Urteil des BVerwG, Az. 6 B 10.06

Rechtliches Gehör, Faires Verfahren, Abwerbung Von Kunden, Unwirksamkeit der Kündigung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 B 10.06
VG 21 K 4418/05
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 16. März 2006
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n und V o r m e i e r
beschlossen:
Die Beschwerden der Klägerin, der Beklagten und der Beigela-
denen gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 26. Oktober 2005 werden zu-
rückgewiesen.
Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens zu je 1/3.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdever-
fahren auf 50 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Beschwerden haben keinen Erfolg.
1. Die von der Klägerin allein auf den Zulassungsgrund der grundsätzli-
chen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Beschwerde
führt nicht zur Zulassung der Revision.
Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine
für die erstrebte Revisionszulassung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts
aufwirft, die im Interesse der Einheit und der Fortbildung des Rechts revisionsgericht-
licher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO
setzt insoweit die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten
und für die Revisionsentscheidung erheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts
und außerdem die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinaus-
gehende Bedeutung bestehen soll (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG
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7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 m.w.N.). Danach kommt
eine Zulassung der Revision nicht in Betracht.
a) Die Klägerin möchte geklärt wissen, ob "die Beklagte dem betroffenen
Unternehmen durch eine Missbrauchsverfügung auch Anordnungen auferlegen
(darf), die selbst nicht Gegenstand der Einleitungsverfügung i.S.d. § 134 Abs. 1 TKG
waren, sondern die lediglich in einem 'engen Zusammenhang' mit dem Verfahrens-
gegenstand stehen". Diese Frage führt deshalb nicht zur Zulassung der Revision,
weil sie sich dem Verwaltungsgericht so nicht gestellt hat.
Sie bezieht sich auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu dem
erforderlichen Maß der Übereinstimmung zwischen dem Gegenstand der das Ver-
fahren einleitenden Verfügung der Beschlusskammer nach § 134 Abs. 1 des Tele-
kommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190) - TKG 2004 -, zuletzt
geändert durch Gesetz vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970), und dem Gegenstand der
das Verfahren beendenden Verfügung der Beschlusskammer. Das Verwaltungsge-
richt hat insoweit angenommen (UA S. 12), es sei unschädlich, wenn sich der Ver-
fahrensgegenstand im Laufe des Verfahrens verändere, solange er nicht den inhalt-
lichen Rahmen des ursprünglichen Verfahrensgegenstandes sprenge und solange
das Recht der Beteiligten auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör nicht
beeinträchtigt werde. Wie sich aus den nachfolgenden Darlegungen in den Gründen
des angefochtenen Urteils ergibt, hält sich ein veränderter Verfahrensgegenstand
aus Sicht des Verwaltungsgerichts dann noch im Rahmen des ursprünglichen Ge-
genstandes der Einleitungsverfügung, wenn ein enger Zusammenhang zwischen
beiden Gegenständen besteht. Dies allein genügt nach Auffassung des Verwal-
tungsgerichts hingegen nicht, um eine Änderung des Gegenstandes als unschädlich
zu erachten. Hinzukommen muss, wie das Verwaltungsgericht zuvor dargelegt hat,
dass das Recht der Beteiligten auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör
gewahrt wird. Die von der Klägerin aufgeworfene Frage zielt demgegenüber darauf
ab, ob allein ("lediglich") der Zusammenhang zwischen dem Gegenstand der Einlei-
tungsverfügung und der späteren Anordnung ausreiche. Diese Frage hat sich dem
Verwaltungsgericht nicht gestellt. Eine für die Entscheidung der Vorinstanz nicht
maßgebliche Rechtsfrage vermag die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher
Bedeutung regelmäßig - und so auch hier - nicht zu rechtfertigen (vgl. Beschluss vom
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7. November 2001 - BVerwG 6 B 55.01 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO
Nr. 23 S. 6).
b) Die Klägerin stellt die Frage: "Ist die Verwendung von Preselection-
Auftragsdaten durch zum Angebot von Preselectionverpflichtete auf den Märkten für
Verbindungsleistungen und für die Bereitstellung von Anschlüssen marktbeherr-
schender Unternehmen zum Zwecke der Rückgewinnung von Verbindungskunden
'unbillig' i.S.d. § 42 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. TKG bzw. erfolgt sie ohne 'sachlich rechtfer-
tigenden Grund' i.S.d. § 42 Abs. 1 Satz 2 2. Alt.?" Diese Frage verhilft der Be-
schwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Sie genügt nicht den Begründungsanforderun-
gen.
Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 darf u.a. ein Anbieter von Telekom-
munikationsdiensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung nicht
missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn andere Un-
ternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbs-
möglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt werden
(§ 42 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004). Das Verwaltungsgericht hat angenommen (UA
S. 15), dass eine Unbilligkeit bzw. eine fehlende Rechtfertigung im Sinne von § 42
Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 dann vorliege, wenn sich aus einer Abwägung der Interes-
sen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des Telekommunikationsgeset-
zes ergebe, dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht gerechtfertigt sei. Dieser Ansatz
wird von der Klägerin ebenso wenig in Frage gestellt wie die daran anknüpfende Er-
wägung des Verwaltungsgerichts, dass Maßnahmen zur Abwerbung von Kunden
durch marktmächtige Unternehmen grundsätzlich nicht zu beanstanden seien, solche
Maßnahmen aber dann unbillig seien bzw. ohne sachlichen Grund erfolgten, wenn
besondere Umstände vorlägen, die das Abwerben als unbillig bzw. sachlich nicht
gerechtfertigt erscheinen ließen. Die Klägerin setzt sich auch nicht mit den Er-
wägungen des Verwaltungsgerichts auseinander, nach denen hier besondere Um-
stände gegeben sind, die die Voraussetzungen von § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004
erfüllen. Im Kern beschränkt sich die Klägerin darauf, die Erwägungen des Verwal-
tungsgerichts zu referieren und dessen Rechtsauffassung in Frageform zu kleiden.
Soweit sich die Vorinstanz mit der Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung
beschäftigt hat, muss sich die Beschwerdebegründung mit der in der angefochtenen
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Entscheidung vertretenen Auffassung auseinander setzen (vgl. Beschluss vom
4. März 2004 - BVerwG 6 B 14.04 - Umdruck S. 3; Beschluss vom 9. März 1993
- BVerwG 3 B 105.92 - NJW 1993, 2825 <2826>). Dies hat die Klägerin versäumt.
Die zwei sich an die aufgeworfene Frage anschließenden und diese präzisierenden
Fragen rechtfertigen keine andere Beurteilung.
2. Die Revision ist auch nicht wegen der von der Beklagten aufgeworfe-
nen Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.
Die Beklagte möchte die Frage beantwortet wissen, "ob und inwieweit
allein die Übereinstimmung des Verhaltens des marktbeherrschenden Unternehmens
mit den Vorschriften über die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften ein miss-
bräuchliches Verhalten gemäß § 42 TKG rechtfertigen kann". Diese Frage hat sich
dem Verwaltungsgericht nicht gestellt.
Anders als von der Beklagten angenommen beruht das angefochtene
Urteil nicht auf der Erwägung, dass die Forderung der Klägerin nach einer schriftli-
chen Willenserklärung der Kunden schon deshalb ("allein") nicht missbräuchlich sei,
weil sich die Klägerin insoweit auf Bestimmungen über die Wirksamkeit von Rechts-
geschäften berufen könne. In dem Urteil wird dargelegt, dass die im Zusammenhang
mit der Frage nach der Unbilligkeit und der fehlenden sachlichen Rechtfertigung im
Sinne von § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 vorzunehmende Abwägung durch gesetzli-
che Wertungen in anderen rechtlichen Regelungsregimen beeinflusst werde (UA
S. 18). Im Anschluss daran wird aufgezeigt, dass das Verlangen nach einer schriftli-
chen Willenserklärung durch eine jedenfalls entsprechende Anwendung von § 174
Satz 1 BGB gedeckt sei (UA S. 19 ff.). Dies allein reicht aus der Sicht des Verwal-
tungsgerichts aber nicht aus, um einen Missbrauch auszuschließen. Das Gericht
prüft vielmehr zusätzlich, ob die Berufung der Klägerin auf § 174 Satz 1 BGB miss-
bräuchlich ist, weil der Ausübung ihres Rechtes kein schutzwürdiges Eigeninteresse
zugrunde liegt oder weil sie dieses Recht nur ausübt, um unlautere oder dem Recht
nach § 174 Satz 1 BGB nicht inhärente Zwecke zu verfolgen (UA S. 21 ff.), und ver-
neint diese Fragen. Darüber hinaus ist in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich
festgestellt, dass der Ausübung des Rechts der Klägerin aus § 174 Satz 1 BGB auch
besondere telekommunikationsrechtliche Erwägungen nicht entgegenstehen.
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3. Schließlich erweist sich auch die Beschwerde der Beigeladenen als
erfolglos.
a) Die von der Beigeladenen als rechtsgrundsätzlich gestellten Fragen
rechtfertigen nicht die Revisionszulassung.
aa) Die Beigeladene wirft die Frage auf, "ob in einer veröffentlichten
allgemeinen Leistungsbeschreibung eines Unternehmens bereits ein rechtlich bin-
dendes Vertragsangebot zu sehen ist und damit die Veröffentlichung der Allgemei-
nen Geschäftsbedingungen mit dem Vertragsangebot zusammenfällt oder ob in die-
ser Leistungsbeschreibung lediglich eine rechtlich unverbindliche Aufforderung zur
Abgabe eines Vertragsangebots (invitatio ad offerendum) zu sehen ist". Diese Frage
verhilft der Beschwerde schon deshalb nicht zum Erfolg, weil die Einordnung einer
Erklärung als Vertragsangebot oder als Aufforderung zur Abgabe eines Vertragsan-
gebots vom Inhalt und den Begleitumständen der jeweiligen Erklärung abhängt, zu
denen das Verwaltungsgericht u.a. die Verpflichtung der Klägerin nach § 40 Abs. 1
Satz 1 TKG zählt, und deshalb die Frage einer über den Einzelfall hinausgehenden
grundsätzlichen Beantwortung nicht zugänglich ist.
bb) Die Beigeladene wirft sinngemäß die Frage auf, ob § 174 BGB "auf
Fälle der Vertragsannahme" analog angewendet werden könne. Auch diese Frage
führt nicht zur Zulassung der Revision. Sie bezieht sich auf die Erwägung in dem
angefochtenen Urteil, dass anerkannt sei, dass § 174 BGB auch bei zweiseitigen
Rechtsgeschäften Anwendung finde, bei denen die überbrachte Erklärung in der An-
nahme eines Vertragsangebots bestehe (UA S. 19). Die Frage genügt deshalb nicht
den Begründungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, weil sich die Beige-
ladene nicht in der gebotenen Weise mit den von ihr in der Sache beanstandeten
Ausführungen des Verwaltungsgerichts auseinander setzt. Sie hat nicht dargelegt,
warum die Auffassung des Verwaltungsgerichts zweifelhaft sein könnte, sondern be-
schränkt sich darauf, die Rechtsauffassung der Vorinstanz unter Bezugnahme auf
eine abweichende Literaturmeinung in Frageform zu kleiden.
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cc) Die Revision ist auch nicht zur Klärung der Frage zuzulassen, "ob
die Kündigung eines Vertragsverhältnisses, das die Formfreiheit von durch den Ver-
tragspartner eingeholten Aufträgen Dritter vorsieht, durch ein Telekommunikations-
unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht wegen Verstoßes gegen das Miss-
brauchsverbot des § 42 TKG unwirksam ist, wenn die Kündigung darauf abzielt,
künftig nur die Einholung schriftlicher Aufträge zuzulassen". Diese Frage bezieht sich
auf die Erwägung in dem angefochtenen Urteil, dass ein Missbrauch im Sinne von
§ 42 Abs. 2 TKG nicht deshalb vermutet werden könne, weil die Klägerin sich ge-
genüber dem Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen TELE2 zunächst
möglicherweise nicht auf das Schriftformerfordernis berufen habe, da die insoweit
maßgebliche Vereinbarung zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlusskam-
merentscheidung gekündigt gewesen sei (UA S. 22). Die Beigeladene meint, das
Verwaltungsgericht habe vernachlässigt, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf mit
Urteil vom 4. Mai 2005 (VI-U (Kart) 8/05) die Unwirksamkeit der Kündigung des Ver-
trages zwischen der Klägerin und TELE 2 festgestellt habe. Die hier in Rede stehen-
de Frage führt schon deshalb nicht zur Revisionszulassung, weil sich dem Verwal-
tungsgericht die Frage der Wirksamkeit der Kündigung des Vertrages nicht gestellt
hat.
dd) Die Beigeladene wirft die Frage auf, "ob ein Verstoß gegen § 42
TKG vorliegt, wenn ein Telekommunikationsunternehmen mit beträchtlicher Markt-
macht bei der Übermittlung von Preselection-Aufträgen von Endkunden durch die
Wettbewerber die Einholung und auf Nachfrage die Vorlage schriftlicher Willenser-
klärungen der Kunden verlangt, für die Rückumstellung eines auf Preselection um-
gestellten Telefonanschlusses jedoch eine mündliche Beauftragung genügen lässt".
Diese Frage trägt den Begründungsanforderungen nicht ausreichend Rechnung. Sie
bezieht sich auf die Erwägung des Verwaltungsgerichts (UA S. 22), dass die Aufhe-
bung des Preselection-Auftrages deshalb ohne schriftliche Willenserklärung bewirkt
werden könne, weil die Klägerin mit ihrem eigenen Kunden kontrahiere, so dass eine
Anwendung von § 174 Satz 1 BGB ausscheide. Die Beigeladene hat es entgegen
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO versäumt, sich mit dieser Begründung auseinander zu
setzen.
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ee) Die Beigeladene hält es für eine Frage von grundsätzlicher Bedeu-
tung, "ob ein Verstoß gegen § 42 TKG vorliegt, wenn ein Telekommunikationsunter-
nehmen mit beträchtlicher Marktmacht bei der Übermittlung von Preselection-
Aufträgen von Endkunden durch die Wettbewerber von diesen die Einholung und auf
Nachfrage die Vorlage schriftlicher Willenserklärungen der Endkunden verlangt, bei
einem der Wettbewerber jedoch auf die Vorlage schriftlicher Willenserklärungen ver-
zichtet". Diese Frage bezieht sich auf die Darlegungen des Verwaltungsgerichts zu
der Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Anbieter TELE2. Sie rechtfertigt
deshalb nicht die Zulassung der Revision, weil sie sich dem Verwaltungsgericht nicht
gestellt hat. Das Verwaltungsgericht ist nicht vom Bestehen einer Vereinbarung im
Sinne der Frage ausgegangen, sondern davon, dass der Vertrag zwischen der Klä-
gerin und TELE2 gekündigt ist. Das schließt ein, dass das Verwaltungsgericht eine
missbräuchliche Ausnutzung einer marktmächtigen Stellung insoweit verneint, wenn
das marktmächtige Unternehmen von der Wirksamkeit einer derartigen Kündigung
ausgehen konnte.
ff) Schließlich ist die Revision nicht zur Beantwortung der Frage zuzu-
lassen, "ob ein Verstoß gegen § 42 TKG vorliegt, wenn ein Telekommunikationsun-
ternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bei der Übermittlung von Preselection-
Aufträgen der Endkunden durch einen Wettbewerber die Einholung und auf Nach-
frage die Vorlage einer schriftlichen Willenserklärung der Endkunden durch den
Wettbewerber verlangt". Die Frage genügt nicht den Begründungsanforderungen,
weil sich die Beigeladene nicht ansatzweise mit den Gründen auseinander setzt, die
aus Sicht des Verwaltungsgerichts dagegen sprechen, dass das Verlangen der Klä-
gerin nach einer schriftlichen Willenserklärung missbräuchlich ist. Die Beigeladene
beschränkt sich in diesem Zusammenhang im Wesentlichen auf den Hinweis, dass
das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht im Einklang mit dem erwähnten Urteil des
Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Mai 2005 stehe.
b) Die Revision ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels zuzu-
lassen.
Nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfah-
rensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen
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kann. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Entgegen der Auffassung der
Beigeladenen verstößt das Urteil nicht gegen deren Anspruch auf Gewährung recht-
lichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG).
Die Beigeladene ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe da-
durch gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen, dass es
sich nicht mit dem erwähnten Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Mai
2005, auf das sie in dem gerichtlichen Verfahren hingewiesen habe, auseinander
gesetzt habe. Dies vermag einen Verstoß gegen § 108 Abs. 2 VwGO und Art. 103
Abs. 1 GG nicht zu begründen. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs
gebietet, dass das Gericht das entscheidungserhebliche Vorbringen der Beteiligten
zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht. Es ist grundsätzlich davon auszugehen,
dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen der Beteiligten auch
zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Die Gerichte brauchen nicht
jedes Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden. Nur
wenn sich aus den besonderen Umständen des Falles deutlich ergibt, dass ein Ge-
richt seine Pflicht zur Kenntnisnahme und Erwägung entscheidungserheblichen Vor-
bringens verletzt hat, kann ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtli-
chen Gehörs im Einzelfall festgestellt werden (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom
5. Februar 1999 - BVerwG 9 B 797.98 - Buchholz 310 § 108 Abs. 2 VwGO Nr. 4 S. 3
m.w.N.). Daran gemessen liegt kein Verfahrensmangel vor. Aus dem Umstand, dass
das Verwaltungsgericht das von der Beigeladenen in Bezug genommene Urteil des
Oberlandesgerichts Düsseldorf in den Entscheidungsgründen nicht erwähnt hat, lässt
sich nicht schließen, dass das Gericht das entscheidungserhebliche Vorbringen der
Beigeladenen im Zusammenhang mit der Frage, ob das Verlangen der Klägerin nach
Vorlage von schriftlichen Willenserklärungen missbräuchlich ist, nicht zur Kenntnis
genommen und in Erwägung gezogen hat. Dass das Verwaltungsgericht nicht der
auch unter Hinweis auf das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vertretenen
Rechtsauffassung der Beigeladenen gefolgt ist, begründet keinen Verstoß gegen den
Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 159
Satz 1 VwGO und § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegens-
tandes findet seine Grundlage in §§ 47 und 52 Abs. 1 GKG.
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Bardenhewer Hahn Vormeier