Urteil des BVerwG vom 19.06.2010, 6 B 12.10

Entschieden
19.06.2010
Schlagworte
Frequenz, Hof, Ukw, Verfahrensrecht, Ausschreibung, Klagebegehren, Ausstattung, Rüge, Bundesverfassung, Splitting
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 B 12.10 VGH 7 B 06.2960

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 19. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und Dr. Graulich

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. November 2009 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 15 000 festgesetzt.

Gründe:

1Die Klägerin wendet sich gegen die Nichtzulassung der Revision mit der Verfahrensrüge (1.) und der Grundsatzrüge (2.). Die darauf gestützte Beschwerde

bleibt ohne Erfolg.

21. Die auf insgesamt acht unterschiedliche Vorbringen (a) bis h)) gestützte Verfahrensrüge 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist unbegründet.

3a) Die Klägerin sieht Verfahrensrecht dadurch als verletzt an 132 Abs. 2

Nr. 3 VwGO), dass das Berufungsgericht den Klageantrag falsch ausgelegt

habe. Sie bringt vor, nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs habe die Klägerin lediglich mehr Sendezeit auf der Hauptfrequenz 88.0 MHz eingeklagt, sei

aber nicht mehr an den - einheitlich mit ausgeschriebenen - Frequenzen für

das Jugendprogramm interessiert gewesen. Dadurch habe das Gericht sich

darauf als festgelegt gesehen, der Klägerin im Verhältnis zur Beigeladenen

weniger als die Hälfte der Sendezeit auf 88.0 MHz zuzuweisen, weil das allein

der Beigeladenen zugeteilte Jugendradioprogramm durch diese „querzufinanzieren“ sei.

4Ein Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO kann zwar darin

liegen, dass unter Verstoß gegen § 88 VwGO das Gericht über einen bei ihm

durch Antragstellung anhängig gewordenen Gegenstand nicht entscheidet

(Beschluss vom 27. Oktober 2006 - BVerwG 1 B 152.06 -). Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Nach der Regelung in § 88 VwGO darf das Gericht über

das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge

nicht gebunden, hat vielmehr das tatsächliche Rechtsschutzbegehren zu ermitteln (vgl. Urteil vom 30. Juli 1976 - BVerwG 4 C 15.76 - Buchholz 310 § 88

VwGO Nr. 5; Beschluss vom 5. Februar 1998 - BVerwG 2 B 56.97 - Buchholz

310 § 88 VwGO Nr. 25). Maßgebend für den Umfang des Klagebegehrens ist

das aus dem gesamten Parteivorbringen, insbesondere der Klagebegründung,

zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel (stRspr; vgl. etwa Urteil vom 3. Juli

1992 - BVerwG 8 C 72.90 - Buchholz 310 § 88 VwGO Nr. 19). Insoweit sind die

für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133, 157

BGB) anzuwenden. Maßgebend ist der geäußerte Parteiwille, wie er sich aus

der prozessualen Erklärung und sonstigen Umständen ergibt; der Wortlaut der

Erklärung tritt hinter deren Sinn und Zweck zurück (Urteil vom 27. April 1990 -

BVerwG 8 C 70.88 - Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 9). Neben dem Klageantrag

und der Klagebegründung ist auch die Interessenlage des Klägers zu berücksichtigen, soweit sie sich aus dem Parteivortrag und sonstigen für das Gericht

und den Beklagten als Empfänger der Prozesserklärung erkennbaren Umständen ergibt (vgl. Beschluss vom 17. Dezember 2009 - BVerwG 6 B 30.09 -

unter Hinweis auf das Urteil vom 18. November 1982 - BVerwG 1 C 62.81 -

Buchholz 310 § 82 VwGO Nr. 11).

5Das Berufungsurteil ist ausweislich des Tatbestandes davon ausgegangen,

dass die Klägerin und die Beigeladene sich im Rahmen der Ausschreibung

„jeweils voll umfänglich für die Sendetätigkeiten auf beiden Frequenzen“, nämlich Frequenz 88.0 MHz und Frequenz 94.0 MHz beworben haben (Berufungsurteil Rn. 2). Noch in ihrem Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 2005 sei die

Beklagte davon ausgegangen, dass sich der Widerspruch sowohl auf die Berücksichtigung der Klägerin als alleinige Anbieterin auf der Hauptfrequenz 88.0

MHz als auch auf die ergänzende Zuweisung für die Gestaltung eines jugendorientierten Angebots auf den Frequenzen 94.0 MHz und 97.3 MHz erstrecke

(S. 7 des Widerspruchsbescheids). Im Klageverfahren habe die Klägerin jedoch ausdrücklich die Verpflichtung der Beklagten beantragt, „der Klägerin zusätzlich zu den vom Genehmigungsbescheid vom 8. September 2004 eingeräumten Sendestunden auf der UKW-Frequenz 88.0 MHz mit den zugeordneten Füllsenderfrequenzen weitere Sendezeit zur Verfügung zu stellen“. Dies

habe das Verwaltungsgericht mangels abweichender Anhaltspunkte dahingehend verstehen dürfen, dass Streitgegenstand ausschließlich die Sendezeitverteilung auf der Hauptfrequenz 88.0 MHz sei, nicht aber die Zuteilung der

Jugendfrequenzen (Berufungsurteil Rn. 42). Mit Schriftsatz vom 11. Januar

2008 - während des Berufungsverfahrens - beantragte die Klägerin „unter Abänderung des ursprünglichen Klageantrags“, die Beklagte unter Aufhebung des

Bescheids vom 8. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids

vom 17. Mai 2005 zu verpflichten, der Klägerin die von ihr beantragte

Sendegenehmigung für diejenigen Frequenzen zu erteilen, die in der am

30. Januar 2004 veröffentlichten Ausschreibung für die Nutzung der drahtlosen

UKW-Hörfunkfrequenzen im Versorgungsgebiet Stadt Hof, Landkreis Hof und

Landkreis Wunsiedel ausgeschrieben worden seien (UKW-Frequenz 88.0 MHz

sowie die UKW-Frequenz 94.0 MHz in Hof und 97.3 MHz in Wunsiedel jeweils

mit den zugeordneten Füllsenderfrequenzen). Das in der Berufungsinstanz

anhängige Klagebegehren hat der Verwaltungsgerichtshof dahin verstanden,

dass die Klägerin durch ihre Erklärung vom 11. Januar 2008 die ursprünglich

auch auf Erhöhung der Sendezeiten gerichtete Klage nicht zurücknehmen,

sondern zumindest hilfsweise aufrechterhalten wollte (Berufungsurteil Rn. 21),

und darüber hat er auch - der Berufung der Beklagten folgend und die Klage

abweisend - zunächst entschieden (Berufungsurteil Rn. 22 bis 40). Ergänzend

dazu hat er den mit Schriftsatz vom 11. Januar 2008 eingereichten Antrag der

Klägerin auf Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin die Verbreitung des Angebots auf sämtlichen von ihr beantragten Frequenzen zu genehmigen, als

Klageänderung verstanden, welcher die Beklagte und die Beigeladene widersprochen hatten, und deren Sachdienlichkeit von ihm verneint wurde (Berufungsurteil Rn. 41 bis 43).

6Die Auslegung des Klagebegehrens durch den Verwaltungsgerichtshof ist nicht

zu beanstanden. Noch die Widerspruchsentscheidung hatte sich auf die drei

Frequenzen 88.0 sowie 94.0 und 97.3 MHz bezogen. In auffälligem Gegensatz

dazu hat die Klägerin ihren Klageantrag vor dem Verwaltungsgericht von Anfang an ausdrücklich auf die Frequenz 88.0 MHz begrenzt. Durchgreifende Anhaltspunkte für ein abweichendes Verständnis sind dem Inhalt der erstinstanzlichen Gerichtsakte nicht zu entnehmen. Folgerichtig hat sich der teilweise stattgebende erstinstanzliche gerichtliche Ausspruch auf die Frequenz 88.0 MHz

beschränkt. Nur in diesem Umfang ist das Klagebegehren in die zweite Instanz

gelangt. Die Einbeziehung der beiden anderen Frequenzen in das Klagebegehren durch den Schriftsatz der Klägerin vom 11. Januar 2008 musste der Verwaltungsgerichtshof daher als Klageänderung behandeln, deren Zulässigkeit an

§§ 91, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu messen war.

7b) Die Klägerin rügt weiterhin, das Berufungsgericht habe sich unter Verletzung

von Verfahrensrecht 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht mit dem grundlegenden

Prozessstoff auseinandergesetzt, indem es wiederholt auf einen fehlenden

Drittwiderspruch hingewiesen habe, der nach der Rechtsprechung des

Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 1986 bei bayerischen Genehmigungsbescheiden nicht notwendig sei. Dieser Punkt sei in den Schriftsätzen gut dokumentiert, nochmals in der mündlichen Verhandlung vorgebracht und an sich auch ausschreibungstechnisch unmöglich und unnötig.

8Soweit damit ein Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO gerügt worden sein

sollte, ist er nicht begründet. Das Berufungsgericht hat unter Beachtung der

sich aus dem dort geregelten Überzeugungsgrundsatz ergebenden Anforderungen entschieden. Es hat die Ansicht vertreten, das Verwaltungsgericht habe

mangels abweichender Anhaltspunkte den Prozessstoff dahin gehend verstehen dürfen, dass Streitgegenstand ausschließlich die Sendezeitverteilung auf

der Hauptfrequenz 88.0 MHz, nicht aber die Zuteilung der Jugendfrequenzen

gewesen sei. Dementsprechend hat das Berufungsgericht weiter argumentiert,

wenn die Klägerin der Auffassung gewesen wäre, das Verwaltungsgericht habe

zu Unrecht über einen Teil des Streitgegenstands nicht entschieden, hätte sie

ebenfalls die Zulassung der Berufung gegen das Urteil beantragen oder innerhalb der Frist des § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO Anschlussberufung einlegen

müssen. Die Erstreckung der Klage auf einen bestandskräftig gewordenen Teil

des Ausgangsbescheids könne jedoch nicht als sachdienlich angesehen werden (Berufungsurteil Rn. 42). Vom „fehlenden Drittwiderspruch“ ist entgegen

dem Beschwerdevorbringen im Berufungsurteil weder wörtlich noch sinngemäß

die Rede. Darin liegt kein die Anforderungen von § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO

verletzender Mangel an Auseinandersetzung mit dem Prozessstoff, sondern

lediglich eine vom Berufungsgericht eingenommene andere Rechtsansicht bei

der rechtlichen Beurteilung der Bestandskraftfähigkeit der streitgegenständlichen Frequenzzuteilungsentscheidung. Der Verwaltungsgerichtshof hat angenommen, die angefochtenen Bescheide seien wegen der begrenzten Antragstellung in der Klageschrift jedenfalls hinsichtlich der Frequenzen 94.0 und

97.3 MHz bestandskräftig geworden. Angesichts dessen sind Ausführungen der

Klägerin zur Entbehrlichkeit eines „Drittwiderspruchs“ nicht entscheidungser-

heblich. Ob der Verwaltungsgerichtshof mit der Annahme, die angefochtenen

Bescheide seien teilweise bestandskräftig geworden, zu Recht von einer Teilbarkeit der Bescheide ausgegangen ist, ist wiederum eine Frage des materiellen Rechts, die die Klägerin möglicherweise anders beurteilt als der Verwaltungsgerichtshof.

9c) Mit einer weiteren Verfahrensrüge wendet die Klägerin sich gegen die Formulierung in den Urteilsgründen: „Die Beklagte hat der Klägerin sechs Stunden

Sendezeit von 12:00 Uhr bis 18:00 Uhr und damit in einer Zeit mit vergleichsweise hoher Hörerreichweite und entsprechendem Werbepotenzial zugewiesen. Demgegenüber sendet die Beigeladene über einen Zeitraum von insgesamt 18 Stunden und muss daher im Unterschied zur Klägerin durch das

ebenfalls hohe Werbepotenzial am Vormittag die wenig ertragreichen Sendezeiten am Abend und in den Nachtstunden mitfinanzieren. Insgesamt gesehen

ist damit das Verhältnis des Werbepotenzials pro Stunde Sendezeit bei der

Beigeladenen ungünstiger als bei der Klägerin. (Berufungsurteil Rn. 34). Die

Klägerin sieht darin einen verfahrensrechtlichen Verstoß gegen Denkgesetze

132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Der Kern des Rechtsstreits sei der Vorwurf, dass

der Beigeladenen mit 18 Stunden täglicher Sendezeit wesentlich mehr Stunden

zugewiesen würden und sie damit eine viel höhere Einnahmemöglichkeit habe.

Das Berufungsgericht aber wende dieses Mehr an Stunden zu einem Argument gegen die Klägerin, weil sich der Einnahmedurchschnitt pro Stunde reduziere. Damit komme es zu dem skurrilen Ergebnis, dass die Klägerin im Vorteil

sei. Da dieses Argument nicht originär vom Berufungsgericht, sondern von der

Beklagten stamme, zeige sich auch ein Unterlassen der gebotenen Auseinandersetzung mit dem Streitstoff.

10Soweit die Beschwerde einen Verstoß gegen Denkgesetze in dem Begründungsgang des Berufungsurteils bemängelt, woraus sie offenbar einen Verfahrensmangel ableiten will, übersieht sie, dass regelmäßig Fehler in der Sachverhalts- und Beweiswürdigung revisionsrechtlich nicht dem Verfahrensrecht,

sondern dem sachlichen Recht zuzurechnen sind (vgl. Beschluss vom 2. November 1995 - BVerwG 9 B 710.94 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 266

m.w.N.); soweit hiervon Ausnahmen zuzulassen sind (vgl. BVerwGE 84, 271;

Beschluss vom 3. April 1996 - BVerwG 4 B 253.95 - Buchholz 310 § 108

VwGO Nr. 269), verlangt auch die Behauptung eines Verstoßes gegen Denkgesetze im Tatsachenbereich die Darlegung, dass das Gericht einen Schluss

gezogen hat, der schlechterdings nicht gezogen werden kann (vgl. Beschluss

vom 24. Mai 1996 - BVerwG 8 B 98.96 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 270).

Hiervon sind die Darlegungen in der Beschwerdeschrift ebenso weit entfernt

wie hinsichtlich des Vortrages einer fehlenden Auseinandersetzung des Berufungsurteils mit dem Streitstoff. In dem beanstandeten Abschnitt der Entscheidungsgründe hat das Berufungsgericht dem Vergleich der an Klägerin und

Beigeladene zugeteilten Sendezeiten einen wirtschaftlichen Vergleich nach

erzielbaren Werbeeinkünften einerseits und Kosten für die anzubietenden

Programminhalte andererseits angefügt und darin ein günstigeres Abschneiden

der Klägerin als Ergebnis der Frequenzverteilung gesehen. Das Gewicht

dieses Vergleichs mag von der Klägerin geringer veranschlagt werden als vom

Berufungsgericht. Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt darin aber nicht. Und

eine fehlende Auseinandersetzung mit Streitstoff kann mit Erfolg einem Gericht

von einer Prozesspartei nicht vorgeworfen werden, wenn es einen Gedankengang nachvollzieht, der von einer anderen Prozesspartei angestellt worden ist.

11d) Eine weitere Verfahrensrüge 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), in der Form der

Aufklärungsrüge 86 Abs. 1 VwGO) macht die Klägerin an einem Abschnitt

im Berufungsurteil fest, in dem es um den Umgang der Beklagten mit der - angeblich klägerseitig fehlenden - Bereitschaft von Klägerin und Beigeladener zur

Begründung einer Anbietergemeinschaft und damit im Zusammenhang um die

Fähigkeit zum Angebot eines Jugendprogramms geht. Bei dem von der Beschwerde herangezogenen Satz geht es um die Wiedergabe einer Erwägung

im Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 17. Mai 2005: „Da sich lediglich

das Konzept der Beigeladenen für das Jugendprogramm mit einer Einbeziehung eines überwiegenden landesweiten Angebots im Wege der Zulieferung

als wirtschaftlich tragfähig erweise, habe dieser Gesichtspunkt auch bei der

Verteilung der Sendezeiten auf der Hauptfrequenz Berücksichtigung finden

müssen.“ (Berufungsurteil Rn. 39). Darin sieht die Klägerin eine Nichtakzeptanz ihrer Bewerbung für das Jugendradioprogramm durch das Berufungsgericht, indem es eine pauschale und nicht weiter begründete Behauptung im

Lizenzbescheid der Beklagten übernommen habe. Das Berufungsgericht hätte

insofern weiter aufklären müssen, ob die Programmvorstellung der Klägerin

tatsächlich - wie die Beklagte behaupte - finanzierbar sei oder nicht.

12Die Verfahrensrüge greift nicht durch. Aufklären muss das Gericht nur, was

nach der von ihm materiellrechtlich für maßgeblich gehaltenen Rechtslage entscheidungserheblich ist. Das Berufungsgericht ist aber davon ausgegangen,

dass der zur Entscheidung anstehende Klageantrag nur die Frequenz 88.0

MHz betraf und nicht das auf der Frequenz 94.0 MHz gesendete Jugendprogramm. Soweit die Klägerin versucht hat, letzteres durch nachträgliche Antragstellung zum Klagegegenstand zu machen, hat das Berufungsgericht darin

eine nachträgliche Klageänderung gesehen und - nach verweigerter Einwilligung der anderen Verfahrensbeteiligten - deren Sachdienlichkeit verneint und

den darin enthaltenen Antrag dadurch nicht zum Verfahrensgegenstand gemacht. Damit war für die Verteilung der Sendestunden auf der Frequenz

88.0 MHz zwischen der Klägerin und der Beigeladenen davon auszugehen,

dass die Beigeladene das Jugendprogramm senden werde.

13Im Übrigen handelt es sich bei dem von der Beschwerde angegriffenen Satz

um einen Ausschnitt der gerichtlichen Ermessenskontrolle des Ergänzungsbescheids der Beklagten vom 7. Dezember 2007 gemäß § 114 VwGO (Berufungsurteil Rn. 30 ff.) und somit nicht um eine Frage des Verfahrensrechts,

sondern der materiellen Rechtsanwendung. In dem angegriffenen Unterabschnitt dieser Ermessenskontrolle ging es um den Stellenwert, welchen die

Beklagte in ihrem Bescheid der von ihr unterstellten unzureichenden Bereitschaft der Klägerin zur Zusammenarbeit mit der Beigeladenen als gemeinsame

Programmanbieter beigemessen hat. Das Berufungsgericht maß darin dem

Umstand lediglich geringes Gewicht zu, dass die Klägerin nur unter der

Voraussetzung einer Mehrheitsbeteiligung, nicht aber unter paritätischer Beteiligung zur Zusammenarbeit in einer Anbietergesellschaft bereit war (Berufungsurteil Rn. 37). Es hat sich den Gedanken im Ergänzungsbescheid der

Beklagten, lediglich das Konzept der Beigeladenen zum Jugendprogramm habe sich als wirtschaftlich tragfähig erwiesen, nur in der Weise zu eigen ge-

macht, dass es ihn im Rahmen der Ermessensbetätigung der Beklagten für

abwägungsfähig hielt.

14Soweit die Klägerin in der Frage der wirtschaftlichen Tragfähigkeit ihres Vorschlages zum Jugendprogramm einen entscheidungserheblichen Umstand

gesehen hätte, der ihre Interessen nachteilig berühren könnte, wäre es an ihr

gewesen, auf einer mündlichen Verhandlung vor der Berufungsentscheidung

zu bestehen und einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen. Das Berufungsgericht hat den Beteiligten insofern Veranlassung zum Überdenken ihrer

verfahrensrechtlichen Situation gegeben, als es im Zusammenhang mit der

Anfrage vom 21. Februar 2008 über das Einverständnis mit einer Entscheidung

ohne vorherige mündliche Verhandlung den Hinweis gegeben hat, dass an

dem gerichtlichen Vergleichsbeschluss vom 24. Oktober 2007 nicht festgehalten und auch erwogen werde, der Berufung der Beklagten stattzugeben. Die

Klägerin hat gleichwohl ihren Verzicht auf mündliche Verhandlung und somit

auch auf die Möglichkeit der bindenden Beweisantragstellung 86 Abs. 2

VwGO) erklärt.

15e) Einen weiteren Verfahrensfehler 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sieht die Klägerin darin, das Berufungsgericht sei davon ausgegangen, dass eine Querfinanzierung des Jugendradioprogramms durch das Hauptprogramm notwendig sei.

Deshalb sei es rechtens, dass die Beklagte der Beigeladenen mehr Sendezeit

auf den Hauptfrequenzen einräume. Diese Überlegung basiere aber auf der

von der Klägerin angezweifelten Prämisse, dass nur die Beigeladene das Jugendradioprogramm hätte finanzieren können und im Wege des Splittings die

Beigeladene einzubinden gewesen sei und das Jugendradioprogramm übernehmen müsse. Die Klägerin habe - mit entsprechendem Beweisangebot -

bereits im Widerspruchsverfahren angezweifelt, ob überhaupt eine Querfinanzierung des Jugendprogramms notwendig sei.

16Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner Überprüfung des von der Beklagten nach Art. 25 Abs. 3 und 4 BayMG, § 8 HFS auszuübenden Ermessens beim

Frequenzsplitting 114 Satz 2 VwGO) in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise die Mitfinanzierung des Jugendprogramms durch die Bei-

geladene mitberücksichtigt (Berufungsurteil Rn. 30 ff., 34). Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beigeladene müsse durch die Werbeeinnahmen die

ihr ebenfalls zugewiesene und allein nicht tragfähige Jugendfrequenz mitfinanzieren 9 Abs. 2 Satz 2 HFS), deren Werbepotenzial trotz des von der

Beklagten festgestellten Anstiegs nach wie vor erheblich niedriger sei als das

der Hauptfrequenz. Dies spreche dafür, der Beigeladenen einen größeren Sendezeitanteil bei der Nutzung der Hauptfrequenz einzuräumen (a.a.O. Rn. 34).

17Ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht des Berufungsgerichts 86 Abs. 1

VwGO) ist auch unter Beachtung der dort eingenommenen materiellrechtlichen

Position nicht zu erkennen. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass die Tatsachenunterstellung der Mitfinanzierungsbedürftigkeit des Jugendprogramms

durch die Hauptfrequenz selbst fehlerhaft sei. Die Beweisankündigung im

Schriftsatz der Klägerin vom 7. Dezember 2007, „ein Sachverständigengutachten über die Wirtschaftlichkeit der Programmplätze, insbesondere des Jugendradios einzuholen“, ist auf - ergebnisoffene - Erforschung eines Sachverhalts

gerichtet, behauptet aber nicht einmal selbst das Gegenteil der vom Berufungsgericht unterstellten Prämisse als richtig, dass nämlich ein Finanzierungsbedarf des Jugendradios durch die Hauptfrequenz bestehe.

18f) Einen weiteren Verfahrensfehler sieht die Klägerin darin 132 Abs. 2 Nr. 3

VwGO), dass aufgrund der Hörfunksatzung bei der Lizenzvergabe auf die lokale Verwurzelung der hinter dem Sender, d.h. Anbieter, stehenden Gesellschafter zu achten sei. Der Lokalbezug sei also Kriterium für die generelle Berücksichtigung und für den Sendezeitenumfang bei dem Frequenzsplitting. Die

Klägerin habe vorliegend umfangreiche Fakten und Argumente vorgetragen

und Material vorgelegt, wonach die Beigeladene nicht hätte berücksichtigt oder

jedenfalls ihr weniger Sendezeit hätte eingeräumt werden dürfen. Weder das

Verwaltungsgericht noch der Verwaltungsgerichtshof hätten die Rügen zum

Aspekt des Lokalbezugs behandelt. Dies bedeute eine Verkennung der Bedeutung der Rundfunkfreiheit sowie eine Missachtung des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz.

19Das von der Klägerin unter der Rüge von Verfahrensrecht geäußerte Vorbringen betrifft nicht Verfahrensrecht, sondern die Anwendung von materiellem

bayerischen Landesrecht, das der Revision nicht zugänglich ist. Sie beanstandet nicht die unzulängliche Aufklärung des Sachverhalts, sondern dass im Berufungsurteil § 8 Abs. 1 Satz 3 HFS zwar angesprochen wurde, wonach Bewerber oder Zusammenschlüsse von Bewerbern bevorzugt berücksichtigt werden, die im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung ihren Tätigkeitsschwerpunkt oder Lebensmittelpunkt bereits im zukünftigen Versorgungsgebiet

haben (örtlicher Bezug) und deren Angebote einen Beitrag zur Meinungsvielfalt

und Ausgewogenheit des Gesamtprogramms erwarten lassen, sich dazu in

den Urteilsgründen aber keine Auseinandersetzung im Einzelnen findet. Dabei

handelt es sich aber um eine Frage der Anwendung des materiellen Landesrechts, dessen Beurteilung der Revision entzogen ist, und nicht um eine Frage

der mangelhaften Sachaufklärung 86 Abs. 1 VwGO). Bei der vom Berufungsgericht gewählten Anwendung des bayerischen Landesrechts kam es auf

die Erörterung und etwaige Aufklärung der personellen Zusammenhänge auf

Seiten der Beigeladenen, mit denen sich das Beschwerdevorbringen ausführlich beschäftigt, nicht entscheidend an.

20Abgesehen davon hat der Verwaltungsgerichtshof den Vortrag der Klägerin

zum Lokalbezug zur Kenntnis genommen (Berufungsurteil Rn. 11). Er hat auch

die rechtlichen Grundlagen dieses Gesichtspunktes behandelt (Rn. 27 f.). Während nach Art. 25 Abs. 4 Satz 3 BayMG bei der Auswahlentscheidung solche

Antragsteller berücksichtigt werden sollen, die einen örtlichen Bezug zum Sendegebiet haben, stellt § 8 Abs. 1 Satz 4 der Hörfunksatzung es in das Ermessen der Beklagten, ob sie darauf abstellen will, inwieweit die Gesellschafter der

Bewerber ihren Tätigkeitsschwerpunkt oder ihren Lebensmittelpunkt im zukünftigen Versorgungsgebiet haben. Das angefochtene Urteil enthält unausgesprochen die Aussage, dass dem Umstand, dass die Beigeladene zwar ihren Sitz in

Hof hat, aber von Gesellschaftern aus Nürnberg gehalten wird, bei der Überprüfung der angegriffenen Entscheidung der Beklagten im Verhältnis zu den zahlreichen anderen behandelten Gesichtspunkten nicht nennenswert ins Gewicht

fällt (Rn. 30 ff.). Die Annahme, der Verwaltungsgerichtshof habe den Gesichts-

punkt des Lokalbezugs gar nicht bedacht, ist angesichts dessen nicht gerechtfertigt.

21g) Einen weiteren Verfahrensfehler 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sieht die Klägerin in der vom Berufungsgericht für unzulässig und nicht sachdienlich gehaltenen Umstellung ihres Klageantrags. Erstinstanzlich hatte die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 8. September 2004 in der

Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Mai 2005 zu verpflichten, der

Klägerin zusätzlich zu den im Genehmigungsbescheid vom 8. September 2004

eingeräumten Sendestunden auf der UKW-Frequenz 88.0 MHz mit den zugeordneten Füllsenderfrequenzen weitere Sendezeit zur Verfügung zu stellen. Mit

Schriftsatz vom 11. Januar 2008 beantragte die Klägerin „unter Abänderung

des ursprünglichen Klageantrags“, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids

vom 8. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Mai

2005 zu verpflichten, der Klägerin die von ihr beantragte Sendegenehmigung

für diejenigen Frequenzen zu erteilen, die in der am 30. Januar 2004

veröffentlichten Ausschreibung für die Nutzung der drahtlosen UKW-Hörfunkfrequenzen im Versorgungsgebiet Stadt Hof, Landkreis Hof und Landkreis

Wunsiedel ausgeschrieben worden seien (UKW-Frequenz 88.0 MHz sowie die

UKW-Frequenz 94.0 MHz in Hof und 97.3 MHz in Wunsiedel jeweils mit den

zugeordneten Füllsenderfrequenzen). Wie schon unter 1. a) ausgeführt, hat der

Verwaltungsgerichtshof darin ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht eine

Klageänderung gesehen. Diese Klageänderung hat er ebenfalls verfahrensfehlerfrei für unzulässig gehalten, weil ihr sowohl die Beklagte als auch die Beigeladene ausdrücklich widersprochen haben und die Änderung auch nicht sachdienlich sei.

22Offenbleiben kann, ob eine zu Unrecht verneinte Sachdienlichkeit überhaupt

einen selbständigen Beschwerdegrund im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

darstellen kann (verneinend Ortloff/Riese, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/

Pietzner, VwGO, § 91 Rn. 76 f.; bejahend Wolff, in: Posser/Wolff, VwGO, 2008,

§ 91 Rn. 31). Die Entscheidung, ob eine Klageänderung sachdienlich ist, liegt

im Ermessen der darüber entscheidenden Instanz. Das Revisionsgericht darf

nur prüfen, ob das Tatsachengericht den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit

verkannt und damit die Grenze seines Ermessens überschritten hat (Urteil vom

18. August 2005 - BVerwG 4 C 13.04 - BVerwGE 124, 132 <136>). Eine Klageänderung ist in der Regel als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden

Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt (Urteile vom

27. Februar 1970 - BVerwG 4 C 28.67 - Buchholz 310 § 91 VwGO Nr. 6, vom

22. Februar 1980 - BVerwG 4 C 61.77 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 161

und vom 18. August 2005 a.a.O.). An der Sachdienlichkeit fehlt es dagegen,

wenn die geänderte Klage als unzulässig abgewiesen werden müsste. Eine

wegen Bestandskraft entgegenstehender Bescheide unzulässige Klage kann

nicht durch Anerkennung einer Klageänderung als sachdienlich wieder zulässig

werden (vgl. Urteil vom 11. Dezember 1990 - BVerwG 6 C 33.88 - Buchholz

264 LUmzugskostenR Nr. 3 S. 8 f.). So liegt es hier. Die angegriffenen Bescheide sind - wie bereits oben erwähnt - hinsichtlich der Nichtberücksichtigung

der Klägerin für die Frequenzen 94.0 und 97.3 MHz bestandskräftig geworden.

23h) Die Klägerin sieht das Verfahrensrecht schließlich darin als verletzt 132

Abs. 2 Nr. 3 VwGO), dass das Berufungsgericht Belege für willkürliches Verhalten der Beklagten nicht berücksichtigt habe. Die willkürliche, rechtswidrige

Förderung der Beigeladenen in den vergangenen 25 Jahren habe die Klägerin

in einem 42-Punkte-Katalog zusammengetragen, und zwar in einer 15 Seiten

umfassenden Dokumentation vom 30. Juni 2007. Das Berufungsgericht habe

diesen Vortrag und andere Belege für die Willkür unberücksichtigt gelassen

und somit wesentlichen Prozessstoff nicht berücksichtigt.

24Wenn das Gericht in seiner Entscheidung gewichtige Tatsachen oder Tatsachenkomplexe, deren Entscheidungserheblichkeit sich aufdrängt, unerwähnt

lässt, so spricht dies dafür, dass es den entsprechenden Tatsachenstoff entweder nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht in Erwägung gezogen hat. Ein dementsprechendes Versäumnis stellt einen Verstoß gegen § 108

Abs. 1 Satz 1 VwGO dar, wonach der richterlichen Überzeugungsbildung das

Gesamtergebnis des Verfahrens zugrunde zu legen ist (Urteil vom 31. Oktober

1994 - BVerwG 9 C 25.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 261). Zur

Darlegungslast im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde 133 Abs. 3

Satz 3 VwGO) gehört es aber, sich nicht nur auf ein umfangreiches Vorbringen

während der Tatsacheninstanz zu beziehen, sondern auch darzutun, inwiefern

seine Nichtberücksichtigung entscheidungserheblich war, und in welcher Weise sich das Ergebnis des Verfahrens zu Gunsten der Klägerin im Falle der

Nichtberücksichtigung geändert hätte. Dies hat die Klägerin in ihrer Nichtzulassungsbeschwerde nicht dargelegt.

25Abgesehen davon hat der Verwaltungsgerichtshof den diesbezüglichen Vortrag

der Klägerin zur Kenntnis genommen (Berufungsurteil Rn. 11). Der Kontext seiner Entscheidungsgründe gibt zu erkennen, dass er die Entscheidung der Beklagten im vorliegenden Fall als allein von sachlichen Gesichtspunkten getragen

gesehen hat. Darin liegt mittelbar die Aussage, dass der von der Klägerin

erhobene Vorwurf einer sachwidrigen Begünstigung der Beigeladenen jedenfalls hier nicht zutrifft.

262. Die Klägerin verfolgt die Zulassung ihrer Revision außerdem mit der zweifach (a) und b)) begründeten Grundsatzrüge 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die

Nichtzulassungsbeschwerde bleibt jedoch auch soweit ohne Erfolg; dies gilt

ebenso für die pauschal daran angehängte Verfahrensrüge (c)).

27a) Die Klägerin bringt zur Begründung der Grundsatzrüge vor, das Berufungsgericht habe sich zu Unrecht der Ansicht der Beklagten angeschlossen, die

finanziell stärkere Ausstattung eines Bewerbers sei auch ein Auswahlkriterium

für die Verteilung der Sendezeiten (Berufungsurteil Rn. 36). Richtig sei demgegenüber, dass lediglich die mangelnde finanzielle Ausstattung ein Ablehnungskriterium sein dürfe. Sofern ein Bewerber genügend finanziell ausgestattet sei, komme es nicht mehr darauf an, ob seine Finanzkraft schwächer sei als

die von anderen Bewerbern. Vielmehr dürften nur noch andere Kriterien

berücksichtigt werden. Bei Splittingfällen und allgemein, wenn mehrere Bewerber berücksichtigt würden, dürfe die unterschiedliche Finanzkraft sich nicht

dahingehend auswirken, dass der Finanzstärkere bessere Sendezeiten oder

sonstige Vorteile erhalte. Diese Auslegung ergebe sich aus Verfassungsrecht

und ständiger Rechtsprechung zur Rundfunkfreiheit.

28Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Im Ausgangspunkt betrifft sie eine Rechtsfrage der

Auslegung landesrundfunkrechtlicher Bestimmungen. Nach Art. 26 Abs. 1 Nr. 3

BayMG genehmigt die Beklagte als Landeszentrale die Verbreitung des Angebots u.a. nur, wenn der Anbieter erwarten lässt, dass er aufgrund seiner finanziellen, organisatorischen, personellen und technischen Ausstattung in der Lage

ist, sein Angebot für den Genehmigungszeitraum aufrechtzuerhalten. Nach Art.

25 Abs. 4 Satz 2 BayMG ist bei der Auswahl unter den Antragstellern für eine

Frequenz u.a. die finanzielle Ausstattung zu würdigen (vgl. auch § 8 Abs. 2

Nr. 1 der Hörfunksatzung). Soweit das Berufungsurteil auf der Auslegung dieser

landesrechtlichen Vorschriften beruht, unterliegt es nicht der Revision 137

Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und kann eine Nichtzulassungsbeschwerde auf die Klärung

einer daran knüpfenden Rechtsfrage nicht gestützt werden.

29Etwas anderes gilt im Ergebnis aber auch nicht, soweit die Klägerin der Ansicht

ist, ihre - vom Berufungsurteil abweichende - Auslegung von Art. 25 Abs. 4

Satz 2, Art. 26 Abs. 1 Nr. 3 BayMG „ergebe sich aus Verfassungsrecht“, d.h.

aus Recht der Bundesverfassung. Wird eine Vorschrift des Landesrechts als

bundesverfassungsrechtlich bedenklich angesehen, ist im Einzelnen darzulegen, gegen welche verfassungsrechtliche Norm verstoßen wird und ob sich

bei der Auslegung dieser Bestimmung Fragen grundsätzlicher Bedeutung stellen, die sich nicht aufgrund bisheriger oberstgerichtlicher Rechtsprechung

- insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts - beantworten lassen (vgl. Beschluss vom 25. März 1999 - BVerwG 6 B 16.99 -). Einer Darlegung dieser

Voraussetzungen wird nicht schon dadurch genügt, dass die maßgebliche

Norm als verfassungsrechtlich bedenklich angesehen wird. Die aufgeworfene

Frage betrifft nicht die Auslegung der bundesverfassungsrechtlichen Rundfunkfreiheit, sondern die Vereinbarkeit des nicht revisiblen Landesrechts mit

Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Eine die Revisionszulassung rechtfertigende Frage

grundsätzlicher Bedeutung ist deshalb nicht dargelegt.

30Dass die Programmanbieter nach bayerischem Landesmedienrecht sich - neben der Bayerischen Landesanstalt für Medien - auf die Rundfunkfreiheit in

Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen können, hat das Bundesverfassungsgericht

bereits entschieden. Danach sind die Programmanbieter nach bayerischem

Medienrecht Träger des Grundrechts der Rundfunkfreiheit (BVerfGE 97, 298

Rn. 58 ff.). Auf den Schutz der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG

können sich auch Bewerber um eine Lizenz nach bayerischem Medienrecht

berufen (BVerfG a.a.O. Rn. 63 ff.). Die Gefahr der Einflussnahme auf die im

Kern der Grundrechtsgarantie stehende Programmfreiheit ist bei der Auswahl

der Bewerber besonders groß. Übersteigt die Bewerberzahl die Sendekapazitäten, lässt sich nicht ausschließen, dass die Einstellung zu dem angebotenen

Programm in die Auswahlentscheidung einfließt oder dass Bewerber schon im

Vorfeld inhaltliche Anpassungen vornehmen, von denen sie sich eine Erhöhung ihrer Zulassungschancen versprechen (BVerfG a.a.O. Rn. 64). Daher hat

das Bundesverfassungsgericht gerade für die Auswahl unter den Bewerbern

und für die Zuteilung von Übertragungskapazitäten besonders strikte gesetzliche Vorkehrungen im Interesse der Rundfunkfreiheit gefordert (BVerfG a.a.O.

Rn. 65 unter Hinweis auf BVerfGE 57, 295 <327>; 73, 118 <182 ff.>; 83, 238

<322 ff.>). Diesen Anforderungen hat der bayerische Landesgesetzgeber u.a.

mit der Regelung über die finanziellen Anforderungen an Programmbewerber

in Art. 25, 26 BayMG genügt. Die Klägerin hat keine grundsätzlich klärungsbedürftige Fragestellung des Inhalts formuliert, inwiefern eine zutreffende Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu einer anderen Regelung zwingen würde

als die vom Berufungsgericht gefundene Auslegung von Art. 26 BayMG.

31b) Ihre weitere Grundsatzrüge begründet die Klägerin damit, dass die Berücksichtigung der Mitbewerberin, also der Beigeladenen, bereits vom Ansatz her

fragwürdig sei. Denn die Ausschreibung habe im konkreten Fall darauf gezielt,

einen einzelnen Anbieter zuzulassen, der aus einer Hand sowohl das Hauptprogramm als auch das Jugendprogramm veranstalte. Wegen der notwendigen

Verbundenheit sei eine einheitliche Lizenz ausgeschrieben und nicht - wie in

den sonst üblichen Fällen mehrerer Sendeprogramme - mehrere Lizenzen für

das jeweilige Programm. Somit sei an sich eine Bewerberauswahl des geeignetsten Bewerbers gewünscht und notwendig. Gemäß Hörfunksatzung sei

nur ausnahmsweise eine Mehrfachberücksichtigung in Form von Splitting zu

erwägen. Sowohl das Gericht als auch die Klägerin und die Beklagte hätten

ausdrücklich erklärt, dass sie Splitting nicht für ideal hielten. Die Klägerin habe

vorgetragen, dass sie bei einer Bewerberauswahl aufgrund vieler Faktoren

- Lokalfunkprinzip, Zuverlässigkeit, Integrität, Unabhängigkeit - den Zuschlag

hätte erhalten müssen, ohne dass ein Splitting notwendig gewesen wäre. Sie

habe vorgetragen und belegt, dass die Mitbewerberin, die Beigeladene, aufgrund ihrer allgemein bekannten und umstrittenen multimedialen Verflechtungen und ihrer an Marktbesetzung statt Gewinnerzielung ausgerichteten Firmenpolitik ausscheiden hätte müssen. Die Klägerin habe vorgetragen und belegt, dass die Mitbewerberin als ehemalige Mitwirkende beim früheren Hofer

Mitanbieter „E.“ aufgrund ihres Verhaltens (Rechtsverstöße und Täuschungen)

sich als ungeeignet erwiesen habe. Ob die multimediale Verflechtung eines

bayernweit agierenden und in Hof am Regionalfernsehen beteiligten, marktstarken Anbieters, bei einer solchen Ausgangslage berücksichtigt werden dürfe, sei eine grundsätzliche Frage, die auf verfassungsrechtlichen Überlegungen

beruhe.

32Auch diese Grundsatzrüge bleibt ohne Erfolg. Wie bereits dargelegt, genügt für

die Darlegung einer grundsätzlichen Klärungsbedürftigkeit im Hinblick auf eine

Rechtsfrage der Bundesverfassung nicht, dass die maßgebliche Norm als verfassungsrechtlich bedenklich angesehen wird. Vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, gegen welche verfassungsrechtlichen Normen verstoßen wird und ob

sich bei der Auslegung dieser Normen alsdann Fragen grundsätzlicher Bedeutung stellen, die sich noch nicht aufgrund bisheriger oberstgerichtlicher Rechtsprechung - insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts - beantworten lassen. Daran fehlt es. Auch die vorliegende Rüge verhält sich wie eine Berufungsbegründung, mit der unter Würdigung der Einzelheiten des konkreten

Falles ein Rechtsverstoß dargetan wird, formuliert aber keine über den Einzelfall hinausweisende grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage an die Bundesverfassung.

33c) Im Anschluss an die Grundsatzrüge wegen der von der Klägerin vorgebrachten „multimedialen Verflechtung eines bayernweit agierenden und in Hof am

Regionalfernsehen beteiligten, marktstarken Anbieters“ erhebt die Klägerin

noch eine Verfahrensrüge, weil das Berufungsurteil „auf keine der Ausführungen der Klägerin zu diesem Streitpunkt eingegangen“ sei.

34Auch diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Wie bereits dargelegt spricht der Umstand, dass das Gericht in seiner Entscheidung gewichtige Tatsachen oder

Tatsachenkomplexe, deren Entscheidungserheblichkeit sich aufdrängt, unerwähnt lässt, dafür, dass es den entsprechenden Tatsachenstoff entweder nicht

zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht in Erwägung gezogen hat. Ein

dementsprechendes Versäumnis stellt einen Verstoß gegen § 108 Abs. 1

Satz 1 VwGO dar, wonach der richterlichen Überzeugungsbildung das Gesamtergebnis des Verfahrens zugrunde zu legen ist (Urteil vom 31. Oktober

1994 - BVerwG 9 C 25.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 261). Allerdings gehört es zur Darlegungslast im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) auch, sich nicht nur auf ein umfangreiches Vorbringen während der Tatsacheninstanz zu beziehen und dessen

Nichtberücksichtigung im Berufungsurteil geltend zu machen, sondern darzutun, inwiefern seine Nichtberücksichtigung entscheidungserheblich war, und in

welcher Weise sich das Ergebnis des Verfahrens zu Gunsten der Klägerin im

Falle der Berücksichtigung geändert hätte. Diese Anforderung hat die Klägerin

mit ihrem lediglich pauschalen Hinweis, das Gericht sei „auf keine der Ausführungen der Klägerin zu diesem Streitpunkt eingegangen“ nicht erfüllt.

35 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die

Festsetzung des Streitwertes auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG und

Nr. 37.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004,

1327).

Neumann Büge Dr. Graulich

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil