Urteil des BVerwG, Az. 6 A 5.09

Freier Mitarbeiter, Öffentlich, Körperliche Unversehrtheit, Treu Und Glauben
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 6 A 5.09 (6 PKH 29.09)
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 26. Mai 2010
durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge als Vorsitzender
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich und Dr. Bier
beschlossen:
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Der Verwaltungsrechtsweg ist unzulässig.
Der Rechtsstreit wird an das Landgericht München I ver-
wiesen.
G r ü n d e :
I
Der Kläger ist deutscher Staatsbürger afghanischer Herkunft. In den Jahren
2002 bis 2007 war er unter dem Arbeitsnamen „J.“ für den Bundesnachrichten-
dienst im Bereich Terrorismus als nachrichtendienstliche Verbindung tätig und
wurde insbesondere in islamistische Gruppen eingeschleust. Die Zusammen-
arbeit wurde 2007 einvernehmlich beendet, weil der Kläger nicht mehr die vom
Bundesnachrichtendienst erwarteten Ergebnisse erbringen konnte und nach
Ansicht des Dienstes nachlässig in seinen Abrechnungen geworden war. Der
Kläger unterschrieb am 10. August 2007 eine sog. Abschalterklärung anlässlich
der Beendigung seiner Zusammenarbeit mit dem Bundesnachrichtendienst, in
der es u.a. hieß, dass er aus seiner „Zusammenarbeit mit dem BND keinerlei ...
finanzielle oder sonstige Ansprüche gegen die Bundesrepublik Deutschland
oder BND-Angehörige habe“.
Der Kläger empfing nach eigenen Angaben ein in Dari verfasstes Schreiben,
das in der von ihm vorgelegten deutschen Übersetzung u.a. wie folgt lautet: „Du
hast den Islam verraten. ... Einer deiner besten Freunde hat uns darüber infor-
miert, dass du mit der deutschen Polizei zusammen arbeitest. Wann immer es
geht, köpfen wir dich. ... Du hast an unseren Versammlungen im In- und Aus-
land teilgenommen. Wusstest über all unsere Pläne bescheid. ... Wir haben
deine Adresse von deiner Familie rausbekommen. ...“
Mit Schreiben vom 6. Juli 2009 wandte der Prozessbevollmächtigte des Klägers
sich an den Bundesnachrichtendienst. Er bezog sich auf die frühere Tätigkeit
des Klägers für den Dienst, verwies auf den Eindruck, dass dieser deshalb in
seinem Leben bedroht sei, sowie auf die bislang erfolglosen Bemühungen um
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Schutz beim Landeskriminalamt H. Er bat um die kurzfristige Umsiedlung in ein
außereuropäisches Land, am besten in die USA. Auch Kanada käme als
Fluchtland in Betracht. In ganz Europa sei das Leben seines Mandanten in Ge-
fahr. Das Übersiedlungsanliegen betreffe außer seinem Mandanten auch des-
sen übrige Familie, d.h. dessen Ehefrau und vier Kinder. Für die in Holland le-
bende Mutter müsse ebenfalls eine Lösung gefunden werden. Der Kläger habe
seine Wohnung in H. gekündigt und sei in eine Notunterkunft für Asylanten in H.
aufgenommen worden. Dort sei er aber auch nicht sicher, weil darin sehr viele
Ausländer verkehrten und sein Aufenthaltsort somit nicht lange geheim bleiben
werde.
Nachdem ein Vertreter des Bundesnachrichtendienstes erklärt hatte, dass im
vorliegenden Fall keine Verpflichtung und keine Möglichkeit bestehe, den Wün-
schen des Klägers zu entsprechen, hat dieser beim Bundesverwaltungsgericht
die vorliegende Klage erhoben. Unter Bezugnahme auf seine frühere Tätigkeit
für den Bundesnachrichtendienst macht er geltend, ihm und seiner ebenfalls
bedrohten Familie müsse geholfen werden. Der Verwaltungsrechtsweg sei er-
öffnet, denn die streitentscheidenden Normen seien solche des öffentlichen
Rechts.
Zwischen den Parteien habe ein Vertragsverhältnis bestanden, das ihn, den
Kläger, zur Beschaffung und Übermittlung nachrichtendienstlich relevanter In-
formationen gegen Geldzahlung verpflichtet habe. Hierzu habe er terroristische
Vereinigungen infiltrieren und ausspähen sollen. Der Schwerpunkt des Vertra-
ges liege auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr, präziser formuliert: der nach-
richtendienstlichen Unterstützung der Bundeswehr in einem kriegsähnlichen
Einsatz. Dass sich der Bundesnachrichtendienst privatrechtlicher Formen zu
bedienen scheine und nicht etwa jeden seiner Agenten in ein Beamtenverhält-
nis überführe, ändere an dem öffentlich-rechtlichen Schwerpunkt des „Spiona-
gevertrages“ nichts. Einer privatrechtlichen Ausgestaltung stehe überdies die
Privatisierungsschranke des Art. 33 Abs. 4 GG entgegen.
Aus dem öffentlich-rechtlichen „Spionagevertrag“ folge eine nachwirkende
Schutzpflicht. Die Beklagte sei nach Treu und Glauben dazu verpflichtet, die
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spezifischen Gefahren, die sich für ihn aus der Durchführung des „Spionage-
vertrages“ ergeben, effektiv abzuwehren. Maßgeblich hierfür sei allein, dass die
Lebensgefahr, in der er sich derzeit unbestritten befinde, auf einem Risiko be-
ruhe, das der Bundesnachrichtendienst objektiv gesetzt habe und von dem er
profitiert habe bzw. profitieren wollte. Als öffentlich-rechtlicher Auftraggeber sei
der Bundesnachrichtendienst daher verpflichtet, diese Gefahr effektiv abzuweh-
ren. Auf diesen vertraglichen Anspruch habe er auch nicht wirksam verzichtet.
Auch aus Art. 2 Abs. 2 GG folge ein Anspruch auf Schutz. Die Besonderheiten
der Gefahrenlage, in der er sich befinde, bedingten, dass der Fall die Zustän-
digkeit der Gefahrenabwehrbehörden der Länder übersteige. In dem globali-
sierten „Krieg gegen den Terror“ könne für die Zuständigkeit und damit für die
Passivlegitimation hinsichtlich der grundrechtlichen Schutzpflicht nicht ent-
scheidend sein, an welchem Ort sich die Kriegsgefahren realisierten. Die Ab-
wehr dieser Gefahren sei jedenfalls eine Aufgabe des Bundes - dieser vertreten
durch den Bundesnachrichtendienst. Zwar stehe dem Staat bei der Erfüllung
seiner Schutzpflicht ein weiter Entscheidungsspielraum zu. Jedoch sei er durch
das Untermaßverbot begrenzt. Die Besonderheiten des Falles lägen so, dass
effektiver Schutz auf dem Territorium der Bundesrepublik Deutschland de facto
nicht zu realisieren sei. Er sei als (ehemaliger) Agent der Beklagten enttarnt
worden, werde als Verräter betrachtet und mit dem Tode bedroht. Auch seine
Familie sei gefährdet. Die Schutzpflicht der Beklagten konkretisiere sich auf
einen Anspruch auf Unterstützung zur Umsiedlung in das Ausland.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. ihm eine neue Identität zu verschaffen,
2. seinen Umzug sowie den seiner Familie in ein anderes
Land rechtlich und finanziell zu ermöglichen.
Ferner beantragt der Kläger,
ihm unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten
Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
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Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage für unzulässig. Der Verwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet,
weil es an einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher
Art i.S.v. § 40 Abs. 1 VwGO fehle. Zwischen dem Kläger und dem Bundesnach-
richtendienst habe ein öffentlich-rechtliches Dienst- oder sonstiges öffentlich-
rechtliches Rechtsverhältnis weder bestanden noch bestehe es. Soweit der
Kläger für den Bundesnachrichtendienst tätig geworden sei, sei dies im Rah-
men zivilrechtlicher Vereinbarungen erfolgt.
Der Verwaltungsrechtsweg scheide aus, soweit der Kläger zur Begründung sei-
ner Forderung einen Schutzanspruch unmittelbar aus Art. 2 Abs. 2 GG ableite.
Insoweit bestünde allenfalls eine Handlungspflicht des Staates im Rahmen der
polizeilichen Gefahrenabwehr auf Basis der Landespolizeigesetze. Ferner sei
Art. 2 Abs. 2 GG subsidiär, wenn sich die begehrten Schutzmaßnahmen ggf.
auf ein (vertragliches) Rechtsverhältnis stützen ließen. Aber auch wenn man
einen Anspruch auf Vornahme der begehrten Schutzmaßnahmen aus einer
nachwirkenden Treuepflicht aus Vertrag ableite, sei der Verwaltungsrechtsweg
nicht eröffnet, weil ein zivilrechtlicher Vertrag vorliege und damit auch eine et-
waige nachwirkende Treuepflicht als zivilrechtlich einzustufen wäre.
Die vertragliche Beziehung zwischen dem Kläger und dem Bundesnachrichten-
dienst sei rein privatrechtlicher Natur gewesen. Es handele sich um einen zivil-
rechtlichen Vertrag sui generis, der sich am ehesten mit einem Vertragsverhält-
nis als freier Mitarbeiter vergleichen lasse. Vertragsgegenstand sei die Liefe-
rung von Informationen gegen Zahlung von Geldbeträgen gewesen.
Die Klage sei aber auch unbegründet. Es fehle bereits an einer tragfähigen An-
spruchsgrundlage. Alle möglichen Ansprüche seien aufgrund der Abschalterklä-
rung erledigt. Darüber hinaus liege das Verschulden für die eingetretene Situa-
tion beim Kläger selbst bzw. bei seiner Ex-Frau, jedenfalls nicht in der Sphäre
des Bundesnachrichtendienstes. Außerdem bestünden insofern Zweifel an der
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Kausalität, als die Abschaltung bereits vor über zwei Jahren erfolgt sei und der
Kläger auch für einen ausländischen Nachrichtendienst und das LKA H. gear-
beitet habe, wobei er bei letzterem auch ein Zeugenschutzprogramm durchlau-
fen habe. Anders als in der Klageschrift behauptet, sei dem Kläger keine Hilfe
beim Umzug zugesagt worden.
II
1. Für die Klage ist der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben (§ 17 Abs. 2
Satz 1 GVG). Es handelt sich nicht um eine der Zuständigkeit der Verwaltungs-
gerichte unterliegende öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1
VwGO. Vielmehr liegt eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vor, für die nach
§ 13 GVG der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist.
a) Der Rechtsstreit unterfällt nicht einer Sonderzuweisung an die Verwaltungs-
gerichtsbarkeit. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach § 50 Abs. 1
Nr. 4 VwGO im ersten und letzten Rechtszug über Klagen, denen Vorgänge im
Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes zugrunde liegen. Die Vor-
schrift regelt die sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts in ers-
ter Instanz. Sie eröffnet nicht den Verwaltungsrechtsweg (BVerwG, Beschluss
vom 9. Juli 1999 - BVerwG 2 A 2.99 - Buchholz 310 § 50 VwGO Nr. 19). Die
Zulässigkeit des Rechtswegs folgt vielmehr auch in Klagen betreffend den
Bundesnachrichtendienst den allgemeinen Regeln.
b) Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet
sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte
Anspruch hergeleitet wird (GmS-OGB, Beschlüsse vom 10. April 1986
- GmS-OGB 1/85 - BGHZ 97, 312 <313 f.>, vom 29. Oktober 1987 - GmS-OGB
1/86 - BGHZ 102, 280 <283> und vom 10. Juli 1989 - GmS-OGB 1/88 - BGHZ
108, 284 <286>; BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - BVerwG 5 C 33.91 -
BVerwGE 96, 71 <73> = Buchholz 436.0 § 12 BSHG Nr. 24 S. 2 f.; Beschlüsse
vom 30. Mai 2006 - BVerwG 3 B 78.05 - Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 295 =
NJW 2006, 2568 und vom 2. Mai 2007 - BVerwG 6 B 10.07 - BVerwGE 129, 9
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= Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 298; BGH, Beschlüsse vom 7. De-
zember 1999 - XI ZB 7/99 - NJW 2000, 1042 und vom 20. Mai 2009 - XII ZB
166/08 - NVwZ 2009, 1054). Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Be-
teiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterord-
nung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechts-
sätze des öffentlichen Rechts bedient (GmS-OGB, Beschlüsse vom 10. April
1986 a.a.O. S. 314 und vom 29. Oktober 1987 a.a.O.; BVerwG, Beschluss vom
30. Mai 2006 a.a.O.). Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf
einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öf-
fentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnor-
men nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonsti-
ger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an
Hoheitsträger wendet (GmS-OGB, Beschluss vom 10. Juli 1989 a.a.O. S. 286
f.; BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2006 a.a.O.). Für die Abgrenzung eines öf-
fentlich-rechtlichen von einem privatrechtlichen Vertrag kommt es daher auf
dessen Gegenstand und Zweck an. Die Rechtsnatur des Vertrages bestimmt
sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerli-
chen Recht zuzurechnen ist (GmS-OGB, Beschluss vom 10. April 1986 a.a.O.;
BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 a.a.O.).
c) Gemäß diesen Grundsätzen ist für Streitigkeiten über etwaige nachwirkende
Pflichten aus einem Vertrag des Klägers als eines Vertrauensmannes i.S.v. § 3
Satz 1 BNDG i.V.m. § 8 Abs. 2 BVerfSchG mit dem Bundesnachrichtendienst
über die Lieferung von Informationen gegen Zahlung von Geldbeträgen der
Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet.
aa) Nach dem insoweit unstreitigen Vorbringen der Beklagten nutzte der Bun-
desnachrichtendienst den Kläger als sog. „nachrichtendienstliche Verbindung“,
d.h. als Vertrauensperson i.S.d. § 3 Satz 1 BNDG i.V.m. § 8 Abs. 2 BVerfSchG.
Er zählte damit nach der Nomenklatur des Bundesnachrichtendienstes zu den
„Quellen“, die auftragsrelevante Informationen übermitteln, zu denen sie auf-
grund ihrer (beruflichen) Tätigkeit bzw. ihrer Kontakte zu Personen, Personen-
gruppierungen oder Institutionen etc. Zugang haben oder sich verschaffen kön-
nen. Durch die Zusammenarbeit mit dem Bundesnachrichtendienst wird die
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Vertrauensperson weder zum Angehörigen des öffentlichen Dienstes - denn es
handelt sich weder um eine hauptberufliche noch überhaupt um eine Berufstä-
tigkeit - noch zu einem beliehenen Hoheitsträger, da hoheitliche Kompetenzen
mit seiner Funktion nicht verbunden sind (Droste, Handbuch des Verfassungs-
schutzrechts, 2007, S. 269). Denn die Lieferung von Informationen an den
Bundesnachrichtendienst dient zwar dessen Aufgabenerfüllung i.S.v. § 1 Abs. 2
BNDG, ist aber selbst keine hoheitliche Tätigkeit des Informanten. Genauso
wenig kann aus dem allgemein geltenden Grundsatz der Gesetzesbindung und
der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung geschlossen werden, dass Verwaltungs-
handeln grundsätzlich in öffentlich-rechtlicher Form erfolgt. Nach ständiger
Rechtsprechung wird vielmehr dort, wo sich der Staat zur Erfüllung seiner Auf-
gaben privater Gestaltungsformen bedient, die Privatrechtsordnung lediglich in
einzelnen Punkten durch öffentlich-rechtliche Bindungen ergänzt, modifiziert
und überlagert, ohne dass darum das Verwaltungshandeln selbst dem öffentli-
chen Recht zuzuordnen wäre; infolgedessen haben über derartige öffentlich-
rechtliche Bindungen des privatrechtlichen Verwaltungshandelns die ordentli-
chen Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit mitzuentscheiden (Beschluss
vom 2. Mai 2007 a.a.O. Rn. 9 m.w.N.).
Für die Beantwortung der Frage, wie die Handlungsweise der Vertrauensperson
im Innen- und Außenverhältnis zu bewerten ist, kann am ehesten auf die dem
Amtshaftungsrecht entnommene Figur des Verwaltungshelfers abgestellt
werden (s. Borgs-Maciejewski/Ebert, Das Recht der Geheimdienste, 1986, § 3
BVerfSchG Rn. 159 f.; Gusy, RiA 1982, 101 <104 ff.>; ähnlich auch Droste,
a.a.O. S. 269). Die als Informant tätige Vertrauensperson hat demnach keine
andere Stellung als der zum Zweck einer Fremdvornahme eingesetzte Private
im Polizeirecht, der sich gegenüber der Polizei in einem privatrechtlichen Ver-
hältnis befindet, mag er auch als Verwaltungshelfer nach außen hoheitlich han-
deln (vgl. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl. 2009, Rn. 555 sowie
BGH, Urteile vom 26. Januar 2006 - I ZR 83/03 - WRP 2006, 741 <742 f.> und
vom 15. Januar 2009 - I ZR 141/06 - WRP 2009, 1089 <1090>). Der Umstand,
dass der Informant mittelbar an der Erfüllung der dem Bundesnachrichtendienst
kraft öffentlichen Rechts obliegenden Aufgaben mitwirkt, verleiht dem Beschaf-
fungsgeschäft als solchem keinen öffentlich-rechtlichen Charakter. Beschaf-
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fungsgeschäfte des öffentlichen Aufgabenträgers sind ihrer Rechtsnatur nach
von der öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung zu trennen (vgl. GmS-OGB,
Beschluss vom 10. April 1986 a.a.O.).
Rechtliche Grundlage für die Beziehung zwischen Vertrauensperson und Bun-
desnachrichtendienst ist ein zivilrechtlicher Vertrag, der auf die Beschaffung
von nachrichtendienstlich relevanten Erkenntnissen gerichtet ist, für welche die
Vertrauensperson als freier Mitarbeiter auf Honorarbasis entlohnt wird (Borgs-
Maciejewski/Ebert, a.a.O. Rn. 159; ebenso Droste, a.a.O.). Gegen die Annah-
me eines öffentlich-rechtlichen Vertrags (so Gusy, a.a.O. S. 103; s. ferner
Lisken/Denninger/Rachor, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, F
Rn. 318) spricht, dass der Vertragsgegenstand, das Beschaffungsverhältnis,
nicht i.S.v. § 54 Satz 1 VwVfG auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts liegt. In
diesem Zusammenhang ist ferner zu berücksichtigen, dass die Beteiligten kei-
nen den Anforderungen von §§ 54 ff. VwVfG entsprechenden Vertrag abge-
schlossen haben und die Beklagte dies nach eigenem Bekunden in solchen
Fällen auch ansonsten nicht tut.
bb) An der Beurteilung des Begehrens des Klägers als privatrechtlich ändert
auch nichts der Umstand, dass er darüber hinaus die Beklagte aus Art. 2 Abs. 2
GG für verpflichtet hält, ihm einen besonderen Schutz vor Angriffen auf sein
eigenes Leben und das von Angehörigen zu gewähren. Nach Art. 2 Abs. 2
Satz 1 GG hat jeder das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Dar-
an ist u.a. die vollziehende Gewalt als unmittelbar geltendes Recht gebunden
(Art. 1 Abs. 3 GG). Dies geschieht aber nach Maßgabe der einfachrechtlichen
Anspruchsgrundlagen. So kann unter Umständen, falls eine unmittelbare und
konkrete Gefahr für Leib und Leben des Klägers bzw. seiner Familienangehöri-
gen vorhanden ist, eine Handlungspflicht des Staates im Rahmen der polizeili-
chen Gefahrenabwehr bestehen, deren Adressat allerdings nicht die Beklagte,
sondern die zuständige Landespolizeibehörde ist. In dem Verhältnis zur Be-
klagten, das nach Maßgabe der oben angestellten Erwägungen zivilrechtlich
geprägt ist, mag die Privatrechtsordnung durch das Grundrecht des Klägers auf
Leben und körperliche Unversehrtheit öffentlich-rechtlich modifiziert und über-
lagert sein. Derartige Bindungen im Rahmen eines im Übrigen privatrechtlich
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ausgestalteten Rechtsverhältnisses wirken aber nicht rechtswegbestimmend,
sondern sind - wie bereits erwähnt - von dem ordentlichen Gericht im Rahmen
seiner Zuständigkeit mitzuberücksichtigen.
2. Der Rechtsstreit ist hiernach an das im Zivilrechtsweg sachlich und örtlich zu-
ständige Landgericht München I zu verweisen (§ 17a Abs. 2, § 71 Abs. 1, § 23
Nr. 1 GVG, §§ 12, 18 ZPO). Dieses ist auch für die Entscheidung über das mit
der Klage verbundene Prozesskostenhilfegesuch berufen (s. OVG Münster,
Beschluss vom 28. April 1993 - 25 E 275/93 - NJW 1993, 2766; LAG Köln, Be-
schluss vom 24. Juni 2009 - 7 Ta 162/08 - juris Rn. 12).
3. Eine Entscheidung über die Kosten ist vorliegend nicht zu treffen. Wird ein
Rechtsstreit an ein anderes Gericht verwiesen, so werden die Kosten im Ver-
fahren vor dem angegangenen Gericht als Teil der Kosten behandelt, die bei
dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde (§ 17b Abs. 2
Satz 1 GVG).
Büge
Dr. Graulich
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Sachgebiet:
BVerwGE: nein
Nachrichtendienste
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BNDG
§ 3
BVerfSchG § 8
VwGO
§ 40
GVG
§§ 13, 17, 17a
Stichworte:
Rechtsweg; Bundesnachrichtendienst; Vertrauensperson; Informant; Vertrag;
Quelle.
Leitsatz:
Die Rechtsbeziehung zwischen dem Bundesnachrichtendienst und einer Ver-
trauensperson i.S.v. § 3 Satz 1 BNDG i.V.m. § 8 Abs. 2 Satz 1 BVerfSchG be-
ruht auf einem privatrechtlichen Vertrag.
Beschluss des 6. Senats vom 26. Mai 2010 - BVerwG 6 A 5.09