Urteil des BVerwG, Az. 5 PB 5.14

Rechtliches Gehör, Untersuchungsgrundsatz, Mitbestimmung, Ausbildung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 5 PB 5.14
OVG 62 PV 23.12
In der Personalvertretungssache
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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 22. Januar 2015
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier
und die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen
und Dr. Harms
beschlossen:
Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Nichtzulassung
der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Oberverwal-
tungsgerichts Berlin-Brandenburg - Fachsenat für Perso-
nalvertretungssachen des Bundes - vom 12. Dezember
2013 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e :
Die Beschwerde nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG, die der
Beteiligte auf den Zulassungsgrund der Abweichung (1.), hilfsweise der grund-
sätzlichen Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage (2.) sowie
auf den Zulassungsgrund der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
(3.) stützt, hat keinen Erfolg.
1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen Divergenz zuzulassen.
Nach den gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG entsprechend anzuwendenden § 92
Abs. 1 Satz 2 und § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde zuzulas-
sen, wenn der angefochtene Beschluss von einer Entscheidung des Bundes-
verfassungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des
Bundes, des Bundesverwaltungsgerichts oder, solange eine Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer
Entscheidung eines anderen Senats desselben Oberverwaltungsgerichts bzw.
Verwaltungsgerichtshofs oder eines anderen Oberverwaltungsgerichts bzw.
Verwaltungsgerichtshofs abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung
beruht. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Entschei-
dung, von der der angefochtene Beschluss abweicht, zu bezeichnen (§ 92a
Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Eine die Rechtsbeschwerde
eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwer-
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de einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tra-
genden Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtspre-
chung eines der aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Ent-
scheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift wi-
dersprochen hat (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Juli 2014
- 5 PB 1.14 - juris Rn. 9 und vom 28. März 1994 - 6 PB 22.93 - AP Nr. 8 zu
§ 92a ArbGG 1979, jeweils m.w.N.). Eine solche Divergenz kann auch dann
anzunehmen sein, wenn beide Entscheidungen auf der Grundlage von ver-
schiedenen, aber inhaltsgleichen Rechtsnormen ergangen sind (vgl. BVerwG,
Beschluss vom 28. Januar 2004 - 6 PB 10.03 - Buchholz 251.2 § 91 BlnPersVG
Nr. 2 S. 1 f.). Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung
der Rechtssätze, die das betreffende Gericht in seiner Rechtsprechung aufge-
stellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen nicht (vgl. BVerwG, Be-
schluss vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 9). Gemessen daran hat die
Beschwerde keinen Erfolg.
a) Soweit der Beteiligte der Auffassung ist, das Oberverwaltungsgericht sei von
einem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. August 2012 „- 6 PB
8/12 -“ abgewichen, ist dem nicht zu folgen. Dies folgt schon daraus, dass das
Bundesverwaltungsgericht in der angeführten Entscheidung den von dem Betei-
ligten behaupteten Rechtssatz nicht aufgestellt hat. Die Beschwerde bezieht
sich insoweit offensichtlich auf den Beschluss vom 14. August 2012 mit dem
Aktenzeichen - 6 PB 9.12 - (Buchholz 251.8 § 81 RhPPersVG Nr. 2) und meint,
dort sei der Rechtssatz enthalten „Die materiellrechtliche Prüfung, ob die Be-
reichsausnahme des § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG vorliegt, hat anhand aller
dem erkennenden Gericht bekannten Tatsachen zu erfolgen, die im Zeitpunkt
der Einstellung vorlagen“. Eine solche Aussage ist dem in Bezug genommenen
Beschluss nicht zu entnehmen, auch nicht im Zusammenhang mit den dort an-
gestellten Erwägungen zur Mitbestimmungspflicht in Personalangelegenheiten
wissenschaftlicher Mitarbeiter an Universitäten des Landes Rheinland-Pfalz
(BVerwG, Beschluss vom 14. August 2012 - 6 PB 9.12 - Buchholz 251.8 § 81
RhPPersVG Nr. 2 Rn. 6 ff.).
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b) Eine Divergenz ist auch insoweit nicht dargetan, als der Beteiligte meint, das
Oberverwaltungsgericht sei von einem Rechtssatz in dem Beschluss des Bun-
desverwaltungsgerichts vom 26. Januar 1968 - 7 P 8.67 - (BVerwGE 29, 77)
abgewichen. Der Beteiligte bezieht sich insoweit in der Sache auf die Erwägung
in dem Beschluss, für die maßgebliche Frage, ob die Haupttätigkeit als wissen-
schaftlich anzusehen sei, komme es wohl darauf an, ob die wissenschaftliche
Tätigkeit den Beruf präge (BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 1968 - 7 P
8.67 - BVerwGE 29, 77 <81 f.>). Davon ist das Oberverwaltungsgericht nicht
abgewichen. Es ist vielmehr unter zutreffender Bezugnahme auf den Beschluss
des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Oktober 1988 - 6 P 31.85 - (PersV
1989, 278 <279>), der insoweit auf den von dem Beteiligten angeführten Be-
schluss vom 26. Januar 1968 verweist, davon ausgegangen, eine Beschäfti-
gung sei wissenschaftlich, wenn die in ihr enthaltenen nichtwissenschaftlichen
Aufgaben nicht prägend seien. Mithin hat die Vorinstanz ihrer Prüfung das Er-
fