Urteil des BVerwG, Az. 6 B 12.10

Frequenz, Hof, Ukw, Verfahrensrecht
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 12.10
VGH 7 B 06.2960
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 19. Juni 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und Dr. Graulich
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungs-
gerichtshofs vom 30. November 2009 wird zurückgewie-
sen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens
mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beige-
ladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 15 000 € festgesetzt.
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G r ü n d e :
Die Klägerin wendet sich gegen die Nichtzulassung der Revision mit der Ver-
fahrensrüge (1.) und der Grundsatzrüge (2.). Die darauf gestützte Beschwerde
bleibt ohne Erfolg.
1. Die auf insgesamt acht unterschiedliche Vorbringen (a) bis h)) gestützte Ver-
fahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist unbegründet.
a) Die Klägerin sieht Verfahrensrecht dadurch als verletzt an (§ 132 Abs. 2
Nr. 3 VwGO), dass das Berufungsgericht den Klageantrag falsch ausgelegt
habe. Sie bringt vor, nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs habe die Klä-
gerin lediglich mehr Sendezeit auf der Hauptfrequenz 88.0 MHz eingeklagt, sei
aber nicht mehr an den - einheitlich mit ausgeschriebenen - Frequenzen für
das Jugendprogramm interessiert gewesen. Dadurch habe das Gericht sich
darauf als festgelegt gesehen, der Klägerin im Verhältnis zur Beigeladenen
weniger als die Hälfte der Sendezeit auf 88.0 MHz zuzuweisen, weil das allein
der Beigeladenen zugeteilte Jugendradioprogramm durch diese „querzufinan-
zieren“ sei.
Ein Verfahrensmangel im Sinne vkann zwar darin
liegen, dass unter Verstdas Gericht über einen bei ihm
durch Antragstellung anhängig gewordenen Gegenstand nicht entscheidet
(Beschluss vom 27. Oktober 2006 --). Dies ist aber vor-
liegend nicht der Fall. Nach der Regelung idarf das Gericht über
das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge
nicht gebunden, hat vielmehr das tatsächliche Rechtsschutzbegehren zu ermit-
teln (vgl. Urteil vom 30. Juli 1976 - BVerwG 4 C 15.76 - Buchholz 310 § 88
VwGO Nr. 5; Beschluss vom 5. Februar 1998 -- Buchholz
310 § 88 VwGO Nr. 25). Maßgebend für den Umfang des Klagebegehrens ist
das aus dem gesamten Parteivorbringen, insbesondere der Klagebegründung,
zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel (stRspr; vgl. etwa Urteil vom 3. Juli
1992 -- Buchholz 310 § 88 VwGO Nr. 19). Insoweit sind die
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für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätz
anzuwenden. Maßgebend ist der geäußerte Parteiwille, wie er sich aus
der prozessualen Erklärung und sonstigen Umständen ergibt; der Wortlaut der
Erklärung tritt hinter deren Sinn und Zweck zurück (Urteil vom 27. April 1990 -
- Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 9). Neben dem Klageantrag
und der Klagebegründung ist auch die Interessenlage des Klägers zu berück-
sichtigen, soweit sie sich aus dem Parteivortrag und sonstigen für das Gericht
und den Beklagten als Empfänger der Prozesserklärung erkennbaren Um-
ständen ergibt (vgl. Beschluss vom 17. Dezember 2009 - BVerwG 6 B 30.09 -
unter Hinweis auf das Urteil vom 18. November 1982 --
Buchholz 310 § 82 VwGO Nr. 11).
Das Berufungsurteil ist ausweislich des Tatbestandes davon ausgegangen,
dass die Klägerin und die Beigeladene sich im Rahmen der Ausschreibung
„jeweils voll umfänglich für die Sendetätigkeiten auf beiden Frequenzen“, näm-
lich Frequenz 88.0 MHz und Frequenz 94.0 MHz beworben haben (Berufungs-
urteil Rn. 2). Noch in ihrem Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 2005 sei die
Beklagte davon ausgegangen, dass sich der Widerspruch sowohl auf die Be-
rücksichtigung der Klägerin als alleinige Anbieterin auf der Hauptfrequenz 88.0
MHz als auch auf die ergänzende Zuweisung für die Gestaltung eines jugend-
orientierten Angebots auf den Frequenzen 94.0 MHz und 97.3 MHz erstrecke
(S. 7 des Widerspruchsbescheids). Im Klageverfahren habe die Klägerin je-
doch ausdrücklich die Verpflichtung der Beklagten beantragt, „der Klägerin zu-
sätzlich zu den vom Genehmigungsbescheid vom 8. September 2004 einge-
räumten Sendestunden auf der UKW-Frequenz 88.0 MHz mit den zugeordne-
ten Füllsenderfrequenzen weitere Sendezeit zur Verfügung zu stellen“. Dies
habe das Verwaltungsgericht mangels abweichender Anhaltspunkte dahinge-
hend verstehen dürfen, dass Streitgegenstand ausschließlich die Sendezeit-
verteilung auf der Hauptfrequenz 88.0 MHz sei, nicht aber die Zuteilung der
Jugendfrequenzen (Berufungsurteil Rn. 42). Mit Schriftsatz vom 11. Januar
2008 - während des Berufungsverfahrens - beantragte die Klägerin „unter Ab-
änderung des ursprünglichen Klageantrags“, die Beklagte unter Aufhebung des
Bescheids vom 8. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids
vom 17. Mai 2005 zu verpflichten, der Klägerin die von ihr beantragte
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Sendegenehmigung für diejenigen Frequenzen zu erteilen, die in der am
30. Januar 2004 veröffentlichten Ausschreibung für die Nutzung der drahtlosen
UKW-Hörfunkfrequenzen im Versorgungsgebiet Stadt Hof, Landkreis Hof und
Landkreis Wunsiedel ausgeschrieben worden seien (UKW-Frequenz 88.0 MHz
sowie die UKW-Frequenz 94.0 MHz in Hof und 97.3 MHz in Wunsiedel jeweils
mit den zugeordneten Füllsenderfrequenzen). Das in der Berufungsinstanz
anhängige Klagebegehren hat der Verwaltungsgerichtshof dahin verstanden,
dass die Klägerin durch ihre Erklärung vom 11. Januar 2008 die ursprünglich
auch auf Erhöhung der Sendezeiten gerichtete Klage nicht zurücknehmen,
sondern zumindest hilfsweise aufrechterhalten wollte (Berufungsurteil Rn. 21),
und darüber hat er auch - der Berufung der Beklagten folgend und die Klage
abweisend - zunächst entschieden (Berufungsurteil Rn. 22 bis 40). Ergänzend
dazu hat er den mit Schriftsatz vom 11. Januar 2008 eingereichten Antrag der
Klägerin auf Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin die Verbreitung des An-
gebots auf sämtlichen von ihr beantragten Frequenzen zu genehmigen, als
Klageänderung verstanden, welcher die Beklagte und die Beigeladene wider-
sprochen hatten, und deren Sachdienlichkeit von ihm verneint wurde (Beru-
fungsurteil Rn. 41 bis 43).
Die Auslegung des Klagebegehrens durch den Verwaltungsgerichtshof ist nicht
zu beanstanden. Noch die Widerspruchsentscheidung hatte sich auf die drei
Frequenzen 88.0 sowie 94.0 und 97.3 MHz bezogen. In auffälligem Gegensatz
dazu hat die Klägerin ihren Klageantrag vor dem Verwaltungsgericht von An-
fang an ausdrücklich auf die Frequenz 88.0 MHz begrenzt. Durchgreifende An-
haltspunkte für ein abweichendes Verständnis sind dem Inhalt der erstinstanzli-
chen Gerichtsakte nicht zu entnehmen. Folgerichtig hat sich der teilweise statt-
gebende erstinstanzliche gerichtliche Ausspruch auf die Frequenz 88.0 MHz
beschränkt. Nur in diesem Umfang ist das Klagebegehren in die zweite Instanz
gelangt. Die Einbeziehung der beiden anderen Frequenzen in das Klagebegeh-
ren durch den Schriftsatz der Klägerin vom 11. Januar 2008 musste der Ver-
waltungsgerichtshof daher als Klageänderung behandeln, deren Zulässigkeit an
§§ 91, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu messen war.
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b) Die Klägerin rügt weiterhin, das Berufungsgericht habe sich unter Verletzung
von Verfahrensrecht (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht mit dem grundlegenden
Prozessstoff auseinandergesetzt, indem es wiederholt auf einen fehlenden
Drittwiderspruch hingewiesen habe, der nach der Rechtsprechung des
Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 1986 bei bayerischen Ge-
nehmigungsbescheiden nicht notwendig sei. Dieser Punkt sei in den Schrift-
sätzen gut dokumentiert, nochmals in der mündlichen Verhandlung vorge-
bracht und an sich auch ausschreibungstechnisch unmöglich und unnötig.
Soweit damit ein Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO gerügt worden sein
sollte, ist er nicht begründet. Das Berufungsgericht hat unter Beachtung der
sich aus dem dort geregelten Überzeugungsgrundsatz ergebenden Anforde-
rungen entschieden. Es hat die Ansicht vertreten, das Verwaltungsgericht habe
mangels abweichender Anhaltspunkte den Prozessstoff dahin gehend verste-
hen dürfen, dass Streitgegenstand ausschließlich die Sendezeitverteilung auf
der Hauptfrequenz 88.0 MHz, nicht aber die Zuteilung der Jugendfrequenzen
gewesen sei. Dementsprechend hat das Berufungsgericht weiter argumentiert,
wenn die Klägerin der Auffassung gewesen wäre, das Verwaltungsgericht habe
zu Unrecht über einen Teil des Streitgegenstands nicht entschieden, hätte sie
ebenfalls die Zulassung der Berufung gegen das Urteil beantragen oder inner-
halb der Frist desAnschlussberufung einlegen
müssen. Die Erstreckung der Klage auf einen bestandskräftig gewordenen Teil
des Ausgangsbescheids könne jedoch nicht als sachdienlich angesehen wer-
den (Berufungsurteil Rn. 42). Vom „fehlenden Drittwiderspruch“ ist entgegen
dem Beschwerdevorbringen im Berufungsurteil weder wörtlich noch sinngemäß
die Rede. Darin liegt kein die Anforderungen von § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
verletzender Mangel an Auseinandersetzung mit dem Prozessstoff, sondern
lediglich eine vom Berufungsgericht eingenommene andere Rechtsansicht bei
der rechtlichen Beurteilung der Bestandskraftfähigkeit der streitgegenständli-
chen Frequenzzuteilungsentscheidung. Der Verwaltungsgerichtshof hat ange-
nommen, die angefochtenen Bescheide seien wegen der begrenzten Antrag-
stellung in der Klageschrift jedenfalls hinsichtlich der Frequenzen 94.0 und
97.3 MHz bestandskräftig geworden. Angesichts dessen sind Ausführungen der
Klägerin zur Entbehrlichkeit eines „Drittwiderspruchs“ nicht entscheidungser-
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heblich. Ob der Verwaltungsgerichtshof mit der Annahme, die angefochtenen
Bescheide seien teilweise bestandskräftig geworden, zu Recht von einer Teil-
barkeit der Bescheide ausgegangen ist, ist wiederum eine Frage des materiel-
len Rechts, die die Klägerin möglicherweise anders beurteilt als der Verwal-
tungsgerichtshof.
c) Mit einer weiteren Verfahrensrüge wendet die Klägerin sich gegen die For-
mulierung in den Urteilsgründen: „Die Beklagte hat der Klägerin sechs Stunden
Sendezeit von 12:00 Uhr bis 18:00 Uhr und damit in einer Zeit mit vergleichs-
weise hoher Hörerreichweite und entsprechendem Werbepotenzial zugewie-
sen. Demgegenüber sendet die Beigeladene über einen Zeitraum von insge-
samt 18 Stunden und muss daher im Unterschied zur Klägerin durch das
ebenfalls hohe Werbepotenzial am Vormittag die wenig ertragreichen Sende-
zeiten am Abend und in den Nachtstunden mitfinanzieren. Insgesamt gesehen
ist damit das Verhältnis des Werbepotenzials pro Stunde Sendezeit bei der
Beigeladenen ungünstiger als bei der Klägerin. “ (Berufungsurteil Rn. 34). Die
Klägerin sieht darin einen verfahrensrechtlichen Verstoß gegen Denkgesetze
(§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Der Kern des Rechtsstreits sei der Vorwurf, dass
der Beigeladenen mit 18 Stunden täglicher Sendezeit wesentlich mehr Stunden
zugewiesen würden und sie damit eine viel höhere Einnahmemöglichkeit habe.
Das Berufungsgericht aber wende dieses Mehr an Stunden zu einem Argu-
ment gegen die Klägerin, weil sich der Einnahmedurchschnitt pro Stunde redu-
ziere. Damit komme es zu dem skurrilen Ergebnis, dass die Klägerin im Vorteil
sei. Da dieses Argument nicht originär vom Berufungsgericht, sondern von der
Beklagten stamme, zeige sich auch ein Unterlassen der gebotenen Auseinan-
dersetzung mit dem Streitstoff.
Soweit die Beschwerde einen Verstoß gegen Denkgesetze in dem Begrün-
dungsgang des Berufungsurteils bemängelt, woraus sie offenbar einen Verfah-
rensmangel ableiten will, übersieht sie, dass regelmäßig Fehler in der Sach-
verhalts- und Beweiswürdigung revisionsrechtlich nicht dem Verfahrensrecht,
sondern dem sachlichen Recht zuzurechnen sind (vgl. Beschluss vom 2. No-
vember 1995 - BVerwG 9 B 710.94 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 266
m.w.N.); soweit hiervon Ausnahmen zuzulassen sind (vgl. BVerwGE 84, 271;
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Beschluss vom 3. April 1996 - BVerwG 4 B 253.95 - Buchholz 310 § 108
VwGO Nr. 269), verlangt auch die Behauptung eines Verstoßes gegen Denk-
gesetze im Tatsachenbereich die Darlegung, dass das Gericht einen Schluss
gezogen hat, der schlechterdings nicht gezogen werden kann (vgl. Beschluss
vom 24. Mai 1996 - BVerwG 8 B 98.96 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 270).
Hiervon sind die Darlegungen in der Beschwerdeschrift ebenso weit entfernt
wie hinsichtlich des Vortrages einer fehlenden Auseinandersetzung des Beru-
fungsurteils mit dem Streitstoff. In dem beanstandeten Abschnitt der Entschei-
dungsgründe hat das Berufungsgericht dem Vergleich der an Klägerin und
Beigeladene zugeteilten Sendezeiten einen wirtschaftlichen Vergleich nach
erzielbaren Werbeeinkünften einerseits und Kosten für die anzubietenden
Programminhalte andererseits angefügt und darin ein günstigeres Abschneiden
der Klägerin als Ergebnis der Frequenzverteilung gesehen. Das Gewicht
dieses Vergleichs mag von der Klägerin geringer veranschlagt werden als vom
Berufungsgericht. Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt darin aber nicht. Und
eine fehlende Auseinandersetzung mit Streitstoff kann mit Erfolg einem Gericht
von einer Prozesspartei nicht vorgeworfen werden, wenn es einen Gedanken-
gang nachvollzieht, der von einer anderen Prozesspartei angestellt worden ist.
d) Eine weitere Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), in der Form der
Aufklärungsrüge (§ 86 Abs. 1 VwGO) macht die Klägerin an einem Abschnitt
im Berufungsurteil fest, in dem es um den Umgang der Beklagten mit der - an-
geblich klägerseitig fehlenden - Bereitschaft von Klägerin und Beigeladener zur
Begründung einer Anbietergemeinschaft und damit im Zusammenhang um die
Fähigkeit zum Angebot eines Jugendprogramms geht. Bei dem von der Be-
schwerde herangezogenen Satz geht es um die Wiedergabe einer Erwägung
im Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 17. Mai 2005: „Da sich lediglich
das Konzept der Beigeladenen für das Jugendprogramm mit einer Einbezie-
hung eines überwiegenden landesweiten Angebots im Wege der Zulieferung
als wirtschaftlich tragfähig erweise, habe dieser Gesichtspunkt auch bei der
Verteilung der Sendezeiten auf der Hauptfrequenz Berücksichtigung finden
müssen.“ (Berufungsurteil Rn. 39). Darin sieht die Klägerin eine Nichtakzep-
tanz ihrer Bewerbung für das Jugendradioprogramm durch das Berufungsge-
richt, indem es eine pauschale und nicht weiter begründete Behauptung im
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Lizenzbescheid der Beklagten übernommen habe. Das Berufungsgericht hätte
insofern weiter aufklären müssen, ob die Programmvorstellung der Klägerin
tatsächlich - wie die Beklagte behaupte - finanzierbar sei oder nicht.
Die Verfahrensrüge greift nicht durch. Aufklären muss das Gericht nur, was
nach der von ihm materiellrechtlich für maßgeblich gehaltenen Rechtslage ent-
scheidungserheblich ist. Das Berufungsgericht ist aber davon ausgegangen,
dass der zur Entscheidung anstehende Klageantrag nur die Frequenz 88.0
MHz betraf und nicht das auf der Frequenz 94.0 MHz gesendete Jugendpro-
gramm. Soweit die Klägerin versucht hat, letzteres durch nachträgliche Antrag-
stellung zum Klagegegenstand zu machen, hat das Berufungsgericht darin
eine nachträgliche Klageänderung gesehen und - nach verweigerter Einwilli-
gung der anderen Verfahrensbeteiligten - deren Sachdienlichkeit verneint und
den darin enthaltenen Antrag dadurch nicht zum Verfahrensgegenstand ge-
macht. Damit war für die Verteilung der Sendestunden auf der Frequenz
88.0 MHz zwischen der Klägerin und der Beigeladenen davon auszugehen,
dass die Beigeladene das Jugendprogramm senden werde.
Im Übrigen handelt es sich bei dem von der Beschwerde angegriffenen Satz
um einen Ausschnitt der gerichtlichen Ermessenskontrolle des Ergänzungsbe-
scheids der Beklagten vom 7. Dezember 2007 gemäß § 114 VwGO (Beru-
fungsurteil Rn. 30 ff.) und somit nicht um eine Frage des Verfahrensrechts,
sondern der materiellen Rechtsanwendung. In dem angegriffenen Unterab-
schnitt dieser Ermessenskontrolle ging es um den Stellenwert, welchen die
Beklagte in ihrem Bescheid der von ihr unterstellten unzureichenden Bereit-
schaft der Klägerin zur Zusammenarbeit mit der Beigeladenen als gemeinsame
Programmanbieter beigemessen hat. Das Berufungsgericht maß darin dem
Umstand lediglich geringes Gewicht zu, dass die Klägerin nur unter der
Voraussetzung einer Mehrheitsbeteiligung, nicht aber unter paritätischer Betei-
ligung zur Zusammenarbeit in einer Anbietergesellschaft bereit war (Beru-
fungsurteil Rn. 37). Es hat sich den Gedanken im Ergänzungsbescheid der
Beklagten, lediglich das Konzept der Beigeladenen zum Jugendprogramm ha-
be sich als wirtschaftlich tragfähig erwiesen, nur in der Weise zu eigen ge-
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macht, dass es ihn im Rahmen der Ermessensbetätigung der Beklagten für
abwägungsfähig hielt.
Soweit die Klägerin in der Frage der wirtschaftlichen Tragfähigkeit ihres Vor-
schlages zum Jugendprogramm einen entscheidungserheblichen Umstand
gesehen hätte, der ihre Interessen nachteilig berühren könnte, wäre es an ihr
gewesen, auf einer mündlichen Verhandlung vor der Berufungsentscheidung
zu bestehen und einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen. Das Beru-
fungsgericht hat den Beteiligten insofern Veranlassung zum Überdenken ihrer
verfahrensrechtlichen Situation gegeben, als es im Zusammenhang mit der
Anfrage vom 21. Februar 2008 über das Einverständnis mit einer Entscheidung
ohne vorherige mündliche Verhandlung den Hinweis gegeben hat, dass an
dem gerichtlichen Vergleichsbeschluss vom 24. Oktober 2007 nicht festgehal-
ten und auch erwogen werde, der Berufung der Beklagten stattzugeben. Die
Klägerin hat gleichwohl ihren Verzicht auf mündliche Verhandlung und somit
auch auf die Möglichkeit der bindenden Beweisantragstellung (§ 86 Abs. 2
VwGO) erklärt.
e) Einen weiteren Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sieht die Kläge-
rin darin, das Berufungsgericht sei davon ausgegangen, dass eine Querfinan-
zierung des Jugendradioprogramms durch das Hauptprogramm notwendig sei.
Deshalb sei es rechtens, dass die Beklagte der Beigeladenen mehr Sendezeit
auf den Hauptfrequenzen einräume. Diese Überlegung basiere aber auf der
von der Klägerin angezweifelten Prämisse, dass nur die Beigeladene das Ju-
gendradioprogramm hätte finanzieren können und im Wege des Splittings die
Beigeladene einzubinden gewesen sei und das Jugendradioprogramm über-
nehmen müsse. Die Klägerin habe - mit entsprechendem Beweisangebot -
bereits im Widerspruchsverfahren angezweifelt, ob überhaupt eine Querfinan-
zierung des Jugendprogramms notwendig sei.
Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner Überprüfung des von der Beklag-
ten nach Art. 25 Abs. 3 und 4 BayMG, § 8 HFS auszuübenden Ermessens beim
Frequenzsplitting (§ 114 Satz 2 VwGO) in revisionsrechtlich nicht zu be-
anstandender Weise die Mitfinanzierung des Jugendprogramms durch die Bei-
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geladene mitberücksichtigt (Berufungsurteil Rn. 30 ff., 34). Das Berufungsge-
richt ist der Auffassung, die Beigeladene müsse durch die Werbeeinnahmen die
ihr ebenfalls zugewiesene und allein nicht tragfähige Jugendfrequenz mitfi-
nanzieren (§ 9 Abs. 2 Satz 2 HFS), deren Werbepotenzial trotz des von der
Beklagten festgestellten Anstiegs nach wie vor erheblich niedriger sei als das
der Hauptfrequenz. Dies spreche dafür, der Beigeladenen einen größeren Sen-
dezeitanteil bei der Nutzung der Hauptfrequenz einzuräumen (a.a.O. Rn. 34).
Ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht des Berufungsgerichts (§ 86 Abs. 1
VwGO) ist auch unter Beachtung der dort eingenommenen materiellrechtlichen
Position nicht zu erkennen. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass die Tatsa-
chenunterstellung der Mitfinanzierungsbedürftigkeit des Jugendprogramms
durch die Hauptfrequenz selbst fehlerhaft sei. Die Beweisankündigung im
Schriftsatz der Klägerin vom 7. Dezember 2007, „ein Sachverständigengutach-
ten über die Wirtschaftlichkeit der Programmplätze, insbesondere des Jugend-
radios einzuholen“, ist auf - ergebnisoffene - Erforschung eines Sachverhalts
gerichtet, behauptet aber nicht einmal selbst das Gegenteil der vom Beru-
fungsgericht unterstellten Prämisse als richtig, dass nämlich ein Finanzierungs-
bedarf des Jugendradios durch die Hauptfrequenz bestehe.
f) Einen weiteren Verfahrensfehler sieht die Klägerin darin (§ 132 Abs. 2 Nr. 3
VwGO), dass aufgrund der Hörfunksatzung bei der Lizenzvergabe auf die loka-
le Verwurzelung der hinter dem Sender, d.h. Anbieter, stehenden Gesellschaf-
ter zu achten sei. Der Lokalbezug sei also Kriterium für die generelle Berück-
sichtigung und für den Sendezeitenumfang bei dem Frequenzsplitting. Die
Klägerin habe vorliegend umfangreiche Fakten und Argumente vorgetragen
und Material vorgelegt, wonach die Beigeladene nicht hätte berücksichtigt oder
jedenfalls ihr weniger Sendezeit hätte eingeräumt werden dürfen. Weder das
Verwaltungsgericht noch der Verwaltungsgerichtshof hätten die Rügen zum
Aspekt des Lokalbezugs behandelt. Dies bedeute eine Verkennung der Be-
deutung der Rundfunkfreiheit sowie eine Missachtung des Anspruchs auf ef-
fektiven Rechtsschutz.
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Das von der Klägerin unter der Rüge von Verfahrensrecht geäußerte Vorbrin-
gen betrifft nicht Verfahrensrecht, sondern die Anwendung von materiellem
bayerischen Landesrecht, das der Revision nicht zugänglich ist. Sie beanstan-
det nicht die unzulängliche Aufklärung des Sachverhalts, sondern dass im Be-
rufungsurteil § 8 Abs. 1 Satz 3 HFS zwar angesprochen wurde, wonach Be-
werber oder Zusammenschlüsse von Bewerbern bevorzugt berücksichtigt wer-
den, die im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung ihren Tätigkeits-
schwerpunkt oder Lebensmittelpunkt bereits im zukünftigen Versorgungsgebiet
haben (örtlicher Bezug) und deren Angebote einen Beitrag zur Meinungsvielfalt
und Ausgewogenheit des Gesamtprogramms erwarten lassen, sich dazu in
den Urteilsgründen aber keine Auseinandersetzung im Einzelnen findet. Dabei
handelt es sich aber um eine Frage der Anwendung des materiellen Landes-
rechts, dessen Beurteilung der Revision entzogen ist, und nicht um eine Frage
der mangelhaften Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO). Bei der vom Beru-
fungsgericht gewählten Anwendung des bayerischen Landesrechts kam es auf
die Erörterung und etwaige Aufklärung der personellen Zusammenhänge auf
Seiten der Beigeladenen, mit denen sich das Beschwerdevorbringen ausführ-
lich beschäftigt, nicht entscheidend an.
Abgesehen davon hat der Verwaltungsgerichtshof den Vortrag der Klägerin
zum Lokalbezug zur Kenntnis genommen (Berufungsurteil Rn. 11). Er hat auch
die rechtlichen Grundlagen dieses Gesichtspunktes behandelt (Rn. 27 f.). Wäh-
rend nach Art. 25 Abs. 4 Satz 3 BayMG bei der Auswahlentscheidung solche
Antragsteller berücksichtigt werden sollen, die einen örtlichen Bezug zum Sen-
degebiet haben, stellt § 8 Abs. 1 Satz 4 der Hörfunksatzung es in das Ermes-
sen der Beklagten, ob sie darauf abstellen will, inwieweit die Gesellschafter der
Bewerber ihren Tätigkeitsschwerpunkt oder ihren Lebensmittelpunkt im zukünf-
tigen Versorgungsgebiet haben. Das angefochtene Urteil enthält unausgespro-
chen die Aussage, dass dem Umstand, dass die Beigeladene zwar ihren Sitz in
Hof hat, aber von Gesellschaftern aus Nürnberg gehalten wird, bei der Überprü-
fung der angegriffenen Entscheidung der Beklagten im Verhältnis zu den zahl-
reichen anderen behandelten Gesichtspunkten nicht nennenswert ins Gewicht
fällt (Rn. 30 ff.). Die Annahme, der Verwaltungsgerichtshof habe den Gesichts-
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punkt des Lokalbezugs gar nicht bedacht, ist angesichts dessen nicht gerecht-
fertigt.
g) Einen weiteren Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sieht die Kläge-
rin in der vom Berufungsgericht für unzulässig und nicht sachdienlich gehalte-
nen Umstellung ihres Klageantrags. Erstinstanzlich hatte die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 8. September 2004 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Mai 2005 zu verpflichten, der
Klägerin zusätzlich zu den im Genehmigungsbescheid vom 8. September 2004
eingeräumten Sendestunden auf der UKW-Frequenz 88.0 MHz mit den zuge-
ordneten Füllsenderfrequenzen weitere Sendezeit zur Verfügung zu stellen. Mit
Schriftsatz vom 11. Januar 2008 beantragte die Klägerin „unter Abänderung
des ursprünglichen Klageantrags“, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids
vom 8. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Mai
2005 zu verpflichten, der Klägerin die von ihr beantragte Sendegenehmigung
für diejenigen Frequenzen zu erteilen, die in der am 30. Januar 2004
veröffentlichten Ausschreibung für die Nutzung der drahtlosen UKW-Hörfunk-
frequenzen im Versorgungsgebiet Stadt Hof, Landkreis Hof und Landkreis
Wunsiedel ausgeschrieben worden seien (UKW-Frequenz 88.0 MHz sowie die
UKW-Frequenz 94.0 MHz in Hof und 97.3 MHz in Wunsiedel jeweils mit den
zugeordneten Füllsenderfrequenzen). Wie schon unter 1. a) ausgeführt, hat der
Verwaltungsgerichtshof darin ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht eine
Klageänderung gesehen. Diese Klageänderung hat er ebenfalls verfahrensfeh-
lerfrei für unzulässig gehalten, weil ihr sowohl die Beklagte als auch die Beige-
ladene ausdrücklich widersprochen haben und die Änderung auch nicht sach-
dienlich sei.
Offenbleiben kann, ob eine zu Unrecht verneinte Sachdienlichkeit überhaupt
einen selbständigen Beschwerdegrund im Sinne des
darstellen kann (verneinend Ortloff/Riese, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/
Pietzner, VwGO, § 91 Rn. 76 f.; bejahend Wolff, in: Posser/Wolff, VwGO, 2008,
§ 91 Rn. 31). Die Entscheidung, ob eine Klageänderung sachdienlich ist, liegt
im Ermessen der darüber entscheidenden Instanz. Das Revisionsgericht darf
nur prüfen, ob das Tatsachengericht den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit
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verkannt und damit die Grenze seines Ermessens überschritten hat (Urteil vom
18. August 2005 - BVerwG 4 C 13.04 - BVerwGE 124, 132 <136>). Eine Kla-
geänderung ist in der Regel als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgülti-
gen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden
Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt (Urteile vom
27. Februar 1970 - BVerwG 4 C 28.67 - Buchholz 310 § 91 VwGO Nr. 6, vom
22. Februar 1980 - BVerwG 4 C 61.77 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 161
und vom 18. August 2005 a.a.O.). An der Sachdienlichkeit fehlt es dagegen,
wenn die geänderte Klage als unzulässig abgewiesen werden müsste. Eine
wegen Bestandskraft entgegenstehender Bescheide unzulässige Klage kann
nicht durch Anerkennung einer Klageänderung als sachdienlich wieder zulässig
werden (vgl. Urteil vom 11. Dezember 1990 - BVerwG 6 C 33.88 - Buchholz
264 LUmzugskostenR Nr. 3 S. 8 f.). So liegt es hier. Die angegriffenen Be-
scheide sind - wie bereits oben erwähnt - hinsichtlich der Nichtberücksichtigung
der Klägerin für die Frequenzen 94.0 und 97.3 MHz bestandskräftig geworden.
h) Die Klägerin sieht das Verfahrensrecht schließlich darin als verletzt (§ 132
Abs. 2 Nr. 3 VwGO), dass das Berufungsgericht Belege für willkürliches Ver-
halten der Beklagten nicht berücksichtigt habe. Die willkürliche, rechtswidrige
Förderung der Beigeladenen in den vergangenen 25 Jahren habe die Klägerin
in einem 42-Punkte-Katalog zusammengetragen, und zwar in einer 15 Seiten
umfassenden Dokumentation vom 30. Juni 2007. Das Berufungsgericht habe
diesen Vortrag und andere Belege für die Willkür unberücksichtigt gelassen
und somit wesentlichen Prozessstoff nicht berücksichtigt.
Wenn das Gericht in seiner Entscheidung gewichtige Tatsachen oder Tatsa-
chenkomplexe, deren Entscheidungserheblichkeit sich aufdrängt, unerwähnt
lässt, so spricht dies dafür, dass es den entsprechenden Tatsachenstoff ent-
weder nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht in Erwägung gezo-
gen hat. Ein dementsprechendes Versäumnis stellt einen Verstoß gegen § 108
Abs. 1 Satz 1 VwGO dar, wonach der richterlichen Überzeugungsbildung das
Gesamtergebnis des Verfahrens zugrunde zu legen ist (Urteil vom 31. Oktober
1994 - BVerwG 9 C 25.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 261). Zur
Darlegungslast im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde (§ 133 Abs. 3
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Satz 3 VwGO) gehört es aber, sich nicht nur auf ein umfangreiches Vorbringen
während der Tatsacheninstanz zu beziehen, sondern auch darzutun, inwiefern
seine Nichtberücksichtigung entscheidungserheblich war, und in welcher Wei-
se sich das Ergebnis des Verfahrens zu Gunsten der Klägerin im Falle der
Nichtberücksichtigung geändert hätte. Dies hat die Klägerin in ihrer Nichtzulas-
sungsbeschwerde nicht dargelegt.
Abgesehen davon hat der Verwaltungsgerichtshof den diesbezüglichen Vortrag
der Klägerin zur Kenntnis genommen (Berufungsurteil Rn. 11). Der Kontext sei-
ner Entscheidungsgründe gibt zu erkennen, dass er die Entscheidung der Be-
klagten im vorliegenden Fall als allein von sachlichen Gesichtspunkten getragen
gesehen hat. Darin liegt mittelbar die Aussage, dass der von der Klägerin
erhobene Vorwurf einer sachwidrigen Begünstigung der Beigeladenen jeden-
falls hier nicht zutrifft.
2. Die Klägerin verfolgt die Zulassung ihrer Revision außerdem mit der zwei-
fach (a) und b)) begründeten Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die
Nichtzulassungsbeschwerde bleibt jedoch auch soweit ohne Erfolg; dies gilt
ebenso für die pauschal daran angehängte Verfahrensrüge (c)).
a) Die Klägerin bringt zur Begründung der Grundsatzrüge vor, das Berufungs-
gericht habe sich zu Unrecht der Ansicht der Beklagten angeschlossen, die
finanziell stärkere Ausstattung eines Bewerbers sei auch ein Auswahlkriterium
für die Verteilung der Sendezeiten (Berufungsurteil Rn. 36). Richtig sei dem-
gegenüber, dass lediglich die mangelnde finanzielle Ausstattung ein Ableh-
nungskriterium sein dürfe. Sofern ein Bewerber genügend finanziell ausgestat-
tet sei, komme es nicht mehr darauf an, ob seine Finanzkraft schwächer sei als
die von anderen Bewerbern. Vielmehr dürften nur noch andere Kriterien
berücksichtigt werden. Bei Splittingfällen und allgemein, wenn mehrere Bewer-
ber berücksichtigt würden, dürfe die unterschiedliche Finanzkraft sich nicht
dahingehend auswirken, dass der Finanzstärkere bessere Sendezeiten oder
sonstige Vorteile erhalte. Diese Auslegung ergebe sich aus Verfassungsrecht
und ständiger Rechtsprechung zur Rundfunkfreiheit.
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Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Im Ausgangspunkt betrifft sie eine Rechtsfrage der
Auslegung landesrundfunkrechtlicher Bestimmungen. Nach Art. 26 Abs. 1 Nr. 3
BayMG genehmigt die Beklagte als Landeszentrale die Verbreitung des Ange-
bots u.a. nur, wenn der Anbieter erwarten lässt, dass er aufgrund seiner finan-
ziellen, organisatorischen, personellen und technischen Ausstattung in der Lage
ist, sein Angebot für den Genehmigungszeitraum aufrechtzuerhalten. Nach Art.
25 Abs. 4 Satz 2 BayMG ist bei der Auswahl unter den Antragstellern für eine
Frequenz u.a. die finanzielle Ausstattung zu würdigen (vgl. auch § 8 Abs. 2
Nr. 1 der Hörfunksatzung). Soweit das Berufungsurteil auf der Auslegung dieser
landesrechtlichen Vorschriften beruht, unterliegt es nicht der Revision (§ 137
Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und kann eine Nichtzulassungsbeschwerde auf die Klärung
einer daran knüpfenden Rechtsfrage nicht gestützt werden.
Etwas anderes gilt im Ergebnis aber auch nicht, soweit die Klägerin der Ansicht
ist, ihre - vom Berufungsurteil abweichende - Auslegung von Art. 25 Abs. 4
Satz 2, Art. 26 Abs. 1 Nr. 3 BayMG „ergebe sich aus Verfassungsrecht“, d.h.
aus Recht der Bundesverfassung. Wird eine Vorschrift des Landesrechts als
bundesverfassungsrechtlich bedenklich angesehen, ist im Einzelnen darzu-
legen, gegen welche verfassungsrechtliche Norm verstoßen wird und ob sich
bei der Auslegung dieser Bestimmung Fragen grundsätzlicher Bedeutung stel-
len, die sich nicht aufgrund bisheriger oberstgerichtlicher Rechtsprechung
- insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts - beantworten lassen (vgl. Be-
schluss vom 25. März 1999 - BVerwG 6 B 16.99 -). Einer Darlegung dieser
Voraussetzungen wird nicht schon dadurch genügt, dass die maßgebliche
Norm als verfassungsrechtlich bedenklich angesehen wird. Die aufgeworfene
Frage betrifft nicht die Auslegung der bundesverfassungsrechtlichen Rund-
funkfreiheit, sondern die Vereinbarkeit des nicht revisiblen Landesrechts mit
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Eine die Revisionszulassung rechtfertigende Frage
grundsätzlicher Bedeutung ist deshalb nicht dargelegt.
Dass die Programmanbieter nach bayerischem Landesmedienrecht sich - ne-
ben der Bayerischen Landesanstalt für Medien - auf die Rundfunkfreiheit in
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen können, hat das Bundesverfassungsgericht
bereits entschieden. Danach sind die Programmanbieter nach bayerischem
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Medienrecht Träger des Grundrechts der Rundfunkfreiheit (BVerfGE 97, 298
Rn. 58 ff.). Auf den Schutz der Rundfunkfreiheit aus
können sich auch Bewerber um eine Lizenz nach bayerischem Medienrecht
berufen (BVerfG a.a.O. Rn. 63 ff.). Die Gefahr der Einflussnahme auf die im
Kern der Grundrechtsgarantie stehende Programmfreiheit ist bei der Auswahl
der Bewerber besonders groß. Übersteigt die Bewerberzahl die Sendekapazi-
täten, lässt sich nicht ausschließen, dass die Einstellung zu dem angebotenen
Programm in die Auswahlentscheidung einfließt oder dass Bewerber schon im
Vorfeld inhaltliche Anpassungen vornehmen, von denen sie sich eine Erhö-
hung ihrer Zulassungschancen versprechen (BVerfG a.a.O. Rn. 64). Daher hat
das Bundesverfassungsgericht gerade für die Auswahl unter den Bewerbern
und für die Zuteilung von Übertragungskapazitäten besonders strikte gesetzli-
che Vorkehrungen im Interesse der Rundfunkfreiheit gefordert (BVerfG a.a.O.
Rn. 65 unter Hinweis auf<327>; 73, 118 <182 ff.>; 83, 238
<322 ff.>). Diesen Anforderungen hat der bayerische Landesgesetzgeber u.a.
mit der Regelung über die finanziellen Anforderungen an Programmbewerber
in Art. 25, 26 BayMG genügt. Die Klägerin hat keine grundsätzlich klärungsbe-
dürftige Fragestellung des Inhalts formuliert, inwiefern eine zutreffende Ausle-
gung von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu einer anderen Regelung zwingen würde
als die vom Berufungsgericht gefundene Auslegung von Art. 26 BayMG.
b) Ihre weitere Grundsatzrüge begründet die Klägerin damit, dass die Berück-
sichtigung der Mitbewerberin, also der Beigeladenen, bereits vom Ansatz her
fragwürdig sei. Denn die Ausschreibung habe im konkreten Fall darauf gezielt,
einen einzelnen Anbieter zuzulassen, der aus einer Hand sowohl das Haupt-
programm als auch das Jugendprogramm veranstalte. Wegen der notwendigen
Verbundenheit sei eine einheitliche Lizenz ausgeschrieben und nicht - wie in
den sonst üblichen Fällen mehrerer Sendeprogramme - mehrere Lizenzen für
das jeweilige Programm. Somit sei an sich eine Bewerberauswahl des ge-
eignetsten Bewerbers gewünscht und notwendig. Gemäß Hörfunksatzung sei
nur ausnahmsweise eine Mehrfachberücksichtigung in Form von Splitting zu
erwägen. Sowohl das Gericht als auch die Klägerin und die Beklagte hätten
ausdrücklich erklärt, dass sie Splitting nicht für ideal hielten. Die Klägerin habe
vorgetragen, dass sie bei einer Bewerberauswahl aufgrund vieler Faktoren
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- Lokalfunkprinzip, Zuverlässigkeit, Integrität, Unabhängigkeit - den Zuschlag
hätte erhalten müssen, ohne dass ein Splitting notwendig gewesen wäre. Sie
habe vorgetragen und belegt, dass die Mitbewerberin, die Beigeladene, auf-
grund ihrer allgemein bekannten und umstrittenen multimedialen Verflechtun-
gen und ihrer an Marktbesetzung statt Gewinnerzielung ausgerichteten Fir-
menpolitik ausscheiden hätte müssen. Die Klägerin habe vorgetragen und be-
legt, dass die Mitbewerberin als ehemalige Mitwirkende beim früheren Hofer
Mitanbieter „E.“ aufgrund ihres Verhaltens (Rechtsverstöße und Täuschungen)
sich als ungeeignet erwiesen habe. Ob die multimediale Verflechtung eines
bayernweit agierenden und in Hof am Regionalfernsehen beteiligten, markt-
starken Anbieters, bei einer solchen Ausgangslage berücksichtigt werden dür-
fe, sei eine grundsätzliche Frage, die auf verfassungsrechtlichen Überlegungen
beruhe.
Auch diese Grundsatzrüge bleibt ohne Erfolg. Wie bereits dargelegt, genügt für
die Darlegung einer grundsätzlichen Klärungsbedürftigkeit im Hinblick auf eine
Rechtsfrage der Bundesverfassung nicht, dass die maßgebliche Norm als ver-
fassungsrechtlich bedenklich angesehen wird. Vielmehr ist im Einzelnen darzu-
legen, gegen welche verfassungsrechtlichen Normen verstoßen wird und ob
sich bei der Auslegung dieser Normen alsdann Fragen grundsätzlicher Bedeu-
tung stellen, die sich noch nicht aufgrund bisheriger oberstgerichtlicher Recht-
sprechung - insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts - beantworten las-
sen. Daran fehlt es. Auch die vorliegende Rüge verhält sich wie eine Beru-
fungsbegründung, mit der unter Würdigung der Einzelheiten des konkreten
Falles ein Rechtsverstoß dargetan wird, formuliert aber keine über den Einzel-
fall hinausweisende grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage an die Bundesver-
fassung.
c) Im Anschluss an die Grundsatzrüge wegen der von der Klägerin vorgebrach-
ten „multimedialen Verflechtung eines bayernweit agierenden und in Hof am
Regionalfernsehen beteiligten, marktstarken Anbieters“ erhebt die Klägerin
noch eine Verfahrensrüge, weil das Berufungsurteil „auf keine der Ausführun-
gen der Klägerin zu diesem Streitpunkt eingegangen“ sei.
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Auch diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Wie bereits dargelegt spricht der Um-
stand, dass das Gericht in seiner Entscheidung gewichtige Tatsachen oder
Tatsachenkomplexe, deren Entscheidungserheblichkeit sich aufdrängt, uner-
wähnt lässt, dafür, dass es den entsprechenden Tatsachenstoff entweder nicht
zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht in Erwägung gezogen hat. Ein
dementsprechendes Versäumnis stellt einen Verstoß gegen § 108 Abs. 1
Satz 1 VwGO dar, wonach der richterlichen Überzeugungsbildung das Ge-
samtergebnis des Verfahrens zugrunde zu legen ist (Urteil vom 31. Oktober
1994 - BVerwG 9 C 25.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 261). Aller-
dings gehört es zur Darlegungslast im Rahmen einer Nichtzulassungsbe-
schwerde (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) auch, sich nicht nur auf ein umfangrei-
ches Vorbringen während der Tatsacheninstanz zu beziehen und dessen
Nichtberücksichtigung im Berufungsurteil geltend zu machen, sondern darzu-
tun, inwiefern seine Nichtberücksichtigung entscheidungserheblich war, und in
welcher Weise sich das Ergebnis des Verfahrens zu Gunsten der Klägerin im
Falle der Berücksichtigung geändert hätte. Diese Anforderung hat die Klägerin
mit ihrem lediglich pauschalen Hinweis, das Gericht sei „auf keine der Ausfüh-
rungen der Klägerin zu diesem Streitpunkt eingegangen“ nicht erfüllt.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf die
Festsetzung des Streitwertes auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG und
Nr. 37.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004,
1327).
Neumann Büge Dr. Graulich
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