Urteil des BVerwG vom 28.05.2014

Beschränkung, Hauptsache, Personen im Ausland, Feststellungsklage

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 A 1.13

Verkündet

am 28. Mai 2014

Zweigler

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Dr. Möller, Hahn und

Prof. Dr. Hecker

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

Der Kläger wendet sich gegen die strategische Beschränkung des Telekommu-

nikationsverkehrs durch den Bundesnachrichtendienst im Jahre 2010.

Das Parlamentarische Kontrollgremium unterrichtete unter dem 10. Februar

2012 den Deutschen Bundestag gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes

zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses

(Artikel 10-Gesetz - G 10) über Art und Umfang der im Berichtszeitraum

1. Januar bis 31. Dezember 2010 vorgenommenen Beschränkungsmaßnahmen

nach den §§ 3, 5, 7a und 8 G 10 (BTDrucks 17/8639). Zur strategischen Be-

schränkung nach § 5 G 10 wurde mitgeteilt, dass zu drei der in § 5 Abs. 1

Satz 3 G 10 genannten Gefahrenbereichen Maßnahmen angeordnet und

durchgeführt worden seien (BTDrucks 17/8639 S. 6 f.). Im Gefahrenbereich „In-

ternationaler Terrorismus“ (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 G 10) hätten sich anhand

von 1 944 Suchbegriffen im ersten Halbjahr und 1 808 Suchbegriffen im zweiten

Halbjahr insgesamt 10 213 329 Telekommunikationsverkehre „qualifiziert“, da-

von 10 208 525 E-Mails. 29 der erfassten Telekommunikationsverkehre seien

als nachrichtendienstlich relevant eingestuft worden (7 Metadatenerfassungen,

17 Webforenerfassungen, 5 Sprachverkehre). Im Gefahrenbereich „Proliferation

und konventionelle Rüstung“ (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 G 10) seien im ersten

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Halbjahr 12 843 und im zweiten Halbjahr 13 304 Suchbegriffe angeordnet wor-

den, anhand derer sich insgesamt 27 079 533 Telekommunikationsverkehre

„qualifiziert“ hätten, 180 davon (12 E-Mail-, 94 Fax- und 74 Sprachverkehre)

seien schließlich als nachrichtendienstlich relevant eingestuft worden. Im Ge-

fahrenbereich „Illegale Schleusung“ (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 G 10) seien im ers-

ten Halbjahr 313 und im zweiten Halbjahr 321 Suchbegriffe angeordnet, insge-

samt 45 655 Telekommunikationsverkehre, darunter 45 599 E-Mails, selektiert

und schließlich vier Sprachverkehre als nachrichtendienstlich relevant einge-

stuft worden. Zu dem Anstieg der Anzahl der selektierten Telekommunikations-

verkehre im Vergleich zum Vorjahr 2009, für das der Vorgängerbericht

(BTDrucks 17/4278 S. 7) insgesamt 6 841 725 Erfassungen (1 807 580 im Ge-

fahrenbereich „Internationaler Terrorismus“ + 5 034 145 im Gefahrenbereich

„Proliferation und konventionelle Rüstung“) und 278 (69 + 209) als nachrichten-

dienstlich relevant eingestufte Telekommunikationsverkehre ausweist, habe ein

sehr hoher Spam-Anteil beigetragen. Die zur Selektion unerlässliche Verwen-

dung inhaltlicher Suchbegriffe, bei denen es sich auch um gängige und mit dem

aktuellen Zeitgeschehen einhergehende Begriffe handeln könne, führe unwei-

gerlich zu einem relativ hohen Spam-Anteil, da viele Spam-Mails solche Begrif-

fe ebenfalls beinhalten könnten.

Der Kläger ist Rechtsanwalt. Mit seiner am 25. Februar 2013 erhobenen Klage

wendet er sich gegen die strategische Beschränkung des E-Mail-Verkehrs im

Jahr 2010. Zur Begründung trägt er vor: Er habe 2010 häufig per E-Mail mit Kol-

legen, Mandanten und anderen Personen im Ausland kommuniziert, vielfach in

Angelegenheiten, die dem Anwaltsgeheimnis unterlegen hätten. Er müsse da-

mit rechnen, dass diese Auslandskommunikation von strategischen Beschrän-

kungsmaßnahmen nach § 5 G 10, von denen er durch Presseberichte frühes-

tens am 25. Februar 2012 Kenntnis erlangt habe, betroffen gewesen sei. Ange-

sichts der Verwendung tausender auch allgemein gängiger Suchbegriffe und

ca. 37 Mio. „Treffern“ müsse er davon ausgehen, dass auch seine eigene, ins-

besondere anwaltliche E-Mail-Korrespondenz erfasst und auf nachrichten-

dienstliche Relevanz hin ausgewertet worden sei. Die Klage sei zulässig, weil er

danach mit einiger Wahrscheinlichkeit in seinem Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1

GG betroffen worden sei. Eine stärkere Substantiierung der eigenen Betroffen-

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heit sei ihm wegen der Heimlichkeit der Maßnahmen nicht möglich und könne

deshalb auch nicht verlangt werden.

Die Klage sei auch begründet. Die angeordneten Telekommunikationsbe-

schränkungen hätten gegen das Übermaßverbot verstoßen. Insoweit sei bereits

die Verfassungsmäßigkeit der zugrunde liegenden gesetzlichen Regelungen

zur strategischen Fernmeldeüberwachung zweifelhaft. Jedenfalls aber sei die

exzessive Überwachungspraxis des Jahres 2010 unverhältnismäßig. Zwar habe

das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR

2226/94 u.a. - (BVerfGE 100, 313) die strategische Fernmeldeüberwachung im

Kern für verfassungsgemäß erachtet. Jedoch habe der Gesetzgeber die Über-

wachungsbefugnisse inzwischen erheblich ausgeweitet, insbesondere durch

umfassende Einbeziehung auch der leitungsgebundenen Telekommunikation

einschließlich des E-Mail-Verkehrs sowie durch Erhöhung des zulässigen

Überwachungsvolumens auf bis zu 20 v.H. des Auslands-Fernmeldeverkehrs

(vgl. § 10 Abs. 4 Satz 4 G 10). Im Zusammenspiel mit größeren Überwachungs-

und Auswertungskapazitäten infolge des technischen Fortschritts und mangels

effektiver gesetzlicher Vorkehrungen zur Eingrenzung des Umfangs der Über-

wachungsmaßnahmen sei die Grenze zur Unverhältnismäßigkeit damit über-

schritten worden. Im Übrigen fehle es an einer dem § 3b G 10 entsprechenden

Regelung zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses im Rahmen der nachrichten-

dienstlichen Auswertung erfasster Telekommunikationsverkehre. Jedenfalls

aber sei die Überwachungspraxis im Jahr 2010 in Anbetracht des Missverhält-

nisses von 37 Mio. „Treffern“ - sowie der dahinter stehenden, noch wesentlich

größeren Zahl überwachter Telekommunikationsverkehre - auf der einen Seite

und nur 12 als nachrichtendienstlich relevant eingestufter E-Mails auf der ande-

ren Seite verfassungswidrig. Der im Vergleich zu den Vorjahren exorbitante An-

stieg der „Trefferzahl“ sei weder auf ein Mehr an Suchbegriffen noch auf ein

erhöhtes Spam-Aufkommen zurückzuführen und lasse sich deshalb nur mit ei-

ner Vergrößerung der technischen Überwachungskapazitäten und/oder der

Verwendung besonders gängiger, unspezifischer Suchbegriffe erklären. Diese

Ausweitung der Überwachung ohne ein Mehr an verwertbaren Ergebnissen sei

willkürlich und unverhältnismäßig gewesen. Den angeordneten Maßnahmen

habe bereits die Eignung gefehlt, weil angesichts des zahlenmäßigen Missver-

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hältnisses von überwachten E-Mails und als nachrichtendienstlich relevant ein-

gestuften E-Mails allenfalls von einer zufälligen Förderung des Gefahrenab-

wehrzwecks des § 5 G 10 die Rede sein könne. Die weitgehende Erfolglosigkeit

der Überwachung lasse sich mit dem Einsatz von Verschlüsselungstechnolo-

gien erklären. Die mit der strategischen Überwachung des E-Mail-Verkehrs im

Jahr 2010 verbundene Beeinträchtigung des Fernmeldegeheimnisses habe

auch außer Verhältnis zu den damit verfolgten Zielen gestanden. Die Beein-

trächtigung sei schwerwiegend gewesen, weil eine Vielzahl auch unbeteiligter

Personen anlasslos, verdachtsunabhängig und weit im Vorfeld einer drohenden

Rechtsgutsverletzung betroffen gewesen sei. Der Einzelne habe bei jedem Aus-

landskontakt per E-Mail mit der Möglichkeit einer Erfassung durch den Bundes-

nachrichtendienst rechnen müssen, sodass sich ein Gefühl ständigen Über-

wachtwerdens mit nachteiligen Folgen für die individuelle wie auch die gesamt-

gesellschaftliche Kommunikation habe einstellen können. Unter Berücksichti-

gung auch der mangelhaften Effizienz der Überwachungsmaßnahmen habe der

damit verfolgte Gefahrenabwehrzweck diese Beeinträchtigungen nicht aufwie-

gen können. Dies gelte jedenfalls im Hinblick auf seine - des Klägers - besonde-

re Situation als Rechtsanwalt, weil die Auswertungspraxis des Bundesnachrich-

tendienstes der besonderen Sensibilität anwaltlicher E-Mail-Korrespondenz

nicht ansatzweise Rechnung getragen habe, was die Eingriffsintensität zusätz-

lich erhöht habe.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass der Bundesnachrichtendienst im Jahre

2010 das Fernmeldegeheimnis des Klägers verletzt hat,

indem er im Zuge der strategischen Fernmeldeüberwa-

chung E-Mail-Verkehr des Klägers erfasst und weiterbear-

beitet hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält die Klage für unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Ob der

Kläger im Jahr 2010 von Maßnahmen der strategischen Fernmeldeüberwa-

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chung betroffen gewesen sei, wisse sie nicht. Nicht auszuschließen sei eine

Betroffenheit dergestalt, dass ein oder mehrere seiner Telekommunikationsver-

kehre erfasst, unverzüglich geprüft (§ 6 Abs. 1 Satz 1 G 10) und sodann unver-

züglich gelöscht (§ 6 Abs. 1 Satz 2 G 10) worden seien. Selbst wenn man dies

unterstelle, fehle es an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis im Sinne

von § 43 VwGO. Der Gesetzgeber habe mit dem G 10 den Rechtsweg im Sinne

von Art. 19 Abs. 4 GG dahin ausgestaltet, dass in Fällen, in denen Telekommu-

nikationsverkehre nur zufällig und nicht final erfasst sowie unverzüglich geprüft

und gelöscht würden, eine Feststellungsklage unzulässig sei. Dies ergebe sich

bereits aus § 13 G 10. Wenn danach in den dort genannten Fällen der Rechts-

weg vor der Mitteilung der Beschränkungsmaßnahmen an den Betroffenen

nicht zulässig sei, lasse sich dem im Umkehrschluss nicht nur entnehmen, dass

in allen anderen Fällen der Rechtsweg auch schon vor der Mitteilung offen ste-

he, sondern darüber hinaus auch, dass nur in Bezug auf mitteilungspflichtige

Fernmeldeerfassungen der Rechtsweg eröffnet sei. Derartige mitteilungspflich-

tige Fernmeldeerfassungen stünden hier nicht in Rede, weil etwaige erfasste

Telekommunikationsverkehre des Klägers jedenfalls unverzüglich gelöscht

worden seien und deshalb nach § 12 Abs. 2 Satz 1 G 10 keine Mitteilungspflicht

bestanden habe.

Die Beklagte hat auf Anforderung des Senats den § 5 G 10-Jahreshauptantrag

2010 für den Gefahrenbereich der Begehung internationaler terroristischer An-

schläge mit unmittelbarem Bezug zur Bundesrepublik Deutschland in Kopie

vorgelegt. Dabei sind unter anderem die beantragten Suchbegriffe geschwärzt

worden. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung unter anderem bean-

tragt, zum Beweis der Tatsache, dass der Bundesnachrichtendienst im Jahr

2010 im Zuge der strategischen Fernmeldeüberwachung nach § 5 Abs. 1 G 10

Suchbegriffe wie zum Beispiel Atom, Bombe oder Schleusung verwendet hat,

die im allgemeinen Sprachgebrauch Verwendung finden und aufgrund ihrer All-

tagsgebräuchlichkeit nicht geeignet sind, zwischen Telekommunikationsverkeh-

ren zu differenzieren, die eine Relevanz für die der Überwachung unterliegen-

den Gefahrenbereiche/Aufklärungsziele haben und solchen Telekommunikati-

onsverkehren, unter anderem derjenigen des Klägers, die keine diesbezügliche

Relevanz aufweisen, den § 5 G 10-Jahreshauptantrag des Jahres 2010 für den

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Gefahrenbereich „Internationaler Terrorismus“, den § 5 G 10-Jahreshauptantrag

des Jahres 2010 für den Gefahrenbereich „Proliferation und konventionelle

Rüstung“ sowie den § 5 G 10-Jahreshauptantrag des Jahres 2010 für den Ge-

fahrenbereich „Illegale Schleusung“ beizuziehen. Der Senat hat den Beweisan-

trag insoweit abgelehnt, weil die unter Beweis gestellte Tatsache nicht ent-

scheidungserheblich ist, da die Klage unzulässig ist und die aufzuklärenden

Suchbegriffe für den Nachweis eines tatsächlich erfolgten Eingriffs nicht rele-

vant sind. Der Kläger hat sodann beantragt durch Beschluss festzustellen, ob

die lediglich geschwärzte Vorlage des § 5 G 10-Jahreshauptantrag des Jahres

2010 für den Gefahrenbereich „Internationaler Terrorismus“ insoweit rechtmä-

ßig ist, als dort inhaltliche Suchworte geschwärzt sind. Der Senat hat den An-

trag nach Abschluss des Verfahrens dem Fachsenat für Entscheidungen nach

§ 99 Abs. 2 VwGO vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt

der Gerichtsakte und des teilgeschwärzt vorgelegten § 5 G 10-Jahreshauptan-

trag des Jahres 2010 für den Gefahrenbereich „Internationaler Terrorismus“

verwiesen.

1. Der Senat konnte aufgrund der mündlichen Verhandlung über die Klage ab-

schließend durch Urteil entscheiden. Zwar hatte der Kläger in der mündlichen

Verhandlung den Antrag gestellt, festzustellen, ob die Vorlage des § 5

G 10-Jahreshauptantrag des Jahres 2010 für den Gefahrenbereich „Internatio-

naler Terrorismus“ insoweit rechtmäßig ist, als dort die inhaltlichen Suchbegriffe

geschwärzt sind. Über die Zulässigkeit und Begründetheit dieses Antrags hatte

nicht der Senat, sondern hat der Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts für

Entscheidungen nach § 99 Abs. 2 VwGO zu entscheiden. Der Senat war aber

nicht verpflichtet, das bei ihm anhängige Verfahren der Hauptsache auszuset-

zen, bis der Fachsenat über den gestellten Antrag im Zwischenverfahren nach

§ 99 VwGO entschieden hat. Denn die Entscheidung des Fachsenats im Zwi-

schenverfahren nach § 99 VwGO ist in der hier gegebenen Fallgestaltung nicht

vorgreiflich für die Entscheidung in der Hauptsache. Über diese Vorgreiflichkeit

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und damit über die Aussetzung des Verfahrens zu befinden, lag allein in der

Zuständigkeit des Senats als Gericht der Hauptsache.

Dass die Entscheidung des Fachsenats im Zwischenverfahren in der hier gege-

benen Fallgestaltung nicht vorgreiflich für die Entscheidung in der Hauptsache

ist, folgt aus der Aufgabenverteilung zwischen dem Gericht der Hauptsache und

dem Fachsenat. Eine Entscheidung des Fachsenats nach § 99 Abs. 2 VwGO

setzt zum einen voraus, dass das Gericht der Hauptsache die beklagte Behörde

gemäß § 99 Abs. 1 VwGO auffordert, bestimmte Urkunden oder Akten vorzule-

gen oder bestimmte elektronische Dokumente zu übermitteln oder bestimmte

Auskünfte zu erteilen, und dabei die Entscheidungserheblichkeit dieser Unterla-

gen - in der Regel förmlich, insbesondere durch Beweisbeschluss - verlautbart

(Beschlüsse vom 24. November 2003 - BVerwG 20 F 13.03 - BVerwGE 119,

229 <230 f.> = Buchholz 310 § 99 VwGO Nr. 36 S. 27; vom 2. November 2010

- BVerwG 20 F 4.10 - juris Rn. 16; vom 15. März 2013 - BVerwG 20 F 8.12 -

juris Rn. 11 und vom 17. Februar 2014 - BVerwG 20 F 1.14 - juris Rn. 8). Eine

Entscheidung nach § 99 Abs. 2 VwGO setzt zum anderen voraus, dass die zu-

ständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage der Urkunden oder Akten, die

Übermittlung der elektronischen Dokumente oder die Erteilung der Auskünfte

verweigert, weil das Bekanntwerden ihres Inhalts dem Wohl des Bundes oder

eines Landes Nachteile bereiten würde oder weil die Vorgänge nach einem Ge-

setz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen (sogenannte

Sperrerklärung). Gegenstand des Verfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO ist diese

Sperrerklärung. Das Gericht der Hauptsache entscheidet mithin zunächst dar-

über, ob Unterlagen wegen ihrer Entscheidungserheblichkeit beizuziehen sind,

der Fachsenat im Anschluss daran gegebenenfalls darüber, ob eine Weigerung

der Behörde, die angeforderten Unterlagen vorzulegen, rechtmäßig ist.

Hier hat der Senat als Gericht der Hauptsache auf den Beweisantrag des Klä-

gers bereits die Beiziehung des ungeschwärzten Jahreshauptantrags abge-

lehnt, weil für seine Entscheidung die Kenntnis der nur geschwärzt vorgelegten

Suchbegriffe nicht erheblich ist. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die Bei-

ziehung eines insoweit ungeschwärzten Jahreshauptantrags darüber hinaus

auch deshalb unterbleiben müsste, weil die Beklagte dessen Vorlage aus den

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Gründen des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO rechtmäßig verweigern dürfte. Ob eine

solche bisher nicht ausgesprochene Weigerung rechtmäßig oder rechtswidrig

wäre, war ohne Einfluss auf den Fortgang des Verfahrens in der Hauptsache.

Selbst wenn im Falle einer Aussetzung des Verfahrens der Hauptsache der

Fachsenat im Zwischenverfahren den Antrag des Klägers für zulässig und eine

Weigerung der Beklagten, den Jahreshauptantrag ungeschwärzt vorzulegen,

für rechtswidrig gehalten hätte, wäre dessen Beiziehung unterblieben, weil der

Senat als insoweit allein zuständiges Gericht der Hauptsache die vorrangig

festzustellende Entscheidungserheblichkeit verneint hat.

Das Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO hat nur die Funktion, zu überprüfen, ob

die Behörde die Vorlage von Unterlagen rechtmäßig verweigert, die das Gericht

der Hauptsache als entscheidungserheblich beiziehen will. Hingegen hat das

Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO nicht die Funktion, dem Kläger des Haupt-

sacheverfahrens eine Möglichkeit an die Hand zu geben, die Vorlage von Akten

zu erzwingen, deren Entscheidungserheblichkeit das Gericht der Hauptsache

verneint und die es deshalb nicht von der Behörde angefordert hat (Beschluss

vom 23. Juli 2013 - BVerwG 20 PKH 1.13 - juris Rn. 8).

2. Die Klage ist unzulässig. Zwar ist der Rechtsweg für das Begehren des Klä-

gers nicht ausgeschlossen (a). Auch ist das Bundesverwaltungsgericht für die

Entscheidung über die Klage sachlich zuständig (b). Jedoch liegen die beson-

deren Sachurteilsvoraussetzungen des § 43 Abs. 1 VwGO für eine Feststel-

lungsklage nicht vor (c).

a) Der Rechtsweg für das vom Kläger geltend gemachte Begehren ist nicht

nach § 13 G 10 ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung ist gegen die An-

ordnung von Beschränkungsmaßnahmen nach den §§ 3 und 5 Abs. 1 Satz 3

Nr. 1 G 10 und ihren Vollzug der Rechtsweg vor der Mitteilung an den Betroffe-

nen (vgl. § 12 G 10) nicht zulässig. Dieser partielle Rechtswegausschluss ist

gestützt auf Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG, wonach bei einer gesetzlich angeordne-

ten Beschränkung des in Art. 10 Abs. 1 GG verbürgten Brief-, Post- und Fern-

meldegeheimnisses, die dem Schutz der freiheitlichen demokratischen Grund-

ordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Lan-

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des dient, das Gesetz bestimmen kann, dass sie dem Betroffenen nicht mitge-

teilt wird und dass an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von

der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt. In Fällen des § 13

G 10 erfolgt die parlamentarische Kontrolle im Bereich des Bundes durch das

Parlamentarische Kontrollgremium (§ 14 G 10) und die G 10-Kommission (§ 15

G 10).

Ein in § 13 G 10 ausdrücklich behandelter Fall liegt hier nicht vor. Aus dem Be-

reich der strategischen Überwachung nennt § 13 G 10 nur Beschränkungs-

maßnahmen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 G 10, also solche zur Aufklärung der

Gefahr eines bewaffneten Angriffs auf die Bundesrepublik Deutschland. Derar-

tige Beschränkungsmaßnahmen hat der Bundesnachrichtendienst im Jahr 2010

nicht vorgenommen. Ausweislich des Berichts des Parlamentarischen Kontroll-

gremiums gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 G 10 (BTDrucks 17/8639 S. 6) wurden im

Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2010 strategische Beschränkungsmaß-

nahmen nur in den Gefahrenbereichen „Internationaler Terrorismus“ (§ 5 Abs. 1

Satz 3 Nr. 2 G 10), „Proliferation und konventionelle Rüstung“ (§ 5 Abs. 1

Satz 3 Nr. 3 G 10) sowie „Illegale Schleusungen“ (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 G 10)

angeordnet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten darf aus anderen Gesetzesbestim-

mungen nicht gefolgert werden, dass der Rechtswegausschluss gemäß § 13

G 10 sich weitergehend auf sämtliche Fälle erstreckt, in denen - ungeachtet des

betroffenen Gefahrenbereichs - im Rahmen strategischer Beschränkungen

nach § 5 G 10 erhobene Daten nach unverzüglicher Prüfung unverzüglich ge-

löscht worden sind (§ 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 G 10). Die Regelung über den Mit-

teilungsausschluss in § 12 Abs. 2 Satz 1 G 10 sowie die Regelung in § 6 Abs. 1

Satz 6 G 10 deuten zwar an, dass der Gesetzgeber den als nachrichtendienst-

lich relevant bewerteten und aus diesem Grund längerfristig gespeicherten Da-

ten größere Bedeutung für den gerichtlichen Rechtsschutz als den gemäß § 6

Abs. 1 Satz 2 G 10 unverzüglich gelöschten Daten beigemessen hat. Dass im

Falle der letztgenannten Daten ein gerichtlicher Rechtsschutz gänzlich ausge-

schlossen sein soll, hat jedoch im Gesetzeswortlaut an keiner Stelle hinrei-

chenden Niederschlag gefunden.

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b) Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Entscheidung gemäß § 50 Abs. 1

Nr. 4 VwGO erstinstanzlich zuständig. Bei den hier streitigen strategischen Be-

schränkungen des Fernmeldeverkehrs nach § 5 G 10 handelt es sich um Vor-

gänge im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes. Daran ändert der

Umstand nichts, dass diese Maßnahmen nicht in die alleinige Zuständigkeit des

Bundesnachrichtendienstes fielen, sondern auf dessen Antrag (§ 9 G 10) hin

vom Bundesministerium des Innern anzuordnen (§ 10 G 10) und von der

G 10-Kommission auf ihre Zulässigkeit und Notwendigkeit hin zu überprüfen

(§ 15 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 3 G 10) waren (Urteil vom 23. Januar 2008

- BVerwG 6 A 1.07 - BVerwGE 130, 180 Rn. 25 = Buchholz 402.9 G 10 Nr. 2).

c) Die Sachurteilsvoraussetzungen des § 43 Abs. 1 VwGO für die erhobene

Feststellungsklage liegen nicht vor.

aa) Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Beste-

hens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Danach

muss die Feststellungsklage sich auf einen konkreten, gerade den Kläger be-

treffenden Sachverhalt beziehen. Unter einem Rechtsverhältnis in diesem Sin-

ne sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkre-

ten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis

von natürlichen oder juristischen Personen untereinander oder einer Person zu

einer Sache ergeben (Urteil vom 23. August 2007 - BVerwG 7 C 2.07 -

BVerwGE 129, 199 Rn. 21 = Buchholz 451.221 § 24 KrW-/AbfG Nr. 5; stRspr).

Gegenstand der Feststellungsklage kann auch ein vergangenes Rechtsverhält-

nis sein (Urteil vom 29. April 1997 - BVerwG 1 C 2.95 - Buchholz 310 § 43

VwGO Nr. 127 S. 7). Derartige rechtliche Beziehungen wären zwischen dem

Kläger und der Beklagten dann entstanden, wenn feststünde, dass einer oder

mehrere seiner E-Mail-Verkehre Gegenstand der strategischen Fernmelde-

überwachung im Jahr 2010 gewesen sind (vgl. Urteil vom 23. Januar 2008

a.a.O. Rn. 26, zur strategischen Überwachung von Telefongesprächen).

Ist allerdings nicht sicher, sondern lediglich möglich, dass auch die Telekom-

munikation gerade des Klägers von strategischen Beschränkungsmaßnahmen

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betroffen war, fehlt es an der notwendigen Konkretisierung des Rechtsverhält-

nisses. Gegenstand der Feststellungsklage kann nur ein konkretes Rechtsver-

hältnis sein, d.h. es muss die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimm-

ten bereits überschaubaren Sachverhalt streitig sein (Urteile vom 8. Juni 1962

- BVerwG 7 C 78.61 - BVerwGE 14, 235 <236> = Buchholz 451.45 § 30

HandwO Nr. 1 S. 1; vom 7. Mai 1987 - BVerwG 3 C 53.85 - BVerwGE 77, 207

<211> = Buchholz 418.711 LMBG Nr. 16 S. 33; vom 16. November 1989

- BVerwG 2 C 23.88 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 106 S. 14 und vom

23. Januar 1992 - BVerwG 3 C 50.89 - BVerwGE 89, 327 <329> = Buchholz

418.711 LMBG Nr. 30 S. 87). Die Feststellungsklage dient hingegen nicht der

Klärung abstrakter Rechtsfragen auf der Grundlage eines nur erdachten oder

als möglich vorgestellten Sachverhalts (Urteile vom 8. Juni 1962, 7. Mai 1987

und 16. November 1989 jeweils a.a.O.; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013,

§ 43 Rn. 17; Sodan, in: Sodan/Ziekow , VwGO, 4. Aufl. 2014, § 43

Rn. 43 f.). Damit soll die Popularklage im Verwaltungsprozess verhindert wer-

den, bei der sich der Kläger zum Sachwalter öffentlicher Interessen oder recht-

lich geschützter Interessen Dritter macht (Schenke, Verwaltungsprozessrecht,

12. Aufl. 2009, Rn. 490). Ferner sollen dadurch die Entscheidungsressourcen

der Justiz auf tatsächlich vorhandene - statt lediglich hypothetische - Streitfälle

konzentriert werden.

bb) Zwar lässt sich die Möglichkeit nicht ausschließen, dass auch vom Kläger

versandte oder an ihn gerichtete E-Mails im Jahr 2010 von der strategischen

Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs erfasst waren.

Jede Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung von Kommunikationsdaten

durch den Staat ist ein Eingriff in das Grundrecht aus Art. 10 GG (BVerfG, Urteil

vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. - BVerfGE 100, 313 <366>), durch den

zugleich ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO begründet wür-

de. Eingriff ist dabei schon die Erfassung selbst, insofern sie die Kommunikati-

on für den Bundesnachrichtendienst verfügbar macht und die Basis des nach-

folgenden Abgleichs mit den Suchbegriffen bildet. An einem Eingriff fehlt es nur,

soweit Telekommunikationsvorgänge zwischen deutschen Anschlüssen unge-

zielt und allein technikbedingt wieder spurlos ausgesondert werden. Dagegen

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steht es der Eingriffsqualität nicht entgegen, wenn die erfassten Daten nicht

sofort bestimmten Personen zugeordnet werden können. Denn auch in diesen

Fällen lässt sich der Personenbezug ohne Schwierigkeit herstellen.

Wie sich aus den Erläuterungen ergibt, welche die Beklagte hierzu in der münd-

lichen Verhandlung gegeben hat, werden in diesem Sinne Telekommunikati-

onsverkehre erfasst, sobald der dazu verpflichtete Betreiber des in der Anord-

nung bezeichneten Übertragungsweges (Telekommunikationsleitung) den Da-

tenstrom in Gestalt einer Verdoppelung dem Bundesnachrichtendienst zuleitet.

Damit stehen die Telekommunikationsverkehre dem Bundesnachrichtendienst

zur Verfügung, der sie dann selektiert und anhand der angeordneten Suchbe-

griffe durchsucht. Mithin werden Telekommunikationsverkehre nicht erst an-

hand der Suchbegriffe erfasst. Vielmehr dienen die Suchbegriffe nach einer ers-

ten technischen Selektion, bei der Inlandsverkehre aus den erfassten Tele-

kommunikationsverkehren ausgeschieden werden sollen, einer Durchsuchung

der schon erfassten Verkehre auf sogenannte Treffer.

cc) Der Senat kann jedoch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich-

keit feststellen, dass über eine bloße nicht auszuschließende Möglichkeit hin-

aus im Jahr 2010 Telekommunikationsverkehre unter Beteiligung des Klägers

im Rahmen strategischer Beschränkungsmaßnahmen nach § 5 Abs. 1 G 10 in

diesem Sinne tatsächlich erfasst worden sind.

Feststeht, dass kein Telekommunikationsverkehr des Klägers sich unter denje-

nigen befand, die sich im Ergebnis als nachrichtendienstlich relevant erwiesen

und vom Bundesnachrichtendienst insoweit weiterverarbeitet worden sind. Die

Beklagte hat mitgeteilt, dass sich unter den im Bericht des Parlamentarischen

Kontrollgremiums vom 10. Februar 2012 ausgewiesenen 213 Telekommunika-

tionsverkehren, die im Jahr 2010 als nachrichtendienstlich relevant eingestuft

wurden, keiner des Klägers befinde. Dies stellt auch der Kläger nicht in Abrede.

Nicht mehr ermitteln lässt sich hingegen, ob ein Telekommunikationsverkehr

des Klägers zwar zunächst erfasst, anhand angeordneter Suchbegriffe selek-

tiert, gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 G 10 unverzüglich auf nachrichtendienstliche

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Relevanz überprüft und sodann aber, weil diese Prüfung negativ verlief, als irre-

levant gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 G 10 unverzüglich gelöscht worden ist. Aufklä-

rungsbemühungen des Senats waren insoweit nicht erfolgversprechend. Zwar

sind sowohl Erfassung und Abgleich mit angeordneten Suchbegriffen als auch

die Löschung erhobener personenbezogener Daten zu protokollieren (§ 5

Abs. 2 Satz 4, § 6 Abs. 1 Satz 3 G 10). Die Protokolldaten sind jedoch am Ende

des Kalenderjahres, das dem Jahr der Protokollierung folgt, zu löschen (§ 5

Abs. 2 Satz 6, § 6 Abs. 1 Satz 5 G 10), so dass hier möglicherweise beweiskräf-

tige Protokolldaten seit Ende 2011, spätestens aber - soweit eine Protokollie-

rung erst im Laufe des Jahres 2011 erfolgt wäre - seit Ende 2012 nicht mehr zur

Verfügung stehen.

Die danach verbleibende Wahrscheinlichkeit für eine solche Erfassung ist je-

doch nicht so hoch, dass sie als überwiegend eingestuft werden müsste und

damit dem Senat die erforderliche Überzeugung dafür vermitteln könnte, dass

die Voraussetzungen eines konkreten Rechtsverhältnisses erfüllt sind. Die Vor-

schriften über die strategische Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs

sorgen dafür, dass nur ein geringer Bruchteil aller Telekommunikationsverkehre

von dieser Beschränkung erfasst wird.

Strategische Beschränkungen gemäß § 5 Abs. 1 G 10 weisen fragmentarischen

Charakter auf. Sie sind auf die Übertragungswege beschränkt, die in der An-

ordnung bezeichnet werden (§ 10 Abs. 4 Satz 1 G 10). Von der Übertragungs-

kapazität, die auf diesen Übertragungswegen zur Verfügung steht, darf ein An-

teil von höchstens 20 v.H. überwacht werden (§ 10 Abs. 4 Satz 4 G 10). Nach

Angaben der Beklagten wird in der Praxis ein deutlich geringerer Anteil tatsäch-

lich überwacht. Der in der mündlichen Verhandlung anwesende stellvertretende

Vorsitzende der G 10-Kommission hat dies bestätigt. Zwar mag theoretisch

nicht auszuschließen sein, dass - wie der Kläger vermutet - bei nur geringer

Ausnutzung der Übertragungskapazität durch die Betreiber der Übertragungs-

wege mehr als 20 v.H. des tatsächlichen Übertragungsvolumens erfasst wer-

den. Das lässt sich indes nicht mit Hilfe der Jahresanträge weiter aufklären, weil

diese nur die Vorgaben dafür enthalten, in welchem Maß die Übertragungska-

pazität der Übertragungswege erfasst werden darf, aber keine Kenntnisse über

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das tatsächlich erfasste Übertragungsvolumen vermitteln. Die beantragte Bei-

ziehung der Jahreshauptanträge war deshalb insoweit als Beweismittel nicht

geeignet. Unabhängig davon wird der Telekommunikationsverkehr schon dann

wirksam begrenzt, wenn nur 20 v.H. der Kapazität aller beantragten und ange-

ordneten Übertragungswege überwacht werden dürfen. Der Bundesnachrich-

tendienst kann aus allen angeordneten Übertragungswegen jeweils nur solche

auswählen und gleichzeitig überwachen, die nicht mehr als 20 v.H. der Kapazi-

tät aller angeordneten Übertragungswege ausmachen. Die Beschränkung auf

einen Anteil der Gesamtkapazität aller Übertragungswege zwingt mithin zur

Auswahl aus den angeordneten Übertragungswegen, die jeweils überwacht

werden können.

Weil der tatsächliche Umfang der Überwachung entscheidend durch die Be-

schränkung auf bestimmte Übertragungswege und Übertragungskapazitäten

begrenzt wird, ist für die Wahrscheinlichkeit, dass der Telekommunikationsver-

kehr eines bestimmten Teilnehmers tatsächlich erfasst sein könnte, unerheb-

lich, dass auch Telekommunikationsverkehre erfasst worden sind, die über die

größten deutschen Telekommunikationsdienstleister abgewickelt werden, und

- bezogen auf den Gefahrenbereich des Internationalen Terrorismus - Tele-

kommunikationsverkehre in und aus 150 Staaten und weiteren 46 Regionen

beschränkt worden sind.

Für die Wahrscheinlichkeit, mit der auch Telekommunikationsverkehre des Klä-

gers erfasst worden sind, ist schließlich unerheblich, welche Suchbegriffe der

Bundesnachrichtendienst verwendet hat, insbesondere welche allgemein gän-

gigen Begriffe sich darunter befunden haben. Selbst deren Kenntnis und ihre

Verwendung in der E-Mail-Korrespondenz des Klägers sagen nichts darüber

aus, dass diese Korrespondenz erfasst worden ist oder jedenfalls eine hohe

Wahrscheinlichkeit für ihre Erfassung besteht.

Wie bereits erwähnt, liegt die Erfassung von Telekommunikationsverkehr, mit

der gegenüber dem Betroffenen ein Eingriff in sein Grundrecht aus Art. 10 GG

einhergeht, vor, wenn die Kommunikation für den Bundesnachrichtendienst

technisch verfügbar gemacht wird und so eine Basis des nachfolgenden Ab-

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gleichs mit Suchbegriffen bildet. Diese Erfassung ist aber dem Abgleich der er-

fassten Verkehre anhand der angeordneten Suchbegriffe vorgelagert und wird

nicht durch die Suchbegriffe gesteuert. Die verwendeten Suchbegriffe und de-

ren geringe oder hohe Eignung für eine Selektion der erfassten Verkehre sind

mithin ohne Bedeutung für die Wahrscheinlichkeit, mit der ein Telekommunika-

tionsverkehr überhaupt erfasst wird, sondern nur dafür, ob sich ein erfasster

Verkehr im weiteren Verlauf für eine weitere Verarbeitung „qualifiziert“. Aus die-

sem Grunde war die Kenntnis der angeordneten und verwendeten Suchbegriffe

in dem hier interessierenden Zusammenhang nicht entscheidungserheblich und

konnte der Senat deshalb den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag

des Klägers ablehnen, bestimmte Jahreshauptanträge des Bundesnachrichten-

dienstes aus dem Jahr 2010 zum Beweis der Tatsache beizuziehen, dass der

Bundesnachrichtendienst übermäßig allgemein gehaltene Suchbegriffe ver-

wendet hat.

dd) Die verbleibenden erheblichen Zweifel daran, ob Telekommunikationsver-

kehr des Klägers im Jahre 2010 von der strategischen Beschränkung nach § 5

G 10 erfasst war und damit das streitige Rechtsverhältnis begründet worden ist,

gehen zu Lasten des Klägers. Dies entspricht der allgemeinen Regel, nach der

es zu Lasten des Beteiligten geht, der sich auf eine Norm beruft, wenn die tat-

sächlichen Voraussetzungen dieser Norm nicht geklärt werden können. Dies gilt

auch, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen sich nicht klären lassen, von

denen die Zulässigkeit der erhobenen Klage abhängt.

Diese Beweislast kann nicht umgekehrt werden. Dass nicht festgestellt werden

kann, ob Telekommunikationsverkehr des Klägers von der Beschränkung er-

fasst war, beruht zwar einerseits auf der Heimlichkeit dieser Maßnahme und

andererseits darauf, dass die Daten über die Erfassung und unverzügliche Lö-

schung überprüfter, aber irrelevanter Verkehre ihrerseits gelöscht wurden, ohne

dass die Betroffenen hierüber benachrichtigt worden sind. Daraus kann aber

nicht der Vorwurf einer Beweisvereitelung und die Folge hergeleitet werden, der

Nachteil der Nichterweislichkeit müsse zu Lasten der Beklagten gehen. Denn

dieses Vorgehen des Bundesnachrichtendienstes entsprach Vorschriften, die

verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sind, insbesondere mit dem Gebot

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effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG in Einklang stehen. Der Ge-

setzgeber war insbesondere nicht gehalten, in Fällen der unverzüglichen Prü-

fung und anschließenden unverzüglichen Löschung erfasster Telekommunikati-

onsverkehre (§ 6 Abs. 1 Satz 6 G 10) eine Mitteilungspflicht entsprechend § 12

Abs. 1 G 10 einzuführen, um auf diese Weise die Möglichkeiten nachträglichen

Rechtsschutzes zu verbessern. Eine solche Mitteilungspflicht würde massen-

hafte Recherchezwänge auslösen und dadurch in beträchtlicher Weise den

Eingriff vertiefen (vgl. BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 u.a. -

BVerfGE 125, 260 <336>); sie ist daher verfassungsrechtlich nicht geboten (vgl.

BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. - BVerfGE 100, 313

<398 f.>). Auch die gesetzlichen Löschungsregeln in § 5 Abs. 2 Satz 6 G 10

sowie in § 6 Abs. 1 Satz 5 G 10 sind für die Betroffenen offenkundig in erhebli-

chem Maße grundrechtsschonend und stehen daher trotz ihrer Auswirkungen

auf spätere Rechtsschutzmöglichkeiten mit Art. 19 Abs. 4 GG im Einklang.

ee) Ebenso wenig gebietet Art. 19 Abs. 4 GG eine Absenkung des Beweisma-

ßes dahingehend, dass an Stelle der vollen richterlichen Überzeugung eine

überwiegende Wahrscheinlichkeit oder gar eine bloße Glaubhaftmachung aus-

reicht, um eine tatsächliche Betroffenheit des Klägers und damit ein Rechtsver-

hältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO anzunehmen.

Art. 19 Abs. 4 GG vermittelt dem Einzelnen einen Anspruch auf effektiven

Rechtsschutz, d.h. auf eine tatsächlich wirksame und möglichst lückenlose ge-

richtliche Kontrolle (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011

- 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <695>). Die Voraussetzungen und Bedin-

gungen des Zugangs zum Gericht auszugestalten, bleibt den jeweils geltenden

Prozessordnungen überlassen. Dabei kann der Gesetzgeber auch Regelungen

treffen, die ein Rechtsschutzbegehren von besonderen Voraussetzungen ab-

hängig machen und sich dadurch für den Rechtsuchenden einschränkend aus-

wirken. Der Anspruch des Einzelnen auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche

Kontrolle darf aber nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu

rechtfertigender Weise erschwert werden (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom

18. Januar 2000 - 1 BvR 321/96 - BVerfGE 101, 397 <408>).

- 18 -

Dass die bloße Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit nicht ausreicht, ein

feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO anzu-

nehmen, dient dazu, Popularklagen nichtbetroffener Dritter auszuschließen so-

wie justizielle Entscheidungsressourcen auf tatsächlich vorhandene - statt ledig-

lich hypothetische - Streitfälle zu konzentrieren. Hierbei handelt es sich um legi-

time Gemeinwohlanliegen, die durch alternative Maßgaben nicht mit derselben

Wirksamkeit oder aber nur auf eine Weise zu verwirklichen wären, die an ande-

rer Stelle zu unannehmbaren grundrechtlichen Einbußen führen müsste. Der

Gesetzgeber war insbesondere - wie erwähnt - nicht gehalten, in Fällen der un-

verzüglichen Prüfung und anschließenden unverzüglichen Löschung erfasster

Telekommunikationsverkehre (§ 6 Abs. 1 Satz 6 G 10) eine Mitteilungspflicht

entsprechend § 12 Abs. 1 G 10 einzuführen, um auf diese Weise die Möglich-

keiten nachträglichen Rechtsschutzes zu verbessern, ohne zugleich die ge-

nannten Gemeinwohlanliegen zu beeinträchtigen.

Für einen Kläger, dessen Telekommunikationsverkehr tatsächlich erfasst und

nach unverzüglicher Prüfung unverzüglich wieder als irrelevant gelöscht worden

ist, ist es auch nicht unzumutbar, dass sich die spätere Unerweislichkeit seiner

Betroffenheit prozessual zu seinen Lasten auswirkt.

Auf der einen Seite ist die Eingriffsintensität bei unverzüglicher Prüfung und

Löschung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 G 10 geringer zu veranschlagen als

in nachfolgenden Verarbeitungsstadien (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999

a.a.O. S. 398 f.).

Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber im Interesse kompensatorischen

Grundrechtsschutzes (vgl. Urteil vom 23. Januar 2008 - BVerwG 6 A 1.07 -

BVerwGE 130, 180 Rn. 45 = Buchholz 402.9 G 10 Nr. 2) sämtlicher von strate-

gischen Beschränkungen erfassten Personen die Kontrolle eines unabhängi-

gen, parlamentarisch bestellten Gremiums, nämlich der G 10-Kommission, vor-

gesehen. Diese entscheidet über die Zulässigkeit und Notwendigkeit von Be-

schränkungsmaßnahmen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 G 10), insbesondere im Stadium

der Anordnung (vgl. § 15 Abs. 6 G 10). Hierbei unterliegen die wesentlichen

Eckdaten strategischer Beschränkungen ihrer Prüfung: Das Vorliegen einer Be-

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stimmung der jeweiligen Telekommunikationsbeziehungen durch das Bundes-

ministerium des Innern mit Zustimmung des Parlamentarischen Kontrollgremi-

ums (§ 5 Abs. 1 Satz 2 G 10); das Überschreiten der materiellen Eingriffs-

schwellen des § 5 Abs. 1 Satz 3 G 10; das Vorliegen eines Antrags des Bun-

desnachrichtendienstes (§ 5 Abs. 1 Satz 1 G 10, § 9 Abs. 1 G 10); das Vorlie-

gen einer Anordnung des Bundesministeriums des Innern (§ 10 Abs. 1 G 10);

die Rechtmäßigkeit (insbesondere hinreichende Selektivität) der in der Anord-

nung benannten Suchbegriffe (§ 10 Abs. 4 Satz 1 G 10, § 5 Abs. 2 G 10); die

Beschränkung der Überwachung auf einen Teil der Übertragungskapazitäten

(§ 10 Abs. 4 Satz 2 und 3 G 10); die Festlegung der Dauer der Beschrän-

kungsmaßnahme (§ 10 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 G 10). Aufgrund dieser Kontroll-

pflichten und -befugnisse der G 10-Kommission ist der Grundrechtsschutz der

Betroffenen in Bezug auf die Maßnahmenanordnung effektiv. Er ist auch inso-

fern effektiv, als sich bei der G 10-Kommission im Zuge ihrer Tätigkeit speziali-

sierter Sachverstand herausbilden kann und ihr eine Personal- und Sachaus-

stattung sowie Mitarbeiter mit technischer Expertise zur Verfügung zu stellen

sind (§ 15 Abs. 1 G 10).

Hinsichtlich des Vollzugs strategischer Beschränkungsmaßnahmen erstreckt

sich die Kontrollbefugnis der G 10-Kommission auf die gesamte Erhebung,

Verarbeitung und Nutzung der nach dem Gesetz erlangten personenbezogenen

Daten durch Nachrichtendienste des Bundes einschließlich der Entscheidung

über die Mitteilung an Betroffene. Hierzu bestehen Fragerechte, ein Recht auf

Einsicht in alle Unterlagen (insbesondere in die gespeicherten Daten und die

Datenverarbeitungsprogramme) sowie ein Recht auf jederzeitigen Zutritt in alle

Diensträume (§ 15 Abs. 5 G 10). Die Vollzugskontrolle kann von Amts wegen

vorgenommen, als auch durch Individualbeschwerden (eventuell) Betroffener

ausgelöst sein (§ 15 Abs. 5 Satz 1 G 10). Auch insofern erweist sich der Grund-

rechtsschutz der Betroffenen somit als effektiv. Erst recht stellt die G 10-Kom-

mission die allgemeine Kontrolle durch die Öffentlichkeit sicher, wie sie durch

eine Absenkung der Anforderungen an das Beweismaß und die damit einher-

gehende faktische Ermöglichung einer Popularklage bewirkt würde.

- 20 -

ff) Anders als der Kläger meint, lässt sich schließlich aus der Rechtsprechung

des Bundesverfassungsgerichts nicht herleiten, dass er seine tatsächliche Be-

troffenheit schon dann ausreichend dargelegt habe, wenn er mit einiger Wahr-

scheinlichkeit durch die angegriffene strategische Beschränkung des Telekom-

munikationsverkehrs in seinem grundrechtlich geschützten Fernmeldegeheim-

nis berührt sei. Die von ihm angeführte Rechtsprechung des Bundesverfas-

sungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. –

BVerfGE 100, 313 <354>) bezieht sich auf eine andere Fallgestaltung, nämlich

die Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen ein Gesetz. Sie verlangt für ihre

Zulässigkeit nicht die Feststellung, dass die in Rede stehende Norm auf den

Beschwerdeführer bereits angewandt worden ist, sondern eben nur eine gewis-

se Wahrscheinlichkeit dafür, dass er von der Anwendung der Norm betroffen

sein könnte. Hingegen hat die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO ge-

rade die Anwendung der Norm auf einen feststehenden Sachverhalt zur Vo-

raussetzung. Sie richtet sich allenfalls inzident gegen die gesetzliche Grundla-

ge, unmittelbar aber gegen den Anwendungsakt, und zwar bezogen auf den

Kläger selbst.

3. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil er unterlegen ist

(§ 154 Abs. 1 VwGO).

Neumann

Dr. Graulich

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker

- 21 -

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5 000 € festge-

setzt.

Neumann

Dr. Graulich

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker

Sachgebiet:

BVerwGE:

Recht der Nachrichtendienste

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

Art. 10, 19 Abs. 4

G 10

§ 5

VwGO

§ 43

VwGO

§ 99

Stichworte:

Feststellungsklage; konkretes Rechtsverhältnis; strategische Fernmeldeüber-

wachung; internationale Telekommunikationsbeziehungen; E-Mail-Verkehr; Er-

fassung; Abgleich; Suchbegriffe; Parlamentarisches Kontrollgremium;

G 10-Kommission; Internationaler Terrorismus; Proliferation und konventionelle

Rüstung; Illegale Schleusung; Protokollierung; Löschung; effektiver Rechts-

schutz.

Leitsätze:

1. Nach § 43 Abs. 1 VwGO muss die Feststellungsklage sich auf einen konkre-

ten, gerade den Kläger betreffenden Sachverhalt beziehen. Mit der Feststel-

lungsklage kann nicht allgemein, also losgelöst von einer eigenen, konkret fest-

stehenden Betroffenheit die Rechtmäßigkeit einer behördlichen Maßnahme ei-

ner verwaltungsgerichtlichen Überprüfung zugeführt werden.

2. Eine Klage auf Feststellung, dass die strategische Beschränkung des Tele-

kommunikationsverkehrs durch den Bundesnachrichtendienst nach § 5 G 10 in

einem bestimmten Jahr rechtswidrig gewesen ist, ist nur zulässig, wenn zur

Überzeugung des Gerichts festgestellt werden kann, dass der Telekommunika-

tionsverkehr des Klägers im Zuge dieser strategischen Beschränkung tatsäch-

lich erfasst worden ist.

3. Der Grundsatz effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG gebietet

nicht, bei Klagen gegen eine strategische Beschränkung des Telekommunikati-

onsverkehrs durch den Bundesnachrichtendienst das Beweismaß für das Vor-

liegen einer konkreten Betroffenheit des Klägers wegen der Schwierigkeit zu

verringern, die Erfassung gerade seines Telekommunikationsverkehrs durch die

Maßnahme nachzuweisen, weil die damit im Ergebnis eröffnete allgemeine,

vom konkreten Fall losgelöste Kontrolle der strategischen Beschränkung des

Telekommunikationsverkehrs schon durch die unabhängige und mit effektiven

Kontrollbefugnissen ausgestattete G 10-Kommission des Deutschen Bundesta-

ges gewährleistet ist.

Urteil des 6. Senats vom 28. Mai 2014 - BVerwG 6 A 1.13