Urteil des BVerwG vom 26.05.2010

Freier Mitarbeiter, Öffentlich, Körperliche Unversehrtheit, Treu Und Glauben

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 A 5.09 (6 PKH 29.09)

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 26. Mai 2010

durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge als Vorsitzender

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich und Dr. Bier

beschlossen:

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Der Verwaltungsrechtsweg ist unzulässig.

Der Rechtsstreit wird an das Landgericht München I ver-

wiesen.

G r ü n d e :

Der Kläger ist deutscher Staatsbürger afghanischer Herkunft. In den Jahren

2002 bis 2007 war er unter dem Arbeitsnamen „J.“ für den Bundesnachrichten-

dienst im Bereich Terrorismus als nachrichtendienstliche Verbindung tätig und

wurde insbesondere in islamistische Gruppen eingeschleust. Die Zusammen-

arbeit wurde 2007 einvernehmlich beendet, weil der Kläger nicht mehr die vom

Bundesnachrichtendienst erwarteten Ergebnisse erbringen konnte und nach

Ansicht des Dienstes nachlässig in seinen Abrechnungen geworden war. Der

Kläger unterschrieb am 10. August 2007 eine sog. Abschalterklärung anlässlich

der Beendigung seiner Zusammenarbeit mit dem Bundesnachrichtendienst, in

der es u.a. hieß, dass er aus seiner „Zusammenarbeit mit dem BND keinerlei ...

finanzielle oder sonstige Ansprüche gegen die Bundesrepublik Deutschland

oder BND-Angehörige habe“.

Der Kläger empfing nach eigenen Angaben ein in Dari verfasstes Schreiben,

das in der von ihm vorgelegten deutschen Übersetzung u.a. wie folgt lautet: „Du

hast den Islam verraten. ... Einer deiner besten Freunde hat uns darüber infor-

miert, dass du mit der deutschen Polizei zusammen arbeitest. Wann immer es

geht, köpfen wir dich. ... Du hast an unseren Versammlungen im In- und Aus-

land teilgenommen. Wusstest über all unsere Pläne bescheid. ... Wir haben

deine Adresse von deiner Familie rausbekommen. ...“

Mit Schreiben vom 6. Juli 2009 wandte der Prozessbevollmächtigte des Klägers

sich an den Bundesnachrichtendienst. Er bezog sich auf die frühere Tätigkeit

des Klägers für den Dienst, verwies auf den Eindruck, dass dieser deshalb in

seinem Leben bedroht sei, sowie auf die bislang erfolglosen Bemühungen um

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Schutz beim Landeskriminalamt H. Er bat um die kurzfristige Umsiedlung in ein

außereuropäisches Land, am besten in die USA. Auch Kanada käme als

Fluchtland in Betracht. In ganz Europa sei das Leben seines Mandanten in Ge-

fahr. Das Übersiedlungsanliegen betreffe außer seinem Mandanten auch des-

sen übrige Familie, d.h. dessen Ehefrau und vier Kinder. Für die in Holland le-

bende Mutter müsse ebenfalls eine Lösung gefunden werden. Der Kläger habe

seine Wohnung in H. gekündigt und sei in eine Notunterkunft für Asylanten in H.

aufgenommen worden. Dort sei er aber auch nicht sicher, weil darin sehr viele

Ausländer verkehrten und sein Aufenthaltsort somit nicht lange geheim bleiben

werde.

Nachdem ein Vertreter des Bundesnachrichtendienstes erklärt hatte, dass im

vorliegenden Fall keine Verpflichtung und keine Möglichkeit bestehe, den Wün-

schen des Klägers zu entsprechen, hat dieser beim Bundesverwaltungsgericht

die vorliegende Klage erhoben. Unter Bezugnahme auf seine frühere Tätigkeit

für den Bundesnachrichtendienst macht er geltend, ihm und seiner ebenfalls

bedrohten Familie müsse geholfen werden. Der Verwaltungsrechtsweg sei er-

öffnet, denn die streitentscheidenden Normen seien solche des öffentlichen

Rechts.

Zwischen den Parteien habe ein Vertragsverhältnis bestanden, das ihn, den

Kläger, zur Beschaffung und Übermittlung nachrichtendienstlich relevanter In-

formationen gegen Geldzahlung verpflichtet habe. Hierzu habe er terroristische

Vereinigungen infiltrieren und ausspähen sollen. Der Schwerpunkt des Vertra-

ges liege auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr, präziser formuliert: der nach-

richtendienstlichen Unterstützung der Bundeswehr in einem kriegsähnlichen

Einsatz. Dass sich der Bundesnachrichtendienst privatrechtlicher Formen zu

bedienen scheine und nicht etwa jeden seiner Agenten in ein Beamtenverhält-

nis überführe, ändere an dem öffentlich-rechtlichen Schwerpunkt des „Spiona-

gevertrages“ nichts. Einer privatrechtlichen Ausgestaltung stehe überdies die

Privatisierungsschranke des Art. 33 Abs. 4 GG entgegen.

Aus dem öffentlich-rechtlichen „Spionagevertrag“ folge eine nachwirkende

Schutzpflicht. Die Beklagte sei nach Treu und Glauben dazu verpflichtet, die

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spezifischen Gefahren, die sich für ihn aus der Durchführung des „Spionage-

vertrages“ ergeben, effektiv abzuwehren. Maßgeblich hierfür sei allein, dass die

Lebensgefahr, in der er sich derzeit unbestritten befinde, auf einem Risiko be-

ruhe, das der Bundesnachrichtendienst objektiv gesetzt habe und von dem er

profitiert habe bzw. profitieren wollte. Als öffentlich-rechtlicher Auftraggeber sei

der Bundesnachrichtendienst daher verpflichtet, diese Gefahr effektiv abzuweh-

ren. Auf diesen vertraglichen Anspruch habe er auch nicht wirksam verzichtet.

Auch aus Art. 2 Abs. 2 GG folge ein Anspruch auf Schutz. Die Besonderheiten

der Gefahrenlage, in der er sich befinde, bedingten, dass der Fall die Zustän-

digkeit der Gefahrenabwehrbehörden der Länder übersteige. In dem globali-

sierten „Krieg gegen den Terror“ könne für die Zuständigkeit und damit für die

Passivlegitimation hinsichtlich der grundrechtlichen Schutzpflicht nicht ent-

scheidend sein, an welchem Ort sich die Kriegsgefahren realisierten. Die Ab-

wehr dieser Gefahren sei jedenfalls eine Aufgabe des Bundes - dieser vertreten

durch den Bundesnachrichtendienst. Zwar stehe dem Staat bei der Erfüllung

seiner Schutzpflicht ein weiter Entscheidungsspielraum zu. Jedoch sei er durch

das Untermaßverbot begrenzt. Die Besonderheiten des Falles lägen so, dass

effektiver Schutz auf dem Territorium der Bundesrepublik Deutschland de facto

nicht zu realisieren sei. Er sei als (ehemaliger) Agent der Beklagten enttarnt

worden, werde als Verräter betrachtet und mit dem Tode bedroht. Auch seine

Familie sei gefährdet. Die Schutzpflicht der Beklagten konkretisiere sich auf

einen Anspruch auf Unterstützung zur Umsiedlung in das Ausland.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. ihm eine neue Identität zu verschaffen,

2. seinen Umzug sowie den seiner Familie in ein anderes

Land rechtlich und finanziell zu ermöglichen.

Ferner beantragt der Kläger,

ihm unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten

Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

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Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig. Der Verwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet,

weil es an einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher

Art i.S.v. § 40 Abs. 1 VwGO fehle. Zwischen dem Kläger und dem Bundesnach-

richtendienst habe ein öffentlich-rechtliches Dienst- oder sonstiges öffentlich-

rechtliches Rechtsverhältnis weder bestanden noch bestehe es. Soweit der

Kläger für den Bundesnachrichtendienst tätig geworden sei, sei dies im Rah-

men zivilrechtlicher Vereinbarungen erfolgt.

Der Verwaltungsrechtsweg scheide aus, soweit der Kläger zur Begründung sei-

ner Forderung einen Schutzanspruch unmittelbar aus Art. 2 Abs. 2 GG ableite.

Insoweit bestünde allenfalls eine Handlungspflicht des Staates im Rahmen der

polizeilichen Gefahrenabwehr auf Basis der Landespolizeigesetze. Ferner sei

Art. 2 Abs. 2 GG subsidiär, wenn sich die begehrten Schutzmaßnahmen ggf.

auf ein (vertragliches) Rechtsverhältnis stützen ließen. Aber auch wenn man

einen Anspruch auf Vornahme der begehrten Schutzmaßnahmen aus einer

nachwirkenden Treuepflicht aus Vertrag ableite, sei der Verwaltungsrechtsweg

nicht eröffnet, weil ein zivilrechtlicher Vertrag vorliege und damit auch eine et-

waige nachwirkende Treuepflicht als zivilrechtlich einzustufen wäre.

Die vertragliche Beziehung zwischen dem Kläger und dem Bundesnachrichten-

dienst sei rein privatrechtlicher Natur gewesen. Es handele sich um einen zivil-

rechtlichen Vertrag sui generis, der sich am ehesten mit einem Vertragsverhält-

nis als freier Mitarbeiter vergleichen lasse. Vertragsgegenstand sei die Liefe-

rung von Informationen gegen Zahlung von Geldbeträgen gewesen.

Die Klage sei aber auch unbegründet. Es fehle bereits an einer tragfähigen An-

spruchsgrundlage. Alle möglichen Ansprüche seien aufgrund der Abschalterklä-

rung erledigt. Darüber hinaus liege das Verschulden für die eingetretene Situa-

tion beim Kläger selbst bzw. bei seiner Ex-Frau, jedenfalls nicht in der Sphäre

des Bundesnachrichtendienstes. Außerdem bestünden insofern Zweifel an der

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Kausalität, als die Abschaltung bereits vor über zwei Jahren erfolgt sei und der

Kläger auch für einen ausländischen Nachrichtendienst und das LKA H. gear-

beitet habe, wobei er bei letzterem auch ein Zeugenschutzprogramm durchlau-

fen habe. Anders als in der Klageschrift behauptet, sei dem Kläger keine Hilfe

beim Umzug zugesagt worden.

1. Für die Klage ist der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben (§ 17 Abs. 2

Satz 1 GVG). Es handelt sich nicht um eine der Zuständigkeit der Verwaltungs-

gerichte unterliegende öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1

VwGO. Vielmehr liegt eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vor, für die nach

§ 13 GVG der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist.

a) Der Rechtsstreit unterfällt nicht einer Sonderzuweisung an die Verwaltungs-

gerichtsbarkeit. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach § 50 Abs. 1

Nr. 4 VwGO im ersten und letzten Rechtszug über Klagen, denen Vorgänge im

Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes zugrunde liegen. Die Vor-

schrift regelt die sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts in ers-

ter Instanz. Sie eröffnet nicht den Verwaltungsrechtsweg (BVerwG, Beschluss

vom 9. Juli 1999 - BVerwG 2 A 2.99 - Buchholz 310 § 50 VwGO Nr. 19). Die

Zulässigkeit des Rechtswegs folgt vielmehr auch in Klagen betreffend den

Bundesnachrichtendienst den allgemeinen Regeln.

b) Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet

sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte

Anspruch hergeleitet wird (GmS-OGB, Beschlüsse vom 10. April 1986

- GmS-OGB 1/85 - BGHZ 97, 312 <313 f.>, vom 29. Oktober 1987 - GmS-OGB

1/86 - BGHZ 102, 280 <283> und vom 10. Juli 1989 - GmS-OGB 1/88 - BGHZ

108, 284 <286>; BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - BVerwG 5 C 33.91 -

BVerwGE 96, 71 <73> = Buchholz 436.0 § 12 BSHG Nr. 24 S. 2 f.; Beschlüsse

vom 30. Mai 2006 - BVerwG 3 B 78.05 - Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 295 =

NJW 2006, 2568 und vom 2. Mai 2007 - BVerwG 6 B 10.07 - BVerwGE 129, 9

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= Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 298; BGH, Beschlüsse vom 7. De-

zember 1999 - XI ZB 7/99 - NJW 2000, 1042 und vom 20. Mai 2009 - XII ZB

166/08 - NVwZ 2009, 1054). Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Be-

teiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterord-

nung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechts-

sätze des öffentlichen Rechts bedient (GmS-OGB, Beschlüsse vom 10. April

1986 a.a.O. S. 314 und vom 29. Oktober 1987 a.a.O.; BVerwG, Beschluss vom

30. Mai 2006 a.a.O.). Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf

einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öf-

fentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnor-

men nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonsti-

ger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an

Hoheitsträger wendet (GmS-OGB, Beschluss vom 10. Juli 1989 a.a.O. S. 286

f.; BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2006 a.a.O.). Für die Abgrenzung eines öf-

fentlich-rechtlichen von einem privatrechtlichen Vertrag kommt es daher auf

dessen Gegenstand und Zweck an. Die Rechtsnatur des Vertrages bestimmt

sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerli-

chen Recht zuzurechnen ist (GmS-OGB, Beschluss vom 10. April 1986 a.a.O.;

BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 a.a.O.).

c) Gemäß diesen Grundsätzen ist für Streitigkeiten über etwaige nachwirkende

Pflichten aus einem Vertrag des Klägers als eines Vertrauensmannes i.S.v. § 3

Satz 1 BNDG i.V.m. § 8 Abs. 2 BVerfSchG mit dem Bundesnachrichtendienst

über die Lieferung von Informationen gegen Zahlung von Geldbeträgen der

Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet.

aa) Nach dem insoweit unstreitigen Vorbringen der Beklagten nutzte der Bun-

desnachrichtendienst den Kläger als sog. „nachrichtendienstliche Verbindung“,

d.h. als Vertrauensperson i.S.d. § 3 Satz 1 BNDG i.V.m. § 8 Abs. 2 BVerfSchG.

Er zählte damit nach der Nomenklatur des Bundesnachrichtendienstes zu den

„Quellen“, die auftragsrelevante Informationen übermitteln, zu denen sie auf-

grund ihrer (beruflichen) Tätigkeit bzw. ihrer Kontakte zu Personen, Personen-

gruppierungen oder Institutionen etc. Zugang haben oder sich verschaffen kön-

nen. Durch die Zusammenarbeit mit dem Bundesnachrichtendienst wird die

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Vertrauensperson weder zum Angehörigen des öffentlichen Dienstes - denn es

handelt sich weder um eine hauptberufliche noch überhaupt um eine Berufstä-

tigkeit - noch zu einem beliehenen Hoheitsträger, da hoheitliche Kompetenzen

mit seiner Funktion nicht verbunden sind (Droste, Handbuch des Verfassungs-

schutzrechts, 2007, S. 269). Denn die Lieferung von Informationen an den

Bundesnachrichtendienst dient zwar dessen Aufgabenerfüllung i.S.v. § 1 Abs. 2

BNDG, ist aber selbst keine hoheitliche Tätigkeit des Informanten. Genauso

wenig kann aus dem allgemein geltenden Grundsatz der Gesetzesbindung und

der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung geschlossen werden, dass Verwaltungs-

handeln grundsätzlich in öffentlich-rechtlicher Form erfolgt. Nach ständiger

Rechtsprechung wird vielmehr dort, wo sich der Staat zur Erfüllung seiner Auf-

gaben privater Gestaltungsformen bedient, die Privatrechtsordnung lediglich in

einzelnen Punkten durch öffentlich-rechtliche Bindungen ergänzt, modifiziert

und überlagert, ohne dass darum das Verwaltungshandeln selbst dem öffentli-

chen Recht zuzuordnen wäre; infolgedessen haben über derartige öffentlich-

rechtliche Bindungen des privatrechtlichen Verwaltungshandelns die ordentli-

chen Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit mitzuentscheiden (Beschluss

vom 2. Mai 2007 a.a.O. Rn. 9 m.w.N.).

Für die Beantwortung der Frage, wie die Handlungsweise der Vertrauensperson

im Innen- und Außenverhältnis zu bewerten ist, kann am ehesten auf die dem

Amtshaftungsrecht entnommene Figur des Verwaltungshelfers abgestellt

werden (s. Borgs-Maciejewski/Ebert, Das Recht der Geheimdienste, 1986, § 3

BVerfSchG Rn. 159 f.; Gusy, RiA 1982, 101 <104 ff.>; ähnlich auch Droste,

a.a.O. S. 269). Die als Informant tätige Vertrauensperson hat demnach keine

andere Stellung als der zum Zweck einer Fremdvornahme eingesetzte Private

im Polizeirecht, der sich gegenüber der Polizei in einem privatrechtlichen Ver-

hältnis befindet, mag er auch als Verwaltungshelfer nach außen hoheitlich han-

deln (vgl. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl. 2009, Rn. 555 sowie

BGH, Urteile vom 26. Januar 2006 - I ZR 83/03 - WRP 2006, 741 <742 f.> und

vom 15. Januar 2009 - I ZR 141/06 - WRP 2009, 1089 <1090>). Der Umstand,

dass der Informant mittelbar an der Erfüllung der dem Bundesnachrichtendienst

kraft öffentlichen Rechts obliegenden Aufgaben mitwirkt, verleiht dem Beschaf-

fungsgeschäft als solchem keinen öffentlich-rechtlichen Charakter. Beschaf-

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fungsgeschäfte des öffentlichen Aufgabenträgers sind ihrer Rechtsnatur nach

von der öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung zu trennen (vgl. GmS-OGB,

Beschluss vom 10. April 1986 a.a.O.).

Rechtliche Grundlage für die Beziehung zwischen Vertrauensperson und Bun-

desnachrichtendienst ist ein zivilrechtlicher Vertrag, der auf die Beschaffung

von nachrichtendienstlich relevanten Erkenntnissen gerichtet ist, für welche die

Vertrauensperson als freier Mitarbeiter auf Honorarbasis entlohnt wird (Borgs-

Maciejewski/Ebert, a.a.O. Rn. 159; ebenso Droste, a.a.O.). Gegen die Annah-

me eines öffentlich-rechtlichen Vertrags (so Gusy, a.a.O. S. 103; s. ferner

Lisken/Denninger/Rachor, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, F

Rn. 318) spricht, dass der Vertragsgegenstand, das Beschaffungsverhältnis,

nicht i.S.v. § 54 Satz 1 VwVfG auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts liegt. In

diesem Zusammenhang ist ferner zu berücksichtigen, dass die Beteiligten kei-

nen den Anforderungen von §§ 54 ff. VwVfG entsprechenden Vertrag abge-

schlossen haben und die Beklagte dies nach eigenem Bekunden in solchen

Fällen auch ansonsten nicht tut.

bb) An der Beurteilung des Begehrens des Klägers als privatrechtlich ändert

auch nichts der Umstand, dass er darüber hinaus die Beklagte aus Art. 2 Abs. 2

GG für verpflichtet hält, ihm einen besonderen Schutz vor Angriffen auf sein

eigenes Leben und das von Angehörigen zu gewähren. Nach Art. 2 Abs. 2

Satz 1 GG hat jeder das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Dar-

an ist u.a. die vollziehende Gewalt als unmittelbar geltendes Recht gebunden

(Art. 1 Abs. 3 GG). Dies geschieht aber nach Maßgabe der einfachrechtlichen

Anspruchsgrundlagen. So kann unter Umständen, falls eine unmittelbare und

konkrete Gefahr für Leib und Leben des Klägers bzw. seiner Familienangehöri-

gen vorhanden ist, eine Handlungspflicht des Staates im Rahmen der polizeili-

chen Gefahrenabwehr bestehen, deren Adressat allerdings nicht die Beklagte,

sondern die zuständige Landespolizeibehörde ist. In dem Verhältnis zur Be-

klagten, das nach Maßgabe der oben angestellten Erwägungen zivilrechtlich

geprägt ist, mag die Privatrechtsordnung durch das Grundrecht des Klägers auf

Leben und körperliche Unversehrtheit öffentlich-rechtlich modifiziert und über-

lagert sein. Derartige Bindungen im Rahmen eines im Übrigen privatrechtlich

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ausgestalteten Rechtsverhältnisses wirken aber nicht rechtswegbestimmend,

sondern sind - wie bereits erwähnt - von dem ordentlichen Gericht im Rahmen

seiner Zuständigkeit mitzuberücksichtigen.

2. Der Rechtsstreit ist hiernach an das im Zivilrechtsweg sachlich und örtlich zu-

ständige Landgericht München I zu verweisen (§ 17a Abs. 2, § 71 Abs. 1, § 23

Nr. 1 GVG, §§ 12, 18 ZPO). Dieses ist auch für die Entscheidung über das mit

der Klage verbundene Prozesskostenhilfegesuch berufen (s. OVG Münster,

Beschluss vom 28. April 1993 - 25 E 275/93 - NJW 1993, 2766; LAG Köln, Be-

schluss vom 24. Juni 2009 - 7 Ta 162/08 - juris Rn. 12).

3. Eine Entscheidung über die Kosten ist vorliegend nicht zu treffen. Wird ein

Rechtsstreit an ein anderes Gericht verwiesen, so werden die Kosten im Ver-

fahren vor dem angegangenen Gericht als Teil der Kosten behandelt, die bei

dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde (§ 17b Abs. 2

Satz 1 GVG).

Büge

Dr. Graulich

Dr. Bier

Sachgebiet:

BVerwGE: nein

Nachrichtendienste

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BNDG

§ 3

BVerfSchG § 8

VwGO

§ 40

GVG

§§ 13, 17, 17a

Stichworte:

Rechtsweg; Bundesnachrichtendienst; Vertrauensperson; Informant; Vertrag;

Quelle.

Leitsatz:

Die Rechtsbeziehung zwischen dem Bundesnachrichtendienst und einer Ver-

trauensperson i.S.v. § 3 Satz 1 BNDG i.V.m. § 8 Abs. 2 Satz 1 BVerfSchG be-

ruht auf einem privatrechtlichen Vertrag.

Beschluss des 6. Senats vom 26. Mai 2010 - BVerwG 6 A 5.09