen der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung ge-
nügt habe und nach Auffassung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation
und Post deshalb aus formellen Gründen hätte abgelehnt werden können. Auch im
Zusammenhang mit dieser Erwägung bedurfte es keiner weiteren Sachaufklärung.
Die von der Beigeladenen aufgeworfene Rechtsfrage war mithin nicht entschei-
dungserheblich. Eine für die Entscheidung der Vorinstanz nicht maßgebliche Rechts-
frage vermag die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung regel-
mäßig - und so auch hier - nicht zu rechtfertigen (vgl. Beschluss vom 7. November
2001 - BVerwG 6 B 55.01 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 23 S. 6).
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d) Die Beigeladene möchte geklärt wissen, ob "eine Entgeltgenehmigung nach dem
TKG materiell teilbar (ist)". Auch diese Frage führt - soweit sie überhaupt einer über
den Einzelfall hinausgehenden Klärung zugänglich ist - nicht zur Zulassung der Re-
vision.
Ob eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung materiell teilbar ist, ist
nach den aufgezeigten Grundsätzen zu beurteilen, nach denen die Teilaufhebung ei-
nes Verwaltungsaktes möglich ist. Aus denselben Gründen, aus denen die auf die
Möglichkeit der teilweisen Aufhebung gerichtete Frage nicht die Zulassung der Revi-
sion rechtfertigt, verhilft die hier in Rede stehende Frage der Beschwerde nicht zum
Erfolg.
e) Die Beigeladene stellt die aus ihrer Sicht grundsätzlich bedeutsame Frage: "Darf
das erkennende Gericht eine Entgeltgenehmigung teilweise in Höhe eines von ihm
festgesetzten Betrages aufheben und darauf abstellen, dass die zuständige Fachbe-
hörde vermutlich nicht anders entscheiden würde, auch wenn die zuständige Fach-
behörde schon bekundet hat, anders und einheitlich aufgrund einer erneuten Über-
prüfung selbst entscheiden zu wollen?" Damit ist die grundsätzliche Bedeutung der
Rechtssache nicht in einer dem § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügenden Weise dar-
gelegt, weil sich die aufgeworfene Frage dem Verwaltungsgericht nicht gestellt hat.
Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass das Verwaltungsgericht dar-
auf abgestellt hat, dass die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
vermutlich nicht anders als das Verwaltungsgericht entscheiden werde.
f) Die Beigeladene wirft folgende Frage auf: "Wenn es während der Dauer einer be-
fristeten telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung zu einer Änderung der
einschlägigen Regelungen kommt, muss dann das Gericht bei der Beurteilung der
Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung das zum Zeitpunkt seiner Entscheidung
geltende materielle Recht berücksichtigen?" Diese Frage genügt nicht den gesetzli-
chen Darlegungsanforderungen.
Ausweislich der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde geht die Beigeladene
im Zusammenhang mit dieser Frage davon aus, dass das Verwaltungsgericht bei
seiner Entscheidung das am 26. Juni 2004 in Kraft getretene Telekommunikations-
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gesetz 2004 (§ 152 Abs. 1 TKG 2004) hätte berücksichtigen müssen, dass jedenfalls
auf der Grundlage dieses Gesetzes die streitige Genehmigung des Entgeltes recht-
mäßig sei und dass selbst bei Rechtswidrigkeit der Genehmigung nach dem Tele-
kommunikationsgesetz 1996 eine Aufhebung der Genehmigung für die Zeit ab In-
krafttreten des Telekommunikationsgesetzes 2004 bis zum Auslaufen der Genehmi-
gung am 31. Oktober 2004 ausgeschlossen gewesen sei. In der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass für den Fall, dass die objektive
Rechtswidrigkeit eines belastenden Verwaltungsaktes den Kläger "in seinen Rechten
verletzt" (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) hat und der Kläger deshalb die Aufhebung
dieses Verwaltungsaktes verlangen kann, es denkbar ist, dass eine nachfolgende
Rechtsänderung, die einen solchen Verwaltungsakt nunmehr zulässt, nicht nur dem
objektiven Recht ("für die Zukunft") einen anderen Inhalt gibt, sondern darüber hin-
aus auch die mit der vorangegangenen Rechtslage zusammenhängenden Aufhe-
bungsansprüche beseitigt. Hat eine Rechtsänderung diesen Willen (und begegnet
das unter den gegebenen Umständen keinen aus übergeordnetem Recht, vor allem
aus Verfassungsrecht, herleitbaren Bedenken), dann reagiert darauf das Prozess-
recht mit dem - an das Fehlen eines Aufhebungsanspruchs anknüpfenden - Befehl
der Klagabweisung (Urteil vom 27. April 1990 - BVerwG 8 C 87.88 - Buchholz 310
§ 113 VwGO Nr. 218 S. 52). Daran gemessen genügt die hier in Rede stehende
Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung schon deshalb nicht den Begrün-
dungsanforderungen, weil die Beigeladene nicht darlegt, dass das Telekommunikati-
onsgesetz 2004 bei Fallgestaltungen der hier vorliegenden Art den Willen hat, etwai-
ge Aufhebungsansprüche, die auf der Grundlage des Telekommunikationsgesetzes
1996 bestanden haben, zu beseitigen; sie setzt dies vielmehr zu Unrecht als selbst-
verständlich voraus.
g) Soweit die Beigeladene die Frage beantwortet wissen möchte, ob "der Aufhe-
bungsanspruch beschränkt (ist), wenn die Entgeltgenehmigung zumindest mit dem
zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts geltenden materiellen Recht vereinbar
ist", ist diese Frage im Kern identisch mit der zuvor behandelten Frage und kann
deshalb nicht anders beurteilt werden.
h) Die Beigeladene hält es für eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung, ob "bei der
kostenorientierten Entgeltorientierung gemäß § 24 Abs. 1 TKG a.F. (jetzt § 31 Abs. 1
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TKG) ein objektiver, universeller oder ein subjektiver, individueller Entgeltmaßstab,
der die Kosten des jeweiligen Unternehmens berücksichtigt, (gilt)". Diese Frage
rechtfertigt schon deshalb nicht die Revisionszulassung, weil sie für das Verwal-
tungsgericht nicht entscheidungserheblich war.
Das Verwaltungsgericht hat - wie bereits aufgezeigt - die Entgeltgenehmigung in dem
angefochtenen Umfang mit der Begründung aufgehoben, die Regulierungsbehörde
sei zu Unrecht davon ausgegangen, das streitige Entgelt sei nicht an § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG 1996 zu messen. Es hat ferner - wie ebenfalls dargestellt - ange-
nommen, es könne offen bleiben, ob ein das Tarifniveau der Klägerin übersteigendes
Entgelt bei Anlegung des Maßstabes von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG ganz oder teil-
weise hätte genehmigt werden können, weil diese Prüfung grundsätzlich der Regu-
lierungsbehörde obliege und nicht zweifelsfrei feststehe, dass der Beigeladenen im
maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides ein Anspruch auf ein höheres
Entgelt zugestanden habe. Angesichts dieser Erwägungen war das Gericht nicht
gehalten, das streitige Entgelt selbst der Höhe nach am Maßstab des § 24 Abs. 1
TKG 1996 zu prüfen, so dass sich ihm auch nicht die Frage gestellt hat, ob insoweit
ein subjektiver, individueller Maßstab anzulegen sei.
i) Schließlich wirft die Beigeladene folgende aus ihrer Sicht rechtsgrundsätzliche
Frage auf: "Verweist die Regelung des § 39 Alt. 2 TKG a.F. zwingend auf die Kos-
tenprüfung gemäß § 24 Abs. 1 TKG a.F. oder erfordert sie eine 'Angemessenheits-
prüfung' für Zusammenschaltungsentgelte nicht marktbeherrschender Teilnehmer-
netzbetreiber unter Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben?" Auch mit
dieser Frage ist eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht dargetan.
Die Frage bezieht sich auf das am 26. Juni 2004 außer Kraft getretene Telekommu-
nikationsgesetz 1996 (§ 152 Abs. 2 TKG 2004). Deshalb sind die Grundsätze ein-
schlägig, die für die grundsätzliche Bedeutung von Rechtsfragen aufgrund ausgelau-
fenen Rechts gelten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts haben solche Rechtsfragen trotz anhängiger Fälle regelmäßig keine grund-
sätzliche Bedeutung, da die Zulassungsvorschrift des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
nur eine für die Zukunft geltende Klärung herbeiführen soll (vgl. Beschluss vom
20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.95 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO
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Nr. 9 S. 11 m.w.N.; Beschluss vom 17. Mai 2004 - BVerwG 1 B 176.03 - Buchholz
310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 29 S. 11 m.w.N.). Gründe für eine Ausnahme von
dieser Regel liegen hier nicht vor.
Ausnahmsweise kann eine Frage, die sich auf ausgelaufenes Recht bezieht, grund-
sätzliche Bedeutung haben, wenn sich bei den gesetzlichen Bestimmungen, die den
außer Kraft getretenen Vorschriften nachgefolgt sind, die als rechtsgrundsätzlich
aufgeworfene Frage in gleicher Weise stellt. In einem solchen Fall ist trotz des Au-
ßerkrafttretens des alten Rechts eine richtungweisende Klärung zu erwarten, wie die
neue Vorschrift anzuwenden ist (vgl. Beschluss vom 20. Dezember 1995, a.a.O.,
S. 12 f. m.w.N.). Die Voraussetzungen dieses Ausnahmegrundes sind nicht schon
dann anzunehmen, wenn nicht ausgeschlossen ist, dass sich die als rechtsgrund-
sätzlich angesehene Frage im Rahmen des geltenden Rechts in gleicher Weise wie
bei der früheren Gesetzeslage stellt. Dies muss vielmehr offensichtlich sein (vgl. Be-
schluss vom 30. März 2005 - BVerwG 6 B 3.05 - Umdruck S. 3 f.). Daran gemessen
rechtfertigt die hier in Rede stehende Frage nicht die Zulassung der Revision.
Die Frage bezieht sich auf die Konzeption der Entgeltregulierung nach dem Tele-
kommunikationsgesetz 1996 und auf den Fall, dass ein Entgelt im Zusammenhang
mit der Durchführung einer nach § 37 TKG 1996 angeordneten Zusammenschaltung
erhoben werden soll. Dieses Entgelt unterlag nach § 39 2. Alt. i.V.m. § 25 Abs. 1
TKG 1996 der Pflicht zur Vorabgenehmigung durch die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post. Die Entgelte waren nach § 39 2. Alt. i.V.m. § 24
Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 nur dann genehmigungsfähig, wenn sie sich u.a. an den
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten. Nach dem Wortlaut dieser
Bestimmungen kam es nicht darauf an, ob das das Entgelt fordernde Telekommuni-
kationsdienstleistungsunternehmen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.
Der von der Beigeladenen aufgeworfenen Frage liegt die Erwägung zugrunde, dass
entgegen dem Wortlaut des Gesetzes nur die Entgelte marktbeherrschender Unter-
nehmen darauf zu überprüfen waren, ob sie den Kosten der effizienten Leistungsbe-
reitstellung entsprechen.
Die Konzeption der Entgeltregulierung nach dem Telekommunikationsgesetz 2004
unterscheidet sich grundlegend von derjenigen des Telekommunikationsgesetzes
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1996. Der ex-ante-Regulierung unterfallen nur solche Entgelte für den Netzzugang,
die ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtli-
che Marktmacht verfügt, für ihm nach § 21 TKG 2004 auferlegte Zugangsleistungen
verlangt (§ 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004). Diese Entgelte sind genehmigungsfähig,
wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht übersteigen (§ 31
Abs. 1 Satz 1 TKG 2004). Entgelte, die von einem Betreiber, der nicht über beträcht-
liche Marktmacht verfügt, im Rahmen einer ihm nach § 18 TKG 2004 auferlegten Zu-
sammenschaltung verlangt werden, unterfallen der nachträglichen Regulierung (§ 30
Abs. 4 Satz 1 TKG 2004), wobei § 38 Abs. 2 bis Abs. 4 TKG 2004 entsprechend gilt
(§ 30 Abs. 4 Satz 2 TKG 2004). Diese Entgelte sind nicht am Maßstab der Kosten
effizienter Leistungsbereitstellung zu messen, sondern an den Maßstäben des § 28
TKG 2004. Mithin unterscheidet sich die geltende Rechtslage von der früheren u.a.
