Urteil des BVerwG vom 23.10.2013, 6 B 16.13

Entschieden
23.10.2013
Schlagworte
Änderung der Verhältnisse, Erlass, Form, Unterliegen, Genehmigung, Willkür, Verfügung, Kontrolle, Rüge, Anschluss
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 B 16.13 VG 1 K 182/09

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 23. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich und Hahn

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 14. Februar 2013 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 500 000 festgesetzt.

G r ü n d e:

1Die Beschwerde, die sich auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (1.) und des Verfahrensmangels (2.) stützt, bleibt ohne Erfolg.

21. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache

gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Grundsätzlich bedeutsam im

Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache nur, wenn für die angefochtene

Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung

im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der

Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint.

Den Darlegungen der Beschwerde lässt sich nicht entnehmen, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind.

3Die Klägerin hält die Frage für rechtsgrundsätzlich: „Ist es bei einer Klage gegen eine Entscheidung der Bundesnetzagentur, durch welche eine den Kläger

als Adressaten belastende Regulierungsverfügung beibehalten wird, Sache des

Klägers[,] substantiiert darzulegen, ob sich im Zeitraum seit Erlass der früheren

Regulierungsverfügung die Verhältnisse so geändert haben, dass die früher

getroffene Entscheidung über die Entgeltregulierung nicht mehr im Rahmen des

der Bundesnetzagentur zustehenden Regulierungsermessens vertretbar wäre?“

Dieser Frage fehlt die für eine Zulassung erforderliche Klärungsfähigkeit in einem Revisionsverfahren, weil sie sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantworten lässt. Nach der Zielsetzung des Revisionszulassungs-

rechts ist Voraussetzung für die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher

Bedeutung, dass der im Rechtsstreit vorhandene Problemgehalt einer Klärung

gerade durch eine höchstrichterliche Entscheidung bedarf. Dies ist dann nicht

der Fall, wenn sich die aufgeworfene Frage auf der Grundlage der vorhandenen

Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation ohne Weiteres beantworten lässt (ständige Rechtsprechung, vgl.

z.B. Beschluss vom 19. Dezember 2012 - BVerwG 6 B 21.12 - NVwZ 2013, 439

Rn. 2). So liegt es hier.

4Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur, die

der Klägerin mit der Regulierungsverfügung vom 29. August 2006 auferlegte

Verpflichtung beizubehalten, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs

und der Kollokation gemäß Ziffer 1 der Genehmigung unterliegen, ist § 9 Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190) - TKG -, das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 5. Dezember

2008 zuletzt durch Gesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl I S. 3198) geändert

worden war. Nach § 30 Abs. 1 TKG unterliegen die Entgelte des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht

verfügt, für ihm auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung durch die

Bundesnetzagentur, falls sie die Entgelte nicht unter den Voraussetzungen des

§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 TKG einer nachträglichen Regulierung unterwirft.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Vorschrift im Hinblick auf Art. 8

und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen

und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangsrichtlinie (ABl Nr. L 108 S. 7) - unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass die

Bundesnetzagentur stets über das Ob und das Wie der Entgeltregulierung zu

entscheiden hat (Urteil vom 28. Januar 2009 - BVerwG 6 C 39.07 - Buchholz

442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 38).

5Im Rahmen ihrer Entscheidung über die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht - ebenso wie der anderen in § 13 TKG vorgesehenen Verpflichtungen - verfügt die Bundesnetzagentur nach ständiger Rechtsprechung des Se-

nats über ein ihr in Anlehnung an das Planungsermessen eingeräumtes Regulierungsermessen, das fehlerhaft ausgeübt wird, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an

Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt

werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange

verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität - (Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41

Rn. 47, vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10

TKG Nr. 2 Rn. 49, vom 28. Januar 2009 a.a.O. Rn. 33, vom 27. Januar 2010

- BVerwG 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 16, vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 25

und vom 12. Juni 2013 - BVerwG 6 C 10.12 - DVBl 2013, 1188 Rn. 34). Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung des Regulierungsermessens hat sich dabei

grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde zur

Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (Urteile vom 23. November 2011

- BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 40 und vom

12. Juni 2013 a.a.O.).

6Dieses gerichtliche Prüfprogramm ist uneingeschränkt auch bei Anfechtungsklagen gegen solche Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur maßgeblich, durch welche eine den Kläger als Adressaten belastende Verpflichtung

im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht (erstmals) auferlegt, sondern eine in

der Vergangenheit auferlegte Verpflichtung (inhaltlich unverändert) beibehalten

wird. Da die Behörde für die Feststellung und Bewertung des für die Abwägung

maßgeblichen Sachverhalts die Erkenntnisse heranziehen muss, die hierfür im

Zeitpunkt der Entscheidung zur Verfügung stehen (Urteil vom 14. Dezember

2011 a.a.O. Rn. 26), gehören bei Entscheidungen über die Beibehaltung von

Regulierungsverpflichtungen selbstverständlich auch solche Erkenntnisse zum

Abwägungsmaterial, aus denen sich eine Veränderung der der ursprünglichen

Regulierungsverfügung zugrunde liegenden Verhältnisse ergibt. Dass die Bundesnetzagentur derartigen Erkenntnissen gegebenenfalls sogar mit besonderer

Sorgfalt nachzugehen hat, wird durch die Erwägung unterstrichen, dass das

System der zeitabschnittsweisen Auferlegung individueller Verpflichtungen gerade dazu dient, eine Überregulierung zu vermeiden und je nach dem Stand der

Marktverhältnisse den schrittweisen Abbau von Regulierung anzustoßen (Urteil

vom 14. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 34). Ob die Regulierungsbehörde den abwägungserheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat, muss

das Verwaltungsgericht gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 VwGO von Amts

wegen erforschen. Für die Annahme einer besonderen Substantiierungs- und

Darlegungslast des als Adressat der Regulierungsverpflichtung klagenden Unternehmens im Verwaltungsprozess besteht nach alledem keine rechtliche

Grundlage.

7Ob das Verwaltungsgericht abweichend von den vorstehenden Grundsätzen

davon ausgegangen ist, dass die Klägerin die ihrer Ansicht nach seit Erlass der

früheren Regulierungsverfügung eingetretene Änderung der Verhältnisse besonders hätte darlegen und substantiieren müssen, betrifft nur den Einzelfall

und kann die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen. Unabhängig davon hat

das Verwaltungsgericht jedoch auch nicht tragend auf die Annahme einer Substantiierungslast der Klägerin abgestellt. Im Zusammenhang mit ihrem Einwand,

dass Auswirkungen der ersten Regulierungsverfügung und der Entgeltgenehmigungsbeschlüsse nicht beachtet worden seien, hat das Verwaltungsgericht

angenommen, die Bundesnetzagentur habe die ihr im Dezember 2008 zur Verfügung stehenden Erkenntnisse in Form der zu diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Marktdefinition und Marktanalyse herangezogen. Dieses Verfahren sei

erneut durchgeführt worden, habe die vorangegangene Entwicklung des Mobilfunkterminierungsmarktes zum Gegenstand gehabt und soweit folglich auch tatsächliche Auswirkungen der Regulierung auf die Marktverhältnisse umfasst. Mit

der von der Klägerin in der Beschwerdebegründung aufgegriffenen Formulierung, es sei „nicht ersichtlich und auch nicht substantiiert dargelegt“, dass

in den rund zwei Jahren seit Erlass der rechtmäßigen Regulierungsverfügung

vom 29. August 2006 der betreffende Markt und seine Gegebenheiten sich dergestalt verändert hätten, dass die von der Bundesnetzagentur am 5. Dezember

2008 getroffene Entscheidung über die Entgeltregulierung nicht mehr im Rahmen des ihr zustehenden Regulierungsermessens vertretbar wäre, hat das

Verwaltungsgericht vor diesem Hintergrund lediglich auf das Fehlen von An-

haltspunkten verwiesen, an welche eine über die Erkenntnisse der von der

Bundesnetzagentur herangezogenen Marktdefinition und Marktanalyse vom

3. Dezember 2008 hinausgehende Sachverhaltsaufklärung sinnvoll hätte anknüpfen können.

82. Die Revision ist auch nicht deshalb zuzulassen, weil ein Verfahrensmangel

geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann

132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

9Die Beschwerdebegründung zeigt nicht auf, dass dem Verwaltungsgericht eine

Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) unterlaufen wäre. Die Rüge eines Verstoßes gegen den Überzeugungsgrundsatz

verlangt die Darlegung, dass das Gericht einen Schluss gezogen hat, den es

ohne Willkür, insbesondere ohne Verletzung von Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, schlechterdings nicht ziehen konnte (Beschluss vom

15. August 2011 - BVerwG 6 B 9.11 - Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 4

Rn. 10). Dieses Erfordernis ist hier nicht erfüllt. Mit der von der Klägerin beanstandeten Annahme, dass sich die Bundesnetzagentur mit den verschiedenen

Entgeltkontrollmöglichkeiten und den verschiedenen Prüfungsmaßstäben wie

auch dem Absehen von jeglicher Entgeltkontrollverpflichtung auseinander gesetzt und ein Stufenverhältnis der Entgeltkontrollsysteme in ihre Erwägungen

eingestellt habe, hat das Verwaltungsgericht die seiner freien Beweiswürdigung

gesetzten Grenzen nicht überschritten. Insbesondere steht diese Feststellung

nicht in offensichtlichem Widerspruch zu den Ausführungen auf S. 17 ff. des

angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur.

10Die Bundesnetzagentur führt in dem bezeichneten Abschnitt der Beschlussbegründung aus, dass der nationale Gesetzgeber im Telekommunikationsgesetz

drei zueinander im Stufenverhältnis stehende Entgeltkontrollsysteme geregelt

habe und als vierte Variante an ein Absehen von jedweder Kontrolle zu denken

sei. Bei der Darstellung dieser Entgeltkontrollsysteme differenziert die Bundesnetzagentur zwischen der in § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgesehenen doppelten

Vorab-Entgeltprüfung am Missbrauchsmaßstab und am Maßstab der Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung als „schärfster“ Form der Entgeltkontrol-

le, der aus § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG in Verbindung mit § 38 Abs. 1 TKG folgenden Vorab-Entgeltprüfung allein am Missbrauchsmaßstab als „zweitschärfster“

Form und schließlich der in § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG in Bezug genommenen

nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG, bei der die Bundesnetzagentur nur tätig werde, wenn ihr Tatsachen bekannt würden, die die Annahme rechtfertigten, dass Entgelte für Zugangsleistungen von Unternehmen

mit beträchtlicher Marktmacht nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügten. Im

Anschluss an die Feststellung, dass die Entscheidung, ob und inwieweit sie der

Betroffenen Regulierungsverpflichtungen bezüglich ihrer Terminierungsentgelte

auferlege, in ihrem Ermessen liege, arbeitet die Bundesnetzagentur die Zwecke

der Entgeltkontrolle auf dem verfahrensgegenständlichen Terminierungsmarkt

heraus und gelangt zu dem Ergebnis, dass lediglich die Auferlegung einer Entgeltkontrolle gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG diesen Zwecken entspreche.

Schließlich legt sie eingehend dar, dass die Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht nicht nur geeignet, sondern auch zur Zweckerreichung erforderlich

und verhältnismäßig im engeren Sinne sei. Aus diesen Ausführungen in dem

angefochtenen Beschluss konnte das Verwaltungsgericht ohne Willkür schließen, dass sich die Bundesnetzagentur mit den verschiedenen Entgeltkontrollmöglichkeiten und den verschiedenen Prüfungsmaßstäben wie auch dem Absehen von jeglicher Entgeltkontrollverpflichtung auseinander gesetzt und ein

Stufenverhältnis der Entgeltkontrollsysteme in ihre Erwägungen eingestellt habe.

11Ein gegen den Überzeugungsgrundsatz verstoßender Widerspruch lässt sich

entgegen dem Beschwerdevorbringen auch nicht mit der Erwägung begründen,

die Beklagte habe in ihrem Beschluss vom 5. Dezember 2008 insbesondere die

Kombination aus nachträglicher Entgeltregulierung bei Zugrundelegung des

materiellen Maßstabs der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung nicht in den

Blick genommen; da die Klägerin auf diese Alternative im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich hingewiesen habe, könne die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Beklagte habe sich mit den verschiedenen Entgeltkontrollmöglichkeiten auseinander gesetzt, nur bedeuten, dass die Beklagte gerade

auch diese Alternative in Erwägung gezogen habe, was indes dem Akteninhalt

widerspreche. Eine aktenwidrige Tatsachenfeststellung liegt in diesem Zusam-

menhang jedoch schon deshalb nicht vor, weil das Verwaltungsgericht die von

der Klägerin unterstellte Feststellung, die Beklagte habe auch die Kombination

aus nachträglicher Entgeltregulierung und materiellem Maßstab der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung in den Blick genommen, nicht getroffen hat

und auch nicht treffen musste, weil es hierauf nach seiner Rechtsauffassung

nicht ankam. Denn das Verwaltungsgericht teilt erkennbar den rechtlichen Ansatz der Bundesnetzagentur, dass die von der Klägerin aufgezeigte weitere Variante nicht zu den im Telekommunikationsgesetz vorgesehenen Entgeltregulierungsstufen gehört und deshalb im Rahmen der Abwägung auch nicht zu prüfen war. Dieser Auffassung hält die Klägerin zwar entgegen, dass die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte gesetzliche Vorstrukturierung des Ermessensspielraums der Bundesnetzagentur mit den unionsrechtlichen Vorgaben

unvereinbar sei mit der Folge, dass die Bundesnetzagentur in Bezug auf den

Inhalt ihrer Entscheidung vollständige Wahlfreiheit habe und auch für nur ex

post regulierte Entgelte vorsehen könne, dass diese dem Maßstab des § 31

TKG unterliegen (vgl. Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 30

Rn. 56). Selbst wenn diese Kritik der Klägerin zuträfe, was der Senat bisher

nicht entschieden hat und ausdrücklich offen lässt, würde dies jedoch allenfalls

auf einen Rechtsanwendungsfehler des Verwaltungsgerichts führen, der nicht

Gegenstand einer Verfahrensrüge sein kann.

123. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.

Neumann Dr. Graulich Hahn

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil