Urteil des BVerwG, Az. 6 B 16.13

Änderung der Verhältnisse, Erlass, Form, Unterliegen
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 16.13
VG 1 K 182/09
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 23. Oktober 2013
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich und Hahn
beschlossen:
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Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln
vom 14. Februar 2013 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 500 000 € festgesetzt.
G r ü n d e:
Die Beschwerde, die sich auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Be-
deutung der Rechtssache (1.) und des Verfahrensmangels (2.) stützt, bleibt oh-
ne Erfolg.
1. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Grundsätzlich bedeutsam im
Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache nur, wenn für die angefochtene
Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang un-
geklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung
im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der
Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint.
Den Darlegungen der Beschwerde lässt sich nicht entnehmen, dass diese Vo-
raussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind.
Die Klägerin hält die Frage für rechtsgrundsätzlich: „Ist es bei einer Klage ge-
gen eine Entscheidung der Bundesnetzagentur, durch welche eine den Kläger
als Adressaten belastende Regulierungsverfügung beibehalten wird, Sache des
Klägers[,] substantiiert darzulegen, ob sich im Zeitraum seit Erlass der früheren
Regulierungsverfügung die Verhältnisse so geändert haben, dass die früher
getroffene Entscheidung über die Entgeltregulierung nicht mehr im Rahmen des
der Bundesnetzagentur zustehenden Regulierungsermessens vertretbar wäre?“
Dieser Frage fehlt die für eine Zulassung erforderliche Klärungsfähigkeit in ei-
nem Revisionsverfahren, weil sie sich ohne Durchführung eines Revisionsver-
fahrens beantworten lässt. Nach der Zielsetzung des Revisionszulassungs-
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rechts ist Voraussetzung für die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher
Bedeutung, dass der im Rechtsstreit vorhandene Problemgehalt einer Klärung
gerade durch eine höchstrichterliche Entscheidung bedarf. Dies ist dann nicht
der Fall, wenn sich die aufgeworfene Frage auf der Grundlage der vorhandenen
Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzes-
interpretation ohne Weiteres beantworten lässt (ständige Rechtsprechung, vgl.
z.B. Beschluss vom 19. Dezember 2012 - BVerwG 6 B 21.12 - NVwZ 2013, 439
Rn. 2). So liegt es hier.
Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur, die
der Klägerin mit der Regulierungsverfügung vom 29. August 2006 auferlegte
Verpflichtung beizubehalten, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs
und der Kollokation gemäß Ziffer 1 der Genehmigung unterliegen, ist § 9 Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikations-
gesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190) - TKG -, das in dem hier maß-
geblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 5. Dezember
2008 zuletzt durch Gesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl I S. 3198) geändert
worden war. Nach § 30 Abs. 1 TKG unterliegen die Entgelte des Betreibers ei-
nes öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht
verfügt, für ihm auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung durch die
Bundesnetzagentur, falls sie die Entgelte nicht unter den Voraussetzungen des
§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 TKG einer nachträglichen Regulierung unterwirft.
Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Vorschrift im Hinblick auf Art. 8
und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen
und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangs-
richtlinie (ABl Nr. L 108 S. 7) - unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass die
Bundesnetzagentur stets über das Ob und das Wie der Entgeltregulierung zu
entscheiden hat (Urteil vom 28. Januar 2009 - BVerwG 6 C 39.07 - Buchholz
442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 38).
Im Rahmen ihrer Entscheidung über die Auferlegung der Entgeltgenehmi-
gungspflicht - ebenso wie der anderen in § 13 TKG vorgesehenen Verpflichtun-
gen - verfügt die Bundesnetzagentur nach ständiger Rechtsprechung des Se-
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nats über ein ihr in Anlehnung an das Planungsermessen eingeräumtes Regu-
lierungsermessen, das fehlerhaft ausgeübt wird, wenn eine Abwägung über-
haupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an
Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt
werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange
verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwi-
schen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Ge-
wichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportio-
nalität - (Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41
Rn. 47, vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10
TKG Nr. 2 Rn. 49, vom 28. Januar 2009 a.a.O. Rn. 33, vom 27. Januar 2010
- BVerwG 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 16, vom 14. De-
zember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 25
und vom 12. Juni 2013 - BVerwG 6 C 10.12 - DVBl 2013, 1188 Rn. 34). Die ge-
richtliche Kontrolle der Ausübung des Regulierungsermessens hat sich dabei
grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde zur
Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (Urteile vom 23. November 2011
- BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 40 und vom
12. Juni 2013 a.a.O.).
Dieses gerichtliche Prüfprogramm ist uneingeschränkt auch bei Anfechtungs-
klagen gegen solche Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur maß-
geblich, durch welche eine den Kläger als Adressaten belastende Verpflichtung
im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht (erstmals) auferlegt, sondern eine in
der Vergangenheit auferlegte Verpflichtung (inhaltlich unverändert) beibehalten
wird. Da die Behörde für die Feststellung und Bewertung des für die Abwägung
maßgeblichen Sachverhalts die Erkenntnisse heranziehen muss, die hierfür im
Zeitpunkt der Entscheidung zur Verfügung stehen (Urteil vom 14. Dezember
2011 a.a.O. Rn. 26), gehören bei Entscheidungen über die Beibehaltung von
Regulierungsverpflichtungen selbstverständlich auch solche Erkenntnisse zum
Abwägungsmaterial, aus denen sich eine Veränderung der der ursprünglichen
Regulierungsverfügung zugrunde liegenden Verhältnisse ergibt. Dass die Bun-
desnetzagentur derartigen Erkenntnissen gegebenenfalls sogar mit besonderer
Sorgfalt nachzugehen hat, wird durch die Erwägung unterstrichen, dass das
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System der zeitabschnittsweisen Auferlegung individueller Verpflichtungen ge-
rade dazu dient, eine Überregulierung zu vermeiden und je nach dem Stand der
Marktverhältnisse den schrittweisen Abbau von Regulierung anzustoßen (Urteil
vom 14. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 34). Ob die Regulierungsbehörde den ab-
wägungserheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat, muss
das Verwaltungsgericht gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 VwGO von Amts
wegen erforschen. Für die Annahme einer besonderen Substantiierungs- und
Darlegungslast des als Adressat der Regulierungsverpflichtung klagenden Un-
ternehmens im Verwaltungsprozess besteht nach alledem keine rechtliche
Grundlage.
Ob das Verwaltungsgericht abweichend von den vorstehenden Grundsätzen
davon ausgegangen ist, dass die Klägerin die ihrer Ansicht nach seit Erlass der
früheren Regulierungsverfügung eingetretene Änderung der Verhältnisse be-
sonders hätte darlegen und substantiieren müssen, betrifft nur den Einzelfall
und kann die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen. Unabhängig davon hat
das Verwaltungsgericht jedoch auch nicht tragend auf die Annahme einer Subs-
tantiierungslast der Klägerin abgestellt. Im Zusammenhang mit ihrem Einwand,
dass Auswirkungen der ersten Regulierungsverfügung und der Entgeltgeneh-
migungsbeschlüsse nicht beachtet worden seien, hat das Verwaltungsgericht
angenommen, die Bundesnetzagentur habe die ihr im Dezember 2008 zur Ver-
fügung stehenden Erkenntnisse in Form der zu diesem Zeitpunkt abgeschlos-
senen Marktdefinition und Marktanalyse herangezogen. Dieses Verfahren sei
erneut durchgeführt worden, habe die vorangegangene Entwicklung des Mobil-
funkterminierungsmarktes zum Gegenstand gehabt und soweit folglich auch tat-
sächliche Auswirkungen der Regulierung auf die Marktverhältnisse umfasst. Mit
der von der Klägerin in der Beschwerdebegründung aufgegriffenen Formu-
lierung, es sei „nicht ersichtlich und … auch nicht substantiiert dargelegt“, dass
in den rund zwei Jahren seit Erlass der rechtmäßigen Regulierungsverfügung
vom 29. August 2006 der betreffende Markt und seine Gegebenheiten sich der-
gestalt verändert hätten, dass die von der Bundesnetzagentur am 5. Dezember
2008 getroffene Entscheidung über die Entgeltregulierung nicht mehr im Rah-
men des ihr zustehenden Regulierungsermessens vertretbar wäre, hat das
Verwaltungsgericht vor diesem Hintergrund lediglich auf das Fehlen von An-
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haltspunkten verwiesen, an welche eine über die Erkenntnisse der von der
Bundesnetzagentur herangezogenen Marktdefinition und Marktanalyse vom
3. Dezember 2008 hinausgehende Sachverhaltsaufklärung sinnvoll hätte an-
knüpfen können.
2. Die Revision ist auch nicht deshalb zuzulassen, weil ein Verfahrensmangel
geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann
(§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Die Beschwerdebegründung zeigt nicht auf, dass dem Verwaltungsgericht eine
Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) unter-
laufen wäre. Die Rüge eines Verstoßes gegen den Überzeugungsgrundsatz
verlangt die Darlegung, dass das Gericht einen Schluss gezogen hat, den es
ohne Willkür, insbesondere ohne Verletzung von Denkgesetzen oder allgemei-
nen Erfahrungssätzen, schlechterdings nicht ziehen konnte (Beschluss vom
15. August 2011 - BVerwG 6 B 9.11 - Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 4
Rn. 10). Dieses Erfordernis ist hier nicht erfüllt. Mit der von der Klägerin bean-
standeten Annahme, dass sich die Bundesnetzagentur mit den verschiedenen
Entgeltkontrollmöglichkeiten und den verschiedenen Prüfungsmaßstäben wie
auch dem Absehen von jeglicher Entgeltkontrollverpflichtung auseinander ge-
setzt und ein Stufenverhältnis der Entgeltkontrollsysteme in ihre Erwägungen
eingestellt habe, hat das Verwaltungsgericht die seiner freien Beweiswürdigung
gesetzten Grenzen nicht überschritten. Insbesondere steht diese Feststellung
nicht in offensichtlichem Widerspruch zu den Ausführungen auf S. 17 ff. des
angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur.
Die Bundesnetzagentur führt in dem bezeichneten Abschnitt der Beschlussbe-
gründung aus, dass der nationale Gesetzgeber im Telekommunikationsgesetz
drei zueinander im Stufenverhältnis stehende Entgeltkontrollsysteme geregelt
habe und als vierte Variante an ein Absehen von jedweder Kontrolle zu denken
sei. Bei der Darstellung dieser Entgeltkontrollsysteme differenziert die Bundes-
netzagentur zwischen der in § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgesehenen doppelten
Vorab-Entgeltprüfung am Missbrauchsmaßstab und am Maßstab der Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung als „schärfster“ Form der Entgeltkontrol-
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le, der aus § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG in Verbindung mit § 38 Abs. 1 TKG folgen-
den Vorab-Entgeltprüfung allein am Missbrauchsmaßstab als „zweitschärfster“
Form und schließlich der in § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG in Bezug genommenen
nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG, bei der die Bundes-
netzagentur nur tätig werde, wenn ihr Tatsachen bekannt würden, die die An-
nahme rechtfertigten, dass Entgelte für Zugangsleistungen von Unternehmen
mit beträchtlicher Marktmacht nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügten. Im
Anschluss an die Feststellung, dass die Entscheidung, ob und inwieweit sie der
Betroffenen Regulierungsverpflichtungen bezüglich ihrer Terminierungsentgelte
auferlege, in ihrem Ermessen liege, arbeitet die Bundesnetzagentur die Zwecke
der Entgeltkontrolle auf dem verfahrensgegenständlichen Terminierungsmarkt
heraus und gelangt zu dem Ergebnis, dass lediglich die Auferlegung einer Ent-
geltkontrolle gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG diesen Zwecken entspreche.
Schließlich legt sie eingehend dar, dass die Auferlegung einer Entgeltgenehmi-
gungspflicht nicht nur geeignet, sondern auch zur Zweckerreichung erforderlich
und verhältnismäßig im engeren Sinne sei. Aus diesen Ausführungen in dem
angefochtenen Beschluss konnte das Verwaltungsgericht ohne Willkür schlie-
ßen, dass sich die Bundesnetzagentur mit den verschiedenen Entgeltkontroll-
möglichkeiten und den verschiedenen Prüfungsmaßstäben wie auch dem Ab-
sehen von jeglicher Entgeltkontrollverpflichtung auseinander gesetzt und ein
Stufenverhältnis der Entgeltkontrollsysteme in ihre Erwägungen eingestellt ha-
be.
Ein gegen den Überzeugungsgrundsatz verstoßender Widerspruch lässt sich
entgegen dem Beschwerdevorbringen auch nicht mit der Erwägung begründen,
die Beklagte habe in ihrem Beschluss vom 5. Dezember 2008 insbesondere die
Kombination aus nachträglicher Entgeltregulierung bei Zugrundelegung des
materiellen Maßstabs der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung nicht in den
Blick genommen; da die Klägerin auf diese Alternative im erstinstanzlichen Ver-
fahren ausdrücklich hingewiesen habe, könne die Feststellung des Verwal-
tungsgerichts, die Beklagte habe sich mit den verschiedenen Entgeltkontroll-
möglichkeiten auseinander gesetzt, nur bedeuten, dass die Beklagte gerade
auch diese Alternative in Erwägung gezogen habe, was indes dem Akteninhalt
widerspreche. Eine aktenwidrige Tatsachenfeststellung liegt in diesem Zusam-
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menhang jedoch schon deshalb nicht vor, weil das Verwaltungsgericht die von
der Klägerin unterstellte Feststellung, die Beklagte habe auch die Kombination
aus nachträglicher Entgeltregulierung und materiellem Maßstab der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung in den Blick genommen, nicht getroffen hat
und auch nicht treffen musste, weil es hierauf nach seiner Rechtsauffassung
nicht ankam. Denn das Verwaltungsgericht teilt erkennbar den rechtlichen An-
satz der Bundesnetzagentur, dass die von der Klägerin aufgezeigte weitere Va-
riante nicht zu den im Telekommunikationsgesetz vorgesehenen Entgeltregulie-
rungsstufen gehört und deshalb im Rahmen der Abwägung auch nicht zu prü-
fen war. Dieser Auffassung hält die Klägerin zwar entgegen, dass die vom Ver-
waltungsgericht zugrunde gelegte gesetzliche Vorstrukturierung des Ermes-
sensspielraums der Bundesnetzagentur mit den unionsrechtlichen Vorgaben
unvereinbar sei mit der Folge, dass die Bundesnetzagentur in Bezug auf den
Inhalt ihrer Entscheidung vollständige Wahlfreiheit habe und auch für nur ex
post regulierte Entgelte vorsehen könne, dass diese dem Maßstab des § 31
TKG unterliegen (vgl. Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 30
Rn. 56). Selbst wenn diese Kritik der Klägerin zuträfe, was der Senat bisher
nicht entschieden hat und ausdrücklich offen lässt, würde dies jedoch allenfalls
auf einen Rechtsanwendungsfehler des Verwaltungsgerichts führen, der nicht
Gegenstand einer Verfahrensrüge sein kann.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestset-
zung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.
Neumann
Dr. Graulich
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