dadurch, dass es nach dem Wortlaut des Telekommunikationsgesetzes 1996 für die
Genehmigungsfähigkeit von Entgelten, die von einem nicht marktbeherrschenden
Unternehmen für die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung
erhoben werden sollen, auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
ankommt, während nach dem Telekommunikationsgesetz 2004 die vergleichbaren
Entgelte im Sinne von § 30 Abs. 4 TKG 2004 sich nicht an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Bereits dieser Unterschied verbietet die
Annahme, es sei offensichtlich, dass sich die aufgeworfene Frage nach früherem und
nach geltendem Recht in gleicher Weise stelle und gleich zu beantworten sei. Die
Frage, ob entgegen dem Wortlaut von § 39 2. Alt. i.V.m. § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
1996 das von einem nicht marktbeherrschenden Unternehmen verlangte Entgelt
nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG 1996 zu messen ist, stellt sich nämlich nach geltendem Recht nicht.
Soweit die Beigeladene der Auffassung ist, ab dem Zeitpunkt des Ablaufes der Frist
zur Umsetzung der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu den elektronischen Kommunikations-
netzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung
- Zugangsrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108 S. 7) am 24. Juli 2003 sei § 24 Abs. 1 Satz 1
TKG 1996 gemeinschaftsrechtskonform in der Weise auszulegen gewesen, dass das
von einem nicht marktbeherrschenden Unternehmen verlangte Entgelt für die
Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nicht an den Kosten der effi-
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zienten Leistungsbereitstellung zu messen sei, ergibt sich nichts anderes. Die Frage,
ob das Telekommunikationsgesetz 1996 mit Blick auf die Zugangsrichtlinie im Sinne
der Beigeladenen gemeinschaftsrechtskonform auszulegen war, stellt sich offen-
sichtlich nur im Zusammenhang mit dem Telekommunikationsgesetz 1996. Entspre-
chendes gilt für die Erwägung der Beigeladenen, § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 sei
auch mit Blick auf die Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments des Rates
vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hin-
blick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch
Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang - ONP - (ABl EG
Nr. L 199 S. 32) dahin auszulegen gewesen, dass im Anwendungsbereich von § 39
2. Alt. TKG 1996 für von nicht marktbeherrschenden Unternehmen verlangte Entgel-
te der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitschaft keine Anwendung
finde.
Die von der Beigeladenen als rechtsgrundsätzlich angesehene Frage des ausgelau-
fenen Rechts kann auch nicht deshalb ausnahmsweise als rechtsgrundsätzlich im
Sinne des Zulassungsgrundes von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO angesehen werden,
weil ihre Klärung noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht abseh-
barer Zukunft von Bedeutung wäre, was im Rahmen der Begründung der Nichtzulas-
sungsbeschwerde substantiiert darzulegen ist (vgl. Beschluss vom 20. Dezember
1995, a.a.O., S. 11 f. m.w.N.; Beschluss vom 17. Mai 2004, a.a.O., S. 11 m.w.N.).
Die Beigeladene hat das Vorliegen einer solchen Sachlage nicht substantiiert be-
hauptet. Soweit sie auf die mit diesem Verfahren im Zusammenhang stehenden
13 Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren anderer Telekommunikationsdienstleis-
tungsunternehmen verweist, handelt es sich um einen überschaubaren Kreis, für
den die hier in Rede stehende Frage von Bedeutung ist. Die Beigeladene verweist
im vorliegenden Zusammenhang auch auf "die anhängigen Verpflichtungsklagen
auf höhere Entgeltfestsetzungen" und insoweit auf eine "Aufzählung oben unter
Ziff. 2.1 dd)" (S. 56 der Beschwerdebegründung). Dies genügt ebenfalls nicht den
Substantiierungsanforderungen. Unter dem in Bezug genommenen Gliederungs-
punkt B I 2.1. dd) der Beschwerdebegründung (S. 37 bis 40) finden sich verschiede-
ne Aufzählungen von Verfahren, bei denen die von der Beigeladenen aufgeworfenen
Fragen im Zusammenhang mit der Rechtmäßigkeit einer teilweisen Aufhebung der
Entgeltgenehmigung von Bedeutung sein sollen. Soweit sich die dort genannten Ver-
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fahren auf Entgeltgenehmigungen beziehen, die bereits auf der Grundlage des Tele-
kommunikationsgesetzes 2004 ergangen sind, ist nicht erkennbar, warum bei diesen
Verfahren die hier in Rede stehende Frage nach dem Verständnis des Telekommu-
nikationsgesetzes 1996 von Bedeutung sein kann. Soweit die Beigeladene auf "Kla-
gen gegen die genehmigte Höhe" verweist (S. 38 der Beschwerdebegründung) ist
nicht hinreichend deutlich, ob es sich bei diesen Verfahren um die "anhängigen Ver-
pflichtungsklagen auf höhere Entgeltfestsetzungen" handelt. Zudem zeigt die Be-
schwerdebegründung nicht auf, dass es sich dabei um Rechtsstreitigkeiten handelt,
die Entgelte für Leistungen nicht marktbeherrschender Unternehmen betreffen. Da-
von abgesehen benennt die Beigeladene in der Aufzählung lediglich fünf konkrete
Gerichtsverfahren. Die Beigeladene führt auf Seite 39 f. ihrer Beschwerdebegrün-
dung neun Urteile des Verwaltungsgerichts Köln aus der Zeit von Februar 2003 bis
Juni 2004 auf, in denen die Sprungrevision wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Rechtssache zugelassen worden sei. Damit kann schon deshalb nicht die Bedeutung
der aufgeworfenen Frage für einen nicht überschaubaren Personenkreis dargelegt
werden, weil weder aufgezeigt noch erkennbar ist, dass die genannten Urteile noch
nicht rechtskräftig sind. Bei dem Senat sind entsprechende Revisionsverfahren nicht
anhängig. Im Übrigen handelt es sich auch insoweit um einen überschaubaren
Personenkreis, für den die von der Beigeladenen als rechtsgrundsätzlich angesehe-
ne Frage von Bedeutung sein könnte.
2. Die Revision ist auch nicht wegen Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2
VwGO zuzulassen. Die Voraussetzungen dieses Zulassungsgrundes sind nicht aus-
reichend dargelegt.
Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz ist nur
dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die
Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden
abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtspre-
chung eines der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte aufgestellten
ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben
Rechtsvorschrift widersprochen hat. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unter-
bliebenen Anwendung von Rechtssätzen genügt nicht den Zulässigkeitsanforderun-
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gen (vgl. Beschluss vom 19. August 1997, a.a.O., S. 14 m.w.N.). Dem trägt die Be-
schwerdebegründung nicht Rechnung.
Die Beigeladene ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht sei von den Erwägun-
gen des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 19. Dezember 1985
- BVerwG 7 C 65.82 - (BVerwGE 72, 300 <317>) und vom 22. Oktober 1987
- BVerwG 7 C 4.85 - (BVerwGE 78, 177 <180 >) abgewichen, "nach denen die Ge-
richte grundsätzlich keine Vollzugsverantwortung übernehmen, die im gewaltenteili-
gen Staat primär der Exekutive zukommt und die mit ihrer reinen Kontrollaufgabe
nicht vereinbar ist". Das Vorliegen einer Divergenz ist schon deshalb nicht ausrei-
chend dargelegt, weil die Beigeladene keinen inhaltlich bestimmten, die Entschei-
dung des Verwaltungsgerichts tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem
das Gericht von dem in den angezogenen Entscheidungen des Bundesverwal-
tungsgerichts angeblich enthaltenen Rechtssatz abgewichen ist.
3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung
des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 47 i.V.m. § 52 Abs. 2 und § 72 Nr. 1
GKG. Der Senat teilt die von der Beigeladenen geäußerten Bedenken gegen die
Festsetzung des Streitwertes durch das Verwaltungsgericht nicht.
Bardenhewer Hahn Vormeier