Urteil des BVerwG vom 19.09.2012

Grundsatz der Gleichbehandlung, Wahlrecht, Amt, Angemessene Frist

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 A 7.11

Verkündet

am 19. September 2012

Zweigler

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 19. September 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Möller, Hahn und

Prof. Dr. Hecker

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerinnen tragen die Kosten des Verfahrens zu je

einem Drittel einschließlich der außergerichtlichen Kosten

der Beigeladenen zu 1).

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2)

sind nicht erstattungsfähig.

G r ü n d e :

Mit Wahlausschreiben vom 21. September 2011 unterrichtete der Wahlvorstand

für die Wahl der Gleichstellungsbeauftragten und ihrer Stellvertreterin im Bun-

desnachrichtendienst über den Wahltag (29. November 2011) und forderte die

Mitarbeiterinnen auf, sich spätestens bis zum 5. Oktober 2011 für das Amt der

Gleichstellungsbeauftragten oder der Stellvertreterin zu bewerben.

- 3 -

Bis zum 5. Oktober 2011 gingen für das Amt der Gleichstellungsbeauftragten

vier Bewerbungen ein. Unter anderem bewarben sich die Klägerin zu 1), die

das Amt bislang bekleidete, sowie die Beigeladene zu 1), die bislang als Mit-

arbeiterin in der von jener geführten Gleichstellungsstelle tätig war. Ferner ge-

hörte zu den Bewerberinnen eine beim Bundesnachrichtendienst eingesetzte

Soldatin, der mit Schreiben des Wahlvorstands vom 6. Oktober 2011 mitgeteilt

wurde, dass sie als Soldatin weder wahlberechtigt noch wählbar sei. Zum Zeit-

punkt der Wahl waren beim Bundesnachrichtendienst 22 Soldatinnen einge-

setzt. 2007 gelangte erstmals eine Soldatin im Bundesnachrichtendienst zum

Einsatz.

Für das Amt der Stellvertreterin gingen gleichfalls vier Bewerbungen ein.

Am 14. September 2011 hatte der Präsident des Bundesnachrichtendienstes

entschieden, die Wahl ausschließlich als Briefwahl durchzuführen (§ 5 Abs. 2

Satz 1 GleibWV).

Nach Auszählung der abgegebenen Stimmen entfielen im Wahlgang für das

Amt der Gleichstellungsbeauftragten auf die (verbliebenen) Bewerberinnen

Beigeladene zu 1)

534 Stimmen

Klägerin zu 1)

507 Stimmen

402 Stimmen.

Im Wahlgang für das Amt der Stellvertreterin der Gleichstellungsbeauftragten

entfielen auf die Bewerberinnen

Beigeladene zu 2)

482 Stimmen

432 Stimmen

412 Stimmen

109 Stimmen.

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Die Wahlergebnisse wurden am 30. November 2011 vom Wahlvorstand be-

kannt gemacht. Am 13. Dezember 2011 wurden vom Präsidenten des Bundes-

nachrichtendienstes die Beigeladene zu 1) zur Gleichstellungsbeauftragten so-

wie die Beigeladene zu 2) zu ihrer Stellvertreterin bestellt.

Im Vorfeld der Wahl waren Meinungsverschiedenheiten zwischen der Klägerin

zu 1) und der Beigeladenen zu 1) aufgetreten, insbesondere im Hinblick auf

Umfang und Inhalt von Wahlwerbungsaktivitäten der Beigeladenen zu 1). Hie-

raus leiten die Klägerinnen Wahlanfechtungsgründe ab, die sie mit ihrer am

15. Dezember 2011 im Bundesverwaltungsgericht eingegangenen Klage gel-

tend gemacht haben. Ferner rügen die Klägerinnen den Ausschluss der Solda-

tinnen von der Wahl, einen Verstoß des Personalrats gegen seine Neutralitäts-

pflicht sowie weitere Wahlrechtsverstöße.

Die Klägerinnen beantragen,

die Wahl der Gleichstellungsbeauftragten und ihrer

Stellvertreterin beim Bundesnachrichtendienst vom

29. November 2011 für ungültig zu erklären.

Die Beklagte sowie die Beigeladene zu 1) beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie treten den Rügen der Klägerinnen entgegen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vortrags der Kläge-

rinnen und der übrigen Beteiligten wird auf die näheren Angaben in den Ent-

scheidungsgründen sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genom-

men.

Die Wahlanfechtungsklage ist zulässig, aber unbegründet und daher abzuwei-

sen.

- 5 -

1. Die erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich

aus § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO (vgl. Urteil vom 27. Juni 2007 - BVerwG 6 A 1.06 -

Buchholz 272 GleichstellungsR Nr. 3 Rn. 13 ff.). Zu Recht haben die Klägerin-

nen, die Beschäftigte des Bundesnachrichtendienstes sind, die Bundesrepublik

Deutschland, diese vertreten durch den Präsidenten des Bundesnachrichten-

dienstes, verklagt. Die Gleichstellungsbeauftragte und ihre Stellvertreterin sind

nicht Anfechtungsgegnerinnen (Urteil vom 27. Juni 2007 a.a.O. Rn. 19 ff.). Die

Klägerinnen mussten nicht geltend machen, in eigenen Rechten verletzt zu sein

Rn. 302).

2. Die Klage wahrt zwar die Wahlanfechtungsfrist des § 16 Abs. 6 BGleiG, bei

der es sich um ein Begründetheitserfordernis handelt (Urteil vom 27. Juni 2007

a.a.O. Rn. 23). Der Senat hat aber nicht feststellen können, dass ein durchgrei-

fender Wahlrechtsverstoß im Sinne von § 16 Abs. 6 BGleiG vorliegt. Nach die-

ser Bestimmung hat die Wahlanfechtung in der Sache Erfolg, wenn gegen we-

sentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlver-

fahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn,

dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst wer-

den konnte.

a) Es liegt kein die Wahlanfechtung begründender Verstoß gegen wesentliche

Vorschriften über das Wahlrecht und die Wählbarkeit deshalb vor, weil die beim

Bundesnachrichtendienst eingesetzten Soldatinnen von der Teilnahme an der

Wahl ausgeschlossen waren. Das Bundesgleichstellungsgesetz enthält keine

Bestimmung, die ihnen das Wahlrecht zuerkennen würde. Ihre darin liegende

Ungleichbehandlung ist zwar im Lichte der im allgemeinen Gleichheitssatz

(Art. 3 Abs. 1 GG) wurzelnden Maßstäbe unter materiellen Aspekten nicht ge-

rechtfertigt. Dies zwang jedoch bezogen auf die vorliegende Wahl noch nicht

zur Zuerkennung eines Wahlrechts im Wege verfassungskonformer Auslegung

des Bundesgleichstellungsgesetzes. Der nur vereinzelte Einsatz von Soldatin-

nen in Dienststellen außerhalb des Geschäftsbereichs des Bundesministeriums

der Verteidigung (BMVg) durfte vom Gesetzgeber in Ansehung seiner Pauscha-

- 6 -

lisierungsbefugnis bei der Ausgestaltung des gleichstellungsrechtlichen Wahl-

rechts vernachlässigt werden. Die ihm verfassungsrechtlich eröffnete Frist zur

notwendigen Anpassung des Gesetzes speziell an den Umstand, dass der Ein-

satz von Soldatinnen beim Bundesnachrichtendienst mittlerweile eine von sei-

ner Pauschalisierungsbefugnis nicht länger gedeckte Größenordnung erreicht

hat, war zum Zeitpunkt der angefochtenen Wahl noch nicht verstrichen.

aa) Zu Recht haben die Beklagte und der Wahlvorstand angenommen, dass

sich ein Wahlrecht der im Bundesnachrichtendienst eingesetzten Soldatinnen

dem Bundesgleichstellungsgesetz nicht entnehmen lässt.

Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 BGleiG ist in jeder Dienststelle mit mindestens 100

Beschäftigten aus dem Kreis der weiblichen Beschäftigten eine Gleichstel-

lungsbeauftragte nach geheimer Wahl durch die weiblichen Beschäftigten zu

bestellen. Gemäß § 4 Abs. 1 BGleiG sind Beschäftigte im Sinne des Gesetzes

Beamtinnen und Beamte, Angestellte, Arbeiterinnen und Arbeiter sowie zu ihrer

Berufsbildung Beschäftigte, ferner Inhaberinnen und Inhaber öffentlich-

rechtlicher Ämter sowie Richterinnen und Richter.

Soldaten bzw. Soldatinnen sind in § 4 Abs. 1 BGleiG nicht als Beschäftigte auf-

geführt. Unter den Begriff „Inhaber öffentlich-rechtlicher Ämter“ können sie - jen-

seits von am Wortlaut ansetzenden Erwägungen - schon in Anbetracht der Ent-

stehungsgeschichte der Vorschrift nicht gefasst werden. Der Begriff geht zurück

auf § 3 Abs. 1 des Frauenfördergesetzes - FFG (Art. 1 des Zweiten Gesetzes

zur Durchführung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern vom

24. Juni 1994, BGBl I 1406). Mit ihm hatte der Gesetzgeber ersichtlich Sonder-

konstellationen solcher Bediensteter im Auge, die sich keiner der großen, ge-

setzlich näher ausgeformten Statusgruppen des öffentlichen Dienstes zuordnen

lassen. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wurde

insoweit beispielhaft auf § 19a BundesbahnG verwiesen (BTDrucks 12/5468

S. 25), der in seiner damals geltenden Fassung hinsichtlich bestimmter Inhaber

leitender Dienstposten bei der Bundesbahn unterhalb der Vorstandsebene fest-

legte, dass sie in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis zum Bund stehen.

Der Begriff „Inhaber öffentlich-rechtlicher Ämter“ fand später unverändert in § 4

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Abs. 1 BGleiG Eingang. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesre-

gierung zum Bundesgleichstellungsgesetz (Art. 1 des Gesetzes zur Durchset-

zung der Gleichstellung von Frauen und Männern vom 30. November 2001,

BGBl I 3234) heißt es, die in den Absätzen 1 bis 4 von § 4 enthaltenen wesent-

lichen Begriffsbestimmungen „entsprechen“ dem bisherigen § 3 FFG (BTDrucks

14/5679 S. 20).

Gleichstellungsbelange von Soldatinnen hat der Gesetzgeber im Gesetz zur

Gleichstellung von Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr (Soldatinnen-

und Soldatengleichstellungsgesetz - SGleiG) vom 27. Dezember 2004 (BGBl I

3822) geregelt. Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 SGleiG wird für die Divisionsebene

und für die Dienststellen vergleichbarer Ebene durch die Soldatinnen eine

Gleichstellungsbeauftragte gewählt; für übergeordnete Dienststellen gilt § 16

Abs. 2 SGleiG. Gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 SGleiG werden für die zentralen per-

sonalbearbeitenden Dienststellen einschließlich des BMVg ebenfalls Gleichstel-

lungsbeauftragte gewählt; hierfür wahlberechtigt sind u.a. alle Soldatinnen, für

die in der jeweiligen zentralen personalbearbeitenden Dienststelle Personalent-

scheidungen getroffen werden (§ 16 Abs. 3 Satz 2 SGleiG). Gemäß § 16 Abs. 3

Satz 3 SGleiG wird die Gleichstellungsbeauftragte im BMVg durch die Soldatin-

nen dieser Dienststelle sowie durch die Soldatinnen gewählt, für die in dieser

Dienststelle Personalentscheidungen getroffen werden. Nach Angaben der Be-

klagten nehmen die beim Bundesnachrichtendienst eingesetzten Soldatinnen

an der Wahl der Gleichstellungsbeauftragten im BMVg teil. Hinsichtlich ihrer

Betroffenheit von Personalentscheidungen des BMVg verweist die Beklagte auf

§ 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung zwischen dem Bundeskanzleramt und

dem BMVg über die Zusammenarbeit von Bundesnachrichtendienst und Bun-

deswehr in der Fassung vom 13. Januar 1998, wonach die beim Bundesnach-

richtendienst eingesetzten Soldaten truppendienstlich dem BMVg unterstellt

bleiben, was insbesondere die Disziplinargewalt sowie sonstige statusbezogene

Personalangelegenheiten (wie Ernennung, Beförderung, Versetzung, Dienst-

zeitverlängerung und Pensionierung) umfasst (vgl. bereits die diesbezüglichen

Feststellungen im Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11

Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 13 f.).

- 8 -

Eine Vorschrift, die für im Bundesnachrichtendienst eingesetzte Soldatinnen

- vor dem Hintergrund, dass nach § 8 Abs. 3 der vorgenannten Rahmenverein-

barung über ihre Verwendung im Übrigen, d.h. jenseits der dem BMVg vorbe-

haltenen Angelegenheiten, der Präsident des Bundesnachrichtendienstes ent-

scheidet, dem sie in allgemein dienstlicher Hinsicht unterstehen - das Wahlrecht

zur Wahl der dortigen Gleichstellungsbeauftragten vorsehen würde, enthält we-

der das SGleiG noch ein anderes Gesetz, auch nicht § 23 BGleiG, der mehrere

Sonderregelungen für die Anwendung des Bundesgleichstellungsgesetzes im

Bereich des Bundesnachrichtendienstes trifft. Hingegen hat der Gesetzgeber

zur Lösung der parallelen Problemstellung im Personalvertretungsrecht in § 86

Abs. 1 Nr. 13 BPersVG für den Bundesnachrichtendienst die entsprechende

Geltung der §§ 48 bis 52 SBG angeordnet, woraus folgt, dass die dort einge-

setzten Soldatinnen und Soldaten über das Wahlrecht zu Personalvertretungen

im Bundesnachrichtendienst verfügen, obwohl sie nicht dem Beschäftigtenbe-

griff des § 4 Abs. 1 BPersVG unterfallen.

In Anbetracht dieser Gesetzeslage kann im Hinblick auf das Wahlrecht zur

Gleichstellungsbeauftragten im Bundesnachrichtendienst nicht mit der erforder-

lichen Sicherheit von einer planwidrigen Lücke bezüglich der Soldatinnen aus-

gegangen werden (a.A. wohl v. Roetteken, a.a.O. § 23 Rn. 4).

bb) Der einfachgesetzliche Ausschluss der im Bundesnachrichtendienst einge-

setzten Soldatinnen vom Wahlrecht zur dortigen Gleichstellungsbeauftragten

verletzte zum Zeitpunkt der angefochtenen Wahl noch nicht den allgemeinen

Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).

(1) Der allgemeine Gleichheitssatz verbietet einen gleichheitswidrigen Begüns-

tigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt,

einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (BVerfG, Beschluss vom

7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 - BVerfGE 124, 199 <218>). Aus ihm ergeben sich

je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedli-

che rechtliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen

Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (a.a.O. S. 219). Wird

- wie hier - durch eine gesetzliche Norm eine Gruppe von Normadressaten im

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Vergleich zu anderen Normadressaten verschieden behandelt, so ist zu prüfen,

ob zwischen beiden Gruppen Unterschiede von solcher Art und solchem Ge-

wicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können; ist

dies nicht der Fall, verletzt die Norm den allgemeinen Gleichheitssatz (a.a.O.

S. 219 f.). Zur Begründung einer Ungleichbehandlung von Personengruppen

reicht es nicht aus, dass der Normgeber ein seiner Art nach geeignetes Unter-

scheidungsmerkmal berücksichtigt hat. Vielmehr muss auch für das Maß der

Differenzierung ein innerer Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Ver-

schiedenheiten und der differenzierenden Regelung bestehen, der sich als

sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Ge-

wicht anführen lässt (a.a.O. S. 220).

(2) Gemessen hieran ist der Ausschluss der beim Bundesnachrichtendienst

eingesetzten Soldatinnen vom gleichstellungsrechtlichen Wahlrecht nach dem

Bundesgleichstellungsgesetz unter materiellen Aspekten nicht gerechtfertigt.

Der Wahlrechtsausschluss stellt eine Ungleichbehandlung gegenüber den

sonstigen im Bundesnachrichtendienst tätigen Mitarbeiterinnen dar. Die Gleich-

stellungsbeauftragte im Bundesnachrichtendienst verfügt über eine umfassende

Kompetenz (vgl. § 19 BGleiG), die auch in Bezug auf die im Bundesnachrich-

tendienst eingesetzten Soldatinnen in maßgeblicher Weise, nämlich bei allen

ausweislich der Rahmenvereinbarung vom 13. Januar 1998 nicht dem BMVg

vorbehaltenen Angelegenheiten zum Tragen kommt, also beispielsweise bei

sozialen Angelegenheiten (§ 19 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 BGleiG), Beurteilungsricht-

linien und dem Schutz vor sexueller Belästigung (§ 19 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 und 4

BGleiG), ferner bei Personalangelegenheiten, die keine Statusangelegenheiten

sind, d.h. insbesondere bei Umsetzungen.

Die fehlende Möglichkeit der Soldatinnen zur Mitbestimmung über die Person

der Gleichstellungsbeauftragten im Bundesnachrichtendienst wird durch ihr

Wahlrecht zur Gleichstellungsbeauftragten im BMVg nicht hinreichend aufge-

wogen, da nach der genannten Rahmenvereinbarung dort nur über ihre status-

bezogenen Personalangelegenheiten entschieden wird. Aus dem Soldatensta-

tus der Betroffenen ergeben sich keine Gründe, die ihre wahlrechtliche Un-

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gleichbehandlung im Verhältnis zu den sonstigen im Bundesnachrichtendienst

tätigen Mitarbeiterinnen rechtfertigen könnten. Insbesondere das - aus den

Vorbehaltsbefugnissen des BMVg nach der genannten Rahmenvereinbarung

resultierende - geringere Maß ihrer Betroffenheit von beteiligungspflichtigen

Leitungsentscheidungen im Bundesnachrichtendienst vermag den Wahlrechts-

ausschluss nicht zu rechtfertigen. Die Intensität der Betroffenheit von den Maß-

nahmen der Dienststelle bildet schon nach der Gesetzeskonzeption kein im

wahlrechtlichen Zusammenhang als tragfähig anerkanntes Differenzierungskri-

terium. § 16 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 BGleiG macht die Wahlberechtigung nicht

davon abhängig, dass eine Beschäftigte in sämtlichen sie berührenden Angele-

genheiten Maßnahmen ihrer Dienststelle unterworfen ist; beispielsweise auf

Beschäftigte im Status der Abordnung trifft diese Voraussetzung nicht zu.

(3) Der allgemeine Gleichheitssatz zwingt den Gesetzgeber allerdings nicht zur

Berücksichtigung jeder individuellen Besonderheit eines Sachverhalts. Er muss

sich nur am Regelfall, nicht an atypischen Fällen orientieren und verfügt inso-

fern über eine Pauschalisierungsbefugnis (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom

10. April 1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1 <6> und vom 7. November 2006

- 1 BvL 10/02 - BVerfGE 117, 1 <31>; Kischel, in: Epping/Hillgruber, BeckOK

GG, Stand 1. Juli 2012, Art. 3 Rn. 115). Hiervon ausgehend begegnet es keinen

durchgreifenden Bedenken, dass weder im Bundesgleichstellungsgesetz noch

im Soldatengleichstellungsgesetz eine allgemeine wahlrechtliche Regelung zu

der Fallkonstellation getroffen ist, dass eine Soldatin in einer Dienststelle au-

ßerhalb des Geschäftsbereichs des BMVg eingesetzt wird. Einsätze von Solda-

tinnen in solchen Dienststellen werden regelmäßig nur übergangsweise vor-

kommen oder einen zahlenmäßig vernachlässigenswerten Umfang aufweisen

und zudem in ihrer rechtlichen - insbesondere dienstrechtlichen - Ausgestaltung

vielfach in einer Weise voneinander abweichen, die den Versuch einer abstrakt-

generellen Normierung schon von daher kaum behebbaren Hindernissen aus-

setzen würde. Der Gesetzgeber durfte es daher im Grundsatz bei der Zuerken-

nung des Wahlrechts zur (soldatischen) Gleichstellungsbeauftragten gemäß der

Vorschrift des § 16 Abs. 3 SGleiG belassen, die bei solchen Einsätzen gewöhn-

lich greifen wird.

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(4) Speziell im Hinblick auf den Bundesnachrichtendienst lässt sich mit den vor-

stehenden Erwägungen ein Gleichheitsverstoß jedoch nicht ausschließen, da in

Ansehung der mittlerweile erreichten Zahl von über zwanzig Betroffenen nicht

länger von einer atypischen Fallkonstellation gesprochen werden kann. Da es

sich hierbei indes um einen erst in jüngerer Zeit eingetretenen Befund handelt

- erstmals im Jahr 2007 gelangte eine Soldatin beim Bundesnachrichtendienst

zum Einsatz -, stand dem Gesetzgeber eine angemessene Frist zur Anpassung

des Gesetzes zu (vgl. hierzu allgemein BVerfG, Beschluss vom 19. April 1977

- 1 BvL 17/75 - BVerfGE 44, 283 <287>), die bei der vorliegenden Wahl noch

nicht verstrichen war. Für diese Bewertung besteht auch deshalb Raum, weil

das gleichstellungsrechtliche Wahlrecht die betroffenen Personen nicht im ge-

schützten Kern ihrer Individualität betrifft und keine freiheitsgrundrechtlichen

Bezüge aufweist, was sich auch in den Besonderheiten der Rechtsstellung der

Gleichstellungsbeauftragten widerspiegelt. § 18 Abs. 1 BGleiG legt fest, dass

die Gleichstellungsbeauftragte der Personalverwaltung angehört und dem

Dienststellenleiter oder (bei obersten Bundesbehörden) dem Leiter der Zentral-

abteilung untersteht. Hierin kommt zum Ausdruck, dass sie dem Gemeinwohl

verpflichtete Sachwalterin der im Bundesgleichstellungsgesetz niedergelegten

Ziele und nicht Interessensvertreterin der Wählerinnen ihrer Dienststelle ist (Ur-

teil vom 27. Juni 2007 a.a.O. Rn. 36). Dass es sich bei der Gleichstellungsbe-

auftragten im Kern um ein objektiv-rechtlich ausgeformtes Instrument zur Ge-

währleistung eines effektiven Gesetzesvollzugs handelt, wird ferner durch § 16

Abs. 2 Satz 3 BGleiG unterstrichen, wonach die Gleichstellungsbeauftragte bei

Fehlen von Kandidatinnen von Amts wegen zu bestellen ist.

(5) Bei zukünftigen Wahlen zur Gleichstellungsbeauftragten im Bundesnach-

richtendienst bzw. zu deren Stellvertreterin verstieße nach Überzeugung des

Senats ein Ausschluss der dort eingesetzten Soldatinnen gegen den allgemei-

nen Gleichheitssatz. Sollte eine Anpassung des Gesetzes bis dahin nicht vor-

genommen worden sein, wäre ihr Wahlrecht durch eine entsprechende verfas-

sungskonforme Auslegung von § 16 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 BGleiG sicherzu-

stellen, die durch diese Vorschriften nicht versperrt ist.

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b) Es ist kein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren

aa) Die Briefwahlanordnung vom 14. September 2011 begegnet keinen rechtli-

chen Bedenken. Ihre Rechtsgrundlage ergibt sich aus § 5 Abs. 2 Satz 1

GleibWV, der kein Vorliegen besonderer Gründe verlangt. Im Hinblick auf die

verstreute Verteilung der Organisationseinheiten des Bundesnachrichtendiens-

tes im In- und Ausland war die Anordnung vom 14. September 2011 zudem

offensichtlich willkürfrei. Einer Beteiligung der (amtierenden) Gleichstellungsbe-

auftragten bedurfte es nicht. Die Beteiligungsrechte des § 19 Abs. 1 BGleiG

erstrecken sich nicht auf die Vorbereitung und Durchführung des Wahlverfah-

rens zum Amt der Gleichstellungsbeauftragten und ihrer Stellvertreterin, das in

§ 16 BGleiG sowie in der GleibWV eine abschließende Regelung erfahren hat.

Da das Wahlrecht auf weibliche Beschäftigte beschränkt ist (§ 16 Abs. 1

BGleiG), wird die Aufgabe der (amtierenden) Gleichstellungsbeauftragten, den

Vollzug des Gesetzes und des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes „im

Hinblick auf den Schutz vor Benachteiligungen wegen des Geschlechts und

sexueller Belästigung in der Dienststelle zu fördern und zu überwachen“ (§ 19

Abs. 1 Satz 1 BGleiG), durch das Wahlverfahren nicht maßgeblich berührt. Für

den Ausschluss einer Beteiligung spricht zudem, dass er im Falle der erneuten

Kandidatur der Amtsinhaberin der Objektivitätswahrung förderlich ist.

bb) Aus den vorgenannten Gründen bleibt auch die Rüge der Klägerinnen ohne

Erfolg, die Klägerin zu 1) sei bei der Bestellung des Wahlvorstands nicht betei-

ligt worden.

cc) Es ist kein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung erkennbar.

(1) Der Grundsatz der Gleichbehandlung zählt zu den wesentlichen Vorschriften

über das Wahlverfahren im Sinne von § 16 Abs. 6 BGleiG (vgl. Urteil vom

27. Juni 2007 a.a.O. Rn. 25). Er verpflichtet Dienststelle und Wahlvorstand, im

Rahmen der ihnen obliegenden wahlrechtlichen Maßnahmen Bevorzugungen

oder Benachteiligungen einzelner Wahlbewerberinnen zu unterlassen. Versto-

ßen Dienststelle oder Wahlvorstand gegen diesen Grundsatz, kann dies zu-

- 13 -

gleich eine Behinderung der Wahl oder eine sittenwidrige Wahlbeeinflussung im

Sinne der Vorschrift des § 24 Abs. 1 BPersVG darstellen, die im Wahlverfahren

zum Amt der Gleichstellungsbeauftragten und ihrer Stellvertreterin wegen des-

sen Strukturähnlichkeit zum personalvertretungsrechtlichen Wahlverfahren ent-

sprechende Anwendung findet. Anders als die in § 24 Abs. 1 BPersVG normier-

ten Verbote ist der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht an die einzelnen

Wahlbewerberinnen adressiert. Es entspricht dem Wettkampfcharakter von

Wahlen, dass Kandidaten sich durch Umfang und Inhalt ihrer Wahlwerbung

Vorteile gegenüber Mitbewerbern zu verschaffen suchen. Das gleichstellungs-

rechtliche Wahlrecht lässt diesem Bestreben im Grundsatz freien Raum und

setzt ihm - in Gestalt der Verbote der Wahlbehinderung und der sittenwidrigen

Wahlbeeinflussung - lediglich äußerste Grenzen.

(2) Im Ansatz zu Recht rügen die Klägerinnen, der Wahlvorstand habe eine der

Bewerberinnen um das Amt der Stellvertreterin der Gleichstellungsbeauftrag-

ten, Frau G., zehn Tage später als die übrigen Bewerberinnen über die Mög-

lichkeit unterrichtet, eine Dienstreise an den anderen Hauptstandort der Dienst-

stelle durchzuführen, um sich dort tätigen Wählerinnen vorzustellen. Im Lichte

des Grundsatzes der Gleichbehandlung wäre eine gleichzeitige Unterrichtung

sämtlicher Bewerberinnen geboten gewesen. In die wahlrechtliche Bewertung

ist allerdings einzubeziehen, dass der Informationsrückstand von Frau G. be-

reits am 28. Oktober 2011, d.h. über einen Monat vor dem Wahltag, behoben

wurde. Ihr verblieb so die Möglichkeit, in hinreichendem Abstand vor dem Wahl-

tag eine Vorstellungsreise an den anderen Hauptstandort durchzuführen. Hier-

von hat sie nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten

auch Gebrauch gemacht. Vor diesem Hintergrund kann nach der Lebenserfah-

rung vernünftigerweise nicht in Betracht gezogen werden, dass die Spätunter-

richtung das Wahlergebnis im Sinne von § 16 Abs. 6 BGleiG beeinflussen konn-

te (vgl. zu diesem Maßstab Urteil vom 27. Juni 2007 a.a.O. Rn. 45).

- 14 -

dd) Es ist kein Verstoß gegen das Verbot der sittenwidrigen Wahlbeeinflussung

gemäß dem im Gleichstellungsrecht entsprechend anwendbaren (siehe oben

cc) § 24 Abs. 1 BPersVG erkennbar.

(1) Das Verbot der sittenwidrigen Wahlbeeinflussung, das die Freiheit der Wahl

sichern soll, bindet über die Dienststelle und den Wahlvorstand hinaus auch die

einzelnen Bewerberinnen sowie andere Dritte, einschließlich des Personalrats

(vgl. Beschluss vom 7. November 1969 - BVerwG 7 P 2.69 - BVerwGE 34, 177

<178> = Buchholz 238.3 § 21 NWPersVG Nr. 3 S. 1 f.). Je nach Adressat leiten

sich aus ihm unterschiedliche Verhaltens-, insbesondere Unterlassenspflichten

ab. Ihre Konkretisierung orientiert sich am Leitbild eines fairen Wettbewerbs,

der auf die Wirkung der Persönlichkeit der Wahlbewerberinnen und ihrer Argu-

mente setzt und manipulative sowie diffamierende Methoden ausschließt. Hier-

bei sind der Wettkampfcharakter von Wahlen (siehe oben cc) sowie die Fähig-

keit der Wählerinnen zu berücksichtigen, sich eigenständig ein Urteil zu bilden,

wozu auch gehört, unfaires oder unsachliches Verhalten selbst erkennen und

aus ihm Schlussfolgerungen ziehen zu können. Rechtlicher Reglementierung

bedarf der Wahlkampf im Wesentlichen dort, wo der Persönlichkeitsschutz von

Wahlbewerberinnen oder die Autonomie der Willensbildung der Wählerinnen

spürbar in Gefahr geraten können. Nicht jedes nach allgemeinem Verständnis

unfaire oder unsachliche Verhalten überschreitet die Grenze zur Sittenwidrigkeit

im wahlrechtlichen Sinne. Eine Überspannung der diesbezüglichen Anforderun-

gen liefe Gefahr, den Wahlkampf seiner Vitalität und Spontaneität zu berauben

und seinerseits wahlbeeinflussende Wirkungen zu erzeugen. Dementsprechend

haben Dienststelle und Wahlvorstand sich mit Eingriffen in den Wahlkampf

grundsätzlich zurückzuhalten, insbesondere soweit nicht allgemeine, neutral

gehaltene Hinweise, sondern Interventionen gegenüber einzelnen Bewerberin-

nen in Rede stehen. Solche Interventionen sind nicht schlechthin unzulässig,

aber auf das unabwendbare Maß zu beschränken. Das Wahlrecht trägt Dienst-

stelle und Wahlvorstand nicht die Aufgabe einer engmaschig auszuübenden

Wahlkampfüberwachung auf.

(2) Eine sittenwidrige Wahlbeeinflussung ist im vorliegenden Fall entgegen der

Auffassung der Klägerinnen nicht deshalb festzustellen, weil ein Mitglied des

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örtlichen Personalrats in Berlin an der Tür zu seinem Dienstzimmer eine von

zwei Wahlbewerberinnen herausgegebene Wahlpostkarte befestigt hatte. Eine

Pflicht zur Neutralitätswahrung im Wahlverfahren zum Amt der Gleichstellungs-

beauftragten bzw. ihrer Stellvertreterin trifft zuvörderst den Personalrat als Kol-

legialorgan. Den einzelnen Mitgliedern des Personalrats ist grundsätzlich unbe-

nommen, sich wie andere Beschäftigte im Kollegenkreis wertend über Wahlbe-

werberinnen zu äußern. Als sittenwidrige Wahlbeeinflussung wäre nur eine sol-

che Werbeaktivität eines einzelnen Personalratsmitgliedes in Betracht zu zie-

hen, die spezifisch unter Nutzung der durch das Personalratsamt zur Verfügung

gestellten Darstellungs- und Wirkungsmöglichkeiten und mithin auf eine Weise

erfolgt, die anderen Beschäftigten versperrt wäre und diesen zugleich suggerie-

ren müsste, das Personalratsmitglied handle gerade in dieser Eigenschaft. Dies

trifft auf die Aufhängung einer Wahlpostkarte an der Tür zum eigenen Dienst-

zimmer, wie sie jeder andere Beschäftigte in vergleichbarer Weise vornehmen

könnte, ersichtlich nicht zu.

(3) Eine sittenwidrige Wahlbeeinflussung kann ferner nicht im Hinblick auf die

von den Klägerinnen unter verschiedenen Aspekten gerügte Wahlkampfführung

der Beigeladenen zu 1) festgestellt werden.

(a) Die Beigeladene zu 1) handelte nicht dadurch sittenwidrig, dass sie Werbe-

maßnahmen auch während ihrer Dienstzeit unternommen bzw. vorbereitet hat.

Die Wahlbewerberinnen haben ein Recht auf Wahlwerbung, beispielsweise

durch Verteilen von Handzetteln und Broschüren, das Anbringen von Plakaten,

Darstellungen im behördlichen Intranet oder persönliche Gespräche mit Wähle-

rinnen. Die Wählerinnen können nicht sinnvoll über Kandidatinnen abstimmen,

die sie nicht kennen (vgl. Urteil vom 27. Juni 2007 a.a.O. Rn. 42). Eine strikte

Begrenzung von Werbeaktivitäten bzw. vorbereitenden Maßnahmen auf dienst-

freie Zeiten der Bewerberinnen wäre praktisch kaum kontrollierbar und würde

zudem nicht nur die Möglichkeit der Bewerberinnen, sich bekannt zu machen,

sondern auch diejenige der Wählerinnen, sich ein Bild über die Bewerberinnen

zu machen, erheblich einengen und so den vom Gesetz intendierten Wettbe-

werb der Persönlichkeiten und ihrer Argumente schon in seiner Entstehung

hemmen. Eine regelrechte Wettbewerbsverzerrung würde in Fällen drohen, in

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denen die Amtsinhaberin - die sich durch ihre Arbeit weidlich bekannt machen

konnte - zur Wiederwahl stellt (vgl. Urteil vom 27. Juni 2007 a.a.O.). Dass Wer-

bemaßnahmen während der Dienstzeit in Bezug auf die dienstlichen Funktio-

nen der Wahlbewerberinnen wie im Hinblick auf die Adressaten in der Wähler-

schaft Reibungsverluste bei der behördlichen Aufgabenerledigung nach sich

ziehen können, ist unvermeidliche Folge des Gesetzvollzugs, die der Gesetz-

geber mit der Ausgestaltung des Amtes der Gleichstellungsbeauftragten bzw.

ihrer Stellvertreterin als Wahlamt hingenommen hat. Eine Grenze ist dort zu

ziehen, wo aufgrund von wahlkampfbedingten Werbungsmaßnahmen der

Dienstbetrieb erheblich beeinträchtigt und damit der Vollzug des Gleichstel-

lungsgesetzes unzulässig gegenüber dem Erfordernis der behördlichen Aufga-

benerledigung verabsolutiert würde (vgl. Altvater u.a., BPersVG, 7. Aufl. 2011,

Fall überschritten wäre, ist indes schon von den Klägerinnen nicht substantiiert

dargetan worden. Die Beklagte hat es glaubhaft in Abrede gestellt.

(b) Eine sittenwidrige Wahlbeeinflussung durch die Beigeladene zu 1) lässt sich

nicht unter dem Gesichtspunkt einer eigenmächtigen Inanspruchnahme dienst-

licher Ressourcen bei der Herstellung und Verbreitung von Werbematerial be-

legen. Schon aus dem Vortrag der Klägerinnen ergeben sich - jenseits pauschal

gefasster Behauptungen - keine näheren Anhaltspunkte für diesen Vorwurf. Die

Beigeladene zu 1) ist ihm entgegengetreten. Offenbleiben kann daher, ob be-

reits jede eigenmächtige Inanspruchnahme dienstlicher Ressourcen den Vor-

wurf der Sittenwidrigkeit im wahlrechtlichen Sinne begründet oder ob es - unge-

achtet der möglichen dienstrechtlichen Pflichtwidrigkeit eines solchen Vorge-

hens - in Anbetracht der besonderen normativen Funktion des Wahlrechts hier-

für qualifizierender Umstände bedarf. Im Hinblick auf den Umfang des von der

Beigeladenen zu 1) verbreiteten Werbematerials ergäben sich - in Anlehnung

an die oben unter (a) dargelegten Grundsätze - wahlrechtliche Bedenken nur

dann, wenn hierdurch der Dienstbetrieb erheblich gestört worden wäre. Hierfür

sind konkrete Anhaltspunkte indes nicht ersichtlich.

nicht in Bezug auf etwaige von ihr während des Wahlkampfes über die Klägerin

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zu 1) nach Darstellung der Klägerinnen getätigte Aussagen belegen. Der Senat

hat in seinem Urteil vom 27. Juni 2007 (a.a.O. Rn. 37) ausgesprochen, dass

das im Wahlkampf um das Amt der Gleichstellungsbeauftragten bzw. ihrer

Stellvertreterin zu beachtende Mäßigungsgebot nicht verletzt ist, solange eine

Äußerung einer Bewerberin die Persönlichkeit einer Mitbewerberin nicht herab-

würdigt und den Dienstbetrieb nicht nachhaltig stört. Die daraus abzuleitenden

Maßgaben gelten in erster Linie - was eigens hervorzuheben der 2007 zu ent-

scheidende Fall keinen Anlass geboten hatte - für solche Äußerungen, die im

engeren Sinne als Wahlkampfbeiträge zu werten sind, weil sie im Rahmen von

Wahlveranstaltungen getätigt oder auf Wahlplakaten, Handzetteln u.ä. verbrei-

tet werden. Das Wahlrecht zielt im Grundsatz nicht darauf, Äußerungen von

Wahlbewerberinnen im privaten bzw. im persönlichen Gespräch Grenzen zu

setzen. Der Vortrag der Klägerinnen ergibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die

von ihnen behaupteten - von der Beigeladenen zu 1) bestrittenen - abfälligen

Bemerkungen der Beigeladenen zu 1) über die Klägerin zu 1) in diesem Sinne

den Charakter von Wahlkampfbeiträgen gehabt haben könnten. Ob sie tatsäch-

lich gefallen sind - wofür die Klägerinnen konkrete Belege nicht vorgebracht

haben - kann somit ebenso auf sich beruhen wie die Frage, ob sie - was zumin-

dest auf den ersten Blick äußerst zweifelhaft erscheint - der Sache nach über-

haupt die Grenze zur Herabwürdigung der Persönlichkeit der Klägerin zu 1)

überschritten hätten.

(d) Die von den Klägerinnen gerügte Beschwerde der Beigeladenen zu 1) über

die Klägerin zu 1) beim Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes besaß

schon deshalb keine wahlrechtliche Relevanz, weil ausweislich des von der Be-

klagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs der Adressat aus ihr keinerlei tat-

sächliche Konsequenzen gegenüber der Klägerin zu 1) gezogen und sie nicht in

der Dienststelle bekannt gemacht hat. Eine etwaige Kenntnisnahme von Mit-

gliedern des nachrichtlich beteiligten Personalrats der Zentrale hätte im Hinblick

auf deren personalvertretungsrechtliche Verschwiegenheitspflicht keine beacht-

liche Gefahr der Weiterverbreitung innerhalb der Dienststelle hervorgerufen. Auf

den Inhalt der Beschwerde muss daher nicht eingegangen werden.

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(e) Eine sittenwidrige Wahlbeeinflussung ist nicht durch die von den Klägerin-

nen monierten Aussagen in den Werbematerialien anderer Wahlbewerberinnen

über die „Teambildung“ von Gleichstellungsbeauftragter und Stellvertreterin

bzw. über die Einsetzung von Vertrauensfrauen in Außenstellen erfolgt. Im Lich-

te von § 18 Abs. 7 Satz 2 BGleiG sind die Aussagen über eine „Teambildung“

bzw. „faktische Teilung“ des Amts der Gleichstellungsbeauftragten allenfalls als

unpräzise und überprononciert, hingegen nicht als regelrecht falsch zu werten

(vgl. dazu Urteil vom 27. Juni 2007 a.a.O. Rn. 50), und waren daher von vorn-

herein nicht geeignet, die Gefahr einer Wählertäuschung hervorzurufen, derer

es zur Annahme einer Sittenwidrigkeit bedurft hätte. Im Ergebnis gilt dies glei-

chermaßen für die in Aussicht gestellte „Förderung“ der Bestellung von Ver-

trauensfrauen in Außenstellen. Ob der von der Beklagten vertretenen Auffas-

sung, § 23 Nr. 1 BGleiG stehe einer solchen Bestellung entgegen, beizupflich-

ten ist, bedarf an dieser Stelle keiner Klärung. Jedenfalls musste es im Lichte

der Gesetzeslage (vgl. § 16 Abs. 3 Satz 3 BGleiG) nicht von vornherein aus-

sichtslos erscheinen, sich gegenüber der Beklagten für eine Änderung ihrer

Rechtsauffassung einzusetzen. In diesem Sinne konnte die fragliche Aussage

von den Wählerinnen ohne weiteres verstanden werden.

c) Verstöße gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens sind nicht im

Zusammenhang mit der Feststellung des Wahlergebnisses erkennbar.

aa) Die von den Klägerinnen gerügte Diskrepanz zwischen der Zahl der in der

Wählerinnenliste vermerkten Stimmabgaben und der Zahl der ausgezählten

Stimmzettel kann sich auf das Wahlergebnis nicht ausgewirkt haben, da sie

nach der Darstellung der Beteiligten lediglich zwei Stimmen betrug.

bb) Aus dem Vortrag der Klägerinnen ergibt sich nicht, dass bei der Stimmaus-

zählung gegen den Grundsatz der geheimen Wahl verstoßen worden wäre.

Gemäß § 17 Abs. 1 GleibWV erfolgt bei Briefwahl die Stimmauszählung in öf-

fentlicher Sitzung dergestalt, dass der Wahlvorstand die eingegangenen Frei-

umschläge öffnet, ihnen die Wahlumschläge sowie die gedruckten Erklärungen

im Sinne von § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GleibWV entnimmt und, ist die Stimmab-

gabe ordnungsgemäß erfolgt, die Wahlumschläge nach Vermerk der Stimmab-

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gabe in der Wählerinnenliste ungeöffnet in die vorgesehene Wahlurne legt. Da-

her verfängt der Vorwurf nicht, bei der Stimmauszählung sei zur Sprache ge-

bracht worden, dass einzelne Wählerinnen die Stimmabgabe auf einen der bei-

den Wahlgänge beschränkt hätten; dieser Umstand unterliegt nach der genann-

ten Bestimmung nicht der Geheimhaltung. Unschädlich ist ferner, dass wegen

Verstoßes gegen die Briefwahlmodalitäten unwirksame Stimmabgaben vom

Wahlvorstand im Wählerinnenverzeichnis vermerkt worden sind. Es ist nicht

ersichtlich, warum das „ob“ der unwirksamen Stimmabgabe im hier fraglichen

Zusammenhang rechtlich anders als das „ob“ der wirksamen Stimmabgabe be-

handelt werden müsste. Entscheidend für die Wahrung des Wahlgeheimnisses

ist in allen Fällen, dass die Abgabe einer Stimme für eine bestimmte Bewerbe-

rin nicht einer bestimmten Wählerin zugeordnet werden kann. Dass dies im vor-

liegenden Fall nicht gewährleistet gewesen wäre, ist nicht erkennbar.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 159 VwGO i.V.m.

§ 100 Abs. 1 ZPO, § 162 Abs. 3 VwGO.

Neumann

Büge

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5 000 € festgesetzt.

Neumann

Büge

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Gleichstellungsrecht

Fachpresse:

Rechtsquelle:

BGleiG

§ 16 Abs. 6

Stichworte:

Gleichstellungsrecht; Anfechtung der Wahl der Gleichstellungsbeauftragten; Aus-

schluss einer Gruppe von Beschäftigten vom Wahlrecht; Wahlrechtsgrundsätze;

Grundsatz der Gleichbehandlung; Verbot der sittenwidrigen Wahlbeeinflussung;

Wahlwerbung der Wahlbewerberinnen; Neutralitätspflicht des Personalrats;

Grundsatz der geheimen Wahl.

Leitsätze:

1. Der Ausschluss der im Bundesnachrichtendienst eingesetzten Soldatinnen

vom Wahlrecht zur dortigen Gleichstellungsbeauftragten verletzte im November

2011 noch nicht den allgemeinen Gleichheitssatz, da die dem Gesetzgeber zu-

stehende Frist zur entsprechenden Anpassung des Wahlrechts noch nicht ver-

strichen war.

2. Das Verbot der sittenwidrigen Wahlbeeinflussung (§ 24 Abs. 1 BPersVG)

findet im Gleichstellungsrecht entsprechende Anwendung.

3. Werbeaktivitäten von Wahlbewerberinnen sind auch während ihrer Dienstzeit

zulässig, sofern der Dienstbetrieb hierdurch nicht erheblich beeinträchtigt wird.

4. Das für Äußerungen von Wahlbewerberinnen geltende Mäßigungsgebot fin-

det grundsätzlich auf Äußerungen im privaten bzw. persönlichen Gespräch kei-

ne Anwendung.

Urteil des 6. Senats vom 19. September 2012 - BVerwG 6 A 7.11