Urteil des BVerwG vom 16.03.2006, 6 B 10.06

Entschieden
16.03.2006
Schlagworte
Rechtliches Gehör, Faires Verfahren, Abwerbung Von Kunden, Unwirksamkeit der Kündigung, Wettbewerber, Unternehmen, Übermittlung, Verfahrensgegenstand, Missbrauch, Verfahrensmangel
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 B 10.06 VG 21 K 4418/05

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 16. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. H a h n und V o r m e i e r

beschlossen:

Die Beschwerden der Klägerin, der Beklagten und der Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 26. Oktober 2005 werden zurückgewiesen.

Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens zu je 1/3.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 50 000 festgesetzt.

G r ü n d e :

nr="1"/>Die Beschwerden haben keinen Erfolg.

nr="2"/>1. Die von der Klägerin allein auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Beschwerde

führt nicht zur Zulassung der Revision.

nr="3"/>Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine

für die erstrebte Revisionszulassung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts

aufwirft, die im Interesse der Einheit und der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO

setzt insoweit die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten

und für die Revisionsentscheidung erheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts

und außerdem die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG

7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 m.w.N.). Danach kommt

eine Zulassung der Revision nicht in Betracht.

nr="4"/>a) Die Klägerin möchte geklärt wissen, ob "die Beklagte dem betroffenen

Unternehmen durch eine Missbrauchsverfügung auch Anordnungen auferlegen

(darf), die selbst nicht Gegenstand der Einleitungsverfügung i.S.d. § 134 Abs. 1 TKG

waren, sondern die lediglich in einem 'engen Zusammenhang' mit dem Verfahrensgegenstand stehen". Diese Frage führt deshalb nicht zur Zulassung der Revision,

weil sie sich dem Verwaltungsgericht so nicht gestellt hat.

nr="5"/>Sie bezieht sich auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu dem

erforderlichen Maß der Übereinstimmung zwischen dem Gegenstand der das Verfahren einleitenden Verfügung der Beschlusskammer nach § 134 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190) - TKG 2004 -, zuletzt

geändert durch Gesetz vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970), und dem Gegenstand der

das Verfahren beendenden Verfügung der Beschlusskammer. Das Verwaltungsgericht hat insoweit angenommen (UA S. 12), es sei unschädlich, wenn sich der Verfahrensgegenstand im Laufe des Verfahrens verändere, solange er nicht den inhaltlichen Rahmen des ursprünglichen Verfahrensgegenstandes sprenge und solange

das Recht der Beteiligten auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör nicht

beeinträchtigt werde. Wie sich aus den nachfolgenden Darlegungen in den Gründen

des angefochtenen Urteils ergibt, hält sich ein veränderter Verfahrensgegenstand

aus Sicht des Verwaltungsgerichts dann noch im Rahmen des ursprünglichen Gegenstandes der Einleitungsverfügung, wenn ein enger Zusammenhang zwischen

beiden Gegenständen besteht. Dies allein genügt nach Auffassung des Verwaltungsgerichts hingegen nicht, um eine Änderung des Gegenstandes als unschädlich

zu erachten. Hinzukommen muss, wie das Verwaltungsgericht zuvor dargelegt hat,

dass das Recht der Beteiligten auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör

gewahrt wird. Die von der Klägerin aufgeworfene Frage zielt demgegenüber darauf

ab, ob allein ("lediglich") der Zusammenhang zwischen dem Gegenstand der Einleitungsverfügung und der späteren Anordnung ausreiche. Diese Frage hat sich dem

Verwaltungsgericht nicht gestellt. Eine für die Entscheidung der Vorinstanz nicht

maßgebliche Rechtsfrage vermag die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher

Bedeutung regelmäßig - und so auch hier - nicht zu rechtfertigen (vgl. Beschluss vom

7. November 2001 - BVerwG 6 B 55.01 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO

Nr. 23 S. 6).

nr="6"/>b) Die Klägerin stellt die Frage: "Ist die Verwendung von Preselection-

Auftragsdaten durch zum Angebot von Preselectionverpflichtete auf den Märkten für

Verbindungsleistungen und für die Bereitstellung von Anschlüssen marktbeherrschender Unternehmen zum Zwecke der Rückgewinnung von Verbindungskunden

'unbillig' i.S.d. § 42 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. TKG bzw. erfolgt sie ohne 'sachlich rechtfertigenden Grund' i.S.d. § 42 Abs. 1 Satz 2 2. Alt.?" Diese Frage verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Sie genügt nicht den Begründungsanforderungen.

nr="7"/>Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 darf u.a. ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung nicht

missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt werden

42 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004). Das Verwaltungsgericht hat angenommen (UA

S. 15), dass eine Unbilligkeit bzw. eine fehlende Rechtfertigung im Sinne von § 42

Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 dann vorliege, wenn sich aus einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des Telekommunikationsgesetzes ergebe, dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht gerechtfertigt sei. Dieser Ansatz

wird von der Klägerin ebenso wenig in Frage gestellt wie die daran anknüpfende Erwägung des Verwaltungsgerichts, dass Maßnahmen zur Abwerbung von Kunden

durch marktmächtige Unternehmen grundsätzlich nicht zu beanstanden seien, solche

Maßnahmen aber dann unbillig seien bzw. ohne sachlichen Grund erfolgten, wenn

besondere Umstände vorlägen, die das Abwerben als unbillig bzw. sachlich nicht

gerechtfertigt erscheinen ließen. Die Klägerin setzt sich auch nicht mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts auseinander, nach denen hier besondere Umstände gegeben sind, die die Voraussetzungen von § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004

erfüllen. Im Kern beschränkt sich die Klägerin darauf, die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu referieren und dessen Rechtsauffassung in Frageform zu kleiden.

Soweit sich die Vorinstanz mit der Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung

beschäftigt hat, muss sich die Beschwerdebegründung mit der in der angefochtenen

Entscheidung vertretenen Auffassung auseinander setzen (vgl. Beschluss vom

4. März 2004 - BVerwG 6 B 14.04 - Umdruck S. 3; Beschluss vom 9. März 1993

- BVerwG 3 B 105.92 - NJW 1993, 2825 <2826>). Dies hat die Klägerin versäumt.

Die zwei sich an die aufgeworfene Frage anschließenden und diese präzisierenden

Fragen rechtfertigen keine andere Beurteilung.

nr="8"/>2. Die Revision ist auch nicht wegen der von der Beklagten aufgeworfenen Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

nr="9"/>Die Beklagte möchte die Frage beantwortet wissen, "ob und inwieweit

allein die Übereinstimmung des Verhaltens des marktbeherrschenden Unternehmens

mit den Vorschriften über die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften ein missbräuchliches Verhalten gemäß § 42 TKG rechtfertigen kann". Diese Frage hat sich

dem Verwaltungsgericht nicht gestellt.

nr="10"/>Anders als von der Beklagten angenommen beruht das angefochtene

Urteil nicht auf der Erwägung, dass die Forderung der Klägerin nach einer schriftlichen Willenserklärung der Kunden schon deshalb ("allein") nicht missbräuchlich sei,

weil sich die Klägerin insoweit auf Bestimmungen über die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften berufen könne. In dem Urteil wird dargelegt, dass die im Zusammenhang

mit der Frage nach der Unbilligkeit und der fehlenden sachlichen Rechtfertigung im

Sinne von § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 vorzunehmende Abwägung durch gesetzliche Wertungen in anderen rechtlichen Regelungsregimen beeinflusst werde (UA

S. 18). Im Anschluss daran wird aufgezeigt, dass das Verlangen nach einer schriftlichen Willenserklärung durch eine jedenfalls entsprechende Anwendung von § 174

Satz 1 BGB gedeckt sei (UA S. 19 ff.). Dies allein reicht aus der Sicht des Verwaltungsgerichts aber nicht aus, um einen Missbrauch auszuschließen. Das Gericht

prüft vielmehr zusätzlich, ob die Berufung der Klägerin auf § 174 Satz 1 BGB missbräuchlich ist, weil der Ausübung ihres Rechtes kein schutzwürdiges Eigeninteresse

zugrunde liegt oder weil sie dieses Recht nur ausübt, um unlautere oder dem Recht

nach § 174 Satz 1 BGB nicht inhärente Zwecke zu verfolgen (UA S. 21 ff.), und verneint diese Fragen. Darüber hinaus ist in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich

festgestellt, dass der Ausübung des Rechts der Klägerin aus § 174 Satz 1 BGB auch

besondere telekommunikationsrechtliche Erwägungen nicht entgegenstehen.

nr="11"/>3. Schließlich erweist sich auch die Beschwerde der Beigeladenen als

erfolglos.

nr="12"/>a) Die von der Beigeladenen als rechtsgrundsätzlich gestellten Fragen

rechtfertigen nicht die Revisionszulassung.

nr="13"/>aa) Die Beigeladene wirft die Frage auf, "ob in einer veröffentlichten

allgemeinen Leistungsbeschreibung eines Unternehmens bereits ein rechtlich bindendes Vertragsangebot zu sehen ist und damit die Veröffentlichung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit dem Vertragsangebot zusammenfällt oder ob in dieser Leistungsbeschreibung lediglich eine rechtlich unverbindliche Aufforderung zur

Abgabe eines Vertragsangebots (invitatio ad offerendum) zu sehen ist". Diese Frage

verhilft der Beschwerde schon deshalb nicht zum Erfolg, weil die Einordnung einer

Erklärung als Vertragsangebot oder als Aufforderung zur Abgabe eines Vertragsangebots vom Inhalt und den Begleitumständen der jeweiligen Erklärung abhängt, zu

denen das Verwaltungsgericht u.a. die Verpflichtung der Klägerin nach § 40 Abs. 1

Satz 1 TKG zählt, und deshalb die Frage einer über den Einzelfall hinausgehenden

grundsätzlichen Beantwortung nicht zugänglich ist.

nr="14"/>bb) Die Beigeladene wirft sinngemäß die Frage auf, ob § 174 BGB "auf

Fälle der Vertragsannahme" analog angewendet werden könne. Auch diese Frage

führt nicht zur Zulassung der Revision. Sie bezieht sich auf die Erwägung in dem

angefochtenen Urteil, dass anerkannt sei, dass § 174 BGB auch bei zweiseitigen

Rechtsgeschäften Anwendung finde, bei denen die überbrachte Erklärung in der Annahme eines Vertragsangebots bestehe (UA S. 19). Die Frage genügt deshalb nicht

den Begründungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, weil sich die Beigeladene nicht in der gebotenen Weise mit den von ihr in der Sache beanstandeten

Ausführungen des Verwaltungsgerichts auseinander setzt. Sie hat nicht dargelegt,

warum die Auffassung des Verwaltungsgerichts zweifelhaft sein könnte, sondern beschränkt sich darauf, die Rechtsauffassung der Vorinstanz unter Bezugnahme auf

eine abweichende Literaturmeinung in Frageform zu kleiden.

nr="15"/>cc) Die Revision ist auch nicht zur Klärung der Frage zuzulassen, "ob

die Kündigung eines Vertragsverhältnisses, das die Formfreiheit von durch den Vertragspartner eingeholten Aufträgen Dritter vorsieht, durch ein Telekommunikationsunternehmen mit beträchtlicher Marktmacht wegen Verstoßes gegen das Missbrauchsverbot des § 42 TKG unwirksam ist, wenn die Kündigung darauf abzielt,

künftig nur die Einholung schriftlicher Aufträge zuzulassen". Diese Frage bezieht sich

auf die Erwägung in dem angefochtenen Urteil, dass ein Missbrauch im Sinne von

§ 42 Abs. 2 TKG nicht deshalb vermutet werden könne, weil die Klägerin sich gegenüber dem Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen TELE2 zunächst

möglicherweise nicht auf das Schriftformerfordernis berufen habe, da die insoweit

maßgebliche Vereinbarung zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlusskammerentscheidung gekündigt gewesen sei (UA S. 22). Die Beigeladene meint, das

Verwaltungsgericht habe vernachlässigt, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf mit

Urteil vom 4. Mai 2005 (VI-U (Kart) 8/05) die Unwirksamkeit der Kündigung des Vertrages zwischen der Klägerin und TELE 2 festgestellt habe. Die hier in Rede stehende Frage führt schon deshalb nicht zur Revisionszulassung, weil sich dem Verwaltungsgericht die Frage der Wirksamkeit der Kündigung des Vertrages nicht gestellt

hat.

nr="16"/>dd) Die Beigeladene wirft die Frage auf, "ob ein Verstoß gegen § 42

TKG vorliegt, wenn ein Telekommunikationsunternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bei der Übermittlung von Preselection-Aufträgen von Endkunden durch die

Wettbewerber die Einholung und auf Nachfrage die Vorlage schriftlicher Willenserklärungen der Kunden verlangt, für die Rückumstellung eines auf Preselection umgestellten Telefonanschlusses jedoch eine mündliche Beauftragung genügen lässt".

Diese Frage trägt den Begründungsanforderungen nicht ausreichend Rechnung. Sie

bezieht sich auf die Erwägung des Verwaltungsgerichts (UA S. 22), dass die Aufhebung des Preselection-Auftrages deshalb ohne schriftliche Willenserklärung bewirkt

werden könne, weil die Klägerin mit ihrem eigenen Kunden kontrahiere, so dass eine

Anwendung von § 174 Satz 1 BGB ausscheide. Die Beigeladene hat es entgegen

§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO versäumt, sich mit dieser Begründung auseinander zu

setzen.

nr="17"/>ee) Die Beigeladene hält es für eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung, "ob ein Verstoß gegen § 42 TKG vorliegt, wenn ein Telekommunikationsunternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bei der Übermittlung von Preselection-

Aufträgen von Endkunden durch die Wettbewerber von diesen die Einholung und auf

Nachfrage die Vorlage schriftlicher Willenserklärungen der Endkunden verlangt, bei

einem der Wettbewerber jedoch auf die Vorlage schriftlicher Willenserklärungen verzichtet". Diese Frage bezieht sich auf die Darlegungen des Verwaltungsgerichts zu

der Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Anbieter TELE2. Sie rechtfertigt

deshalb nicht die Zulassung der Revision, weil sie sich dem Verwaltungsgericht nicht

gestellt hat. Das Verwaltungsgericht ist nicht vom Bestehen einer Vereinbarung im

Sinne der Frage ausgegangen, sondern davon, dass der Vertrag zwischen der Klägerin und TELE2 gekündigt ist. Das schließt ein, dass das Verwaltungsgericht eine

missbräuchliche Ausnutzung einer marktmächtigen Stellung insoweit verneint, wenn

das marktmächtige Unternehmen von der Wirksamkeit einer derartigen Kündigung

ausgehen konnte.

nr="18"/>ff) Schließlich ist die Revision nicht zur Beantwortung der Frage zuzulassen, "ob ein Verstoß gegen § 42 TKG vorliegt, wenn ein Telekommunikationsunternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bei der Übermittlung von Preselection-

Aufträgen der Endkunden durch einen Wettbewerber die Einholung und auf Nachfrage die Vorlage einer schriftlichen Willenserklärung der Endkunden durch den

Wettbewerber verlangt". Die Frage genügt nicht den Begründungsanforderungen,

weil sich die Beigeladene nicht ansatzweise mit den Gründen auseinander setzt, die

aus Sicht des Verwaltungsgerichts dagegen sprechen, dass das Verlangen der Klägerin nach einer schriftlichen Willenserklärung missbräuchlich ist. Die Beigeladene

beschränkt sich in diesem Zusammenhang im Wesentlichen auf den Hinweis, dass

das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht im Einklang mit dem erwähnten Urteil des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Mai 2005 stehe.

nr="19"/>b) Die Revision ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen.

nr="20"/>Nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen

kann. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Entgegen der Auffassung der

Beigeladenen verstößt das Urteil nicht gegen deren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG).

nr="21"/>Die Beigeladene ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe dadurch gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen, dass es

sich nicht mit dem erwähnten Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Mai

2005, auf das sie in dem gerichtlichen Verfahren hingewiesen habe, auseinander

gesetzt habe. Dies vermag einen Verstoß gegen § 108 Abs. 2 VwGO und Art. 103

Abs. 1 GG nicht zu begründen. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs

gebietet, dass das Gericht das entscheidungserhebliche Vorbringen der Beteiligten

zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht. Es ist grundsätzlich davon auszugehen,

dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen der Beteiligten auch

zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Die Gerichte brauchen nicht

jedes Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden. Nur

wenn sich aus den besonderen Umständen des Falles deutlich ergibt, dass ein Gericht seine Pflicht zur Kenntnisnahme und Erwägung entscheidungserheblichen Vorbringens verletzt hat, kann ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs im Einzelfall festgestellt werden (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom

5. Februar 1999 - BVerwG 9 B 797.98 - Buchholz 310 § 108 Abs. 2 VwGO Nr. 4 S. 3

m.w.N.). Daran gemessen liegt kein Verfahrensmangel vor. Aus dem Umstand, dass

das Verwaltungsgericht das von der Beigeladenen in Bezug genommene Urteil des

Oberlandesgerichts Düsseldorf in den Entscheidungsgründen nicht erwähnt hat, lässt

sich nicht schließen, dass das Gericht das entscheidungserhebliche Vorbringen der

Beigeladenen im Zusammenhang mit der Frage, ob das Verlangen der Klägerin nach

Vorlage von schriftlichen Willenserklärungen missbräuchlich ist, nicht zur Kenntnis

genommen und in Erwägung gezogen hat. Dass das Verwaltungsgericht nicht der

auch unter Hinweis auf das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vertretenen

Rechtsauffassung der Beigeladenen gefolgt ist, begründet keinen Verstoß gegen den

Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs.

nr="22"/>4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 159

Satz 1 VwGO und § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes findet seine Grundlage in §§ 47 und 52 Abs. 1 GKG.

Bardenhewer Hahn Vormeier

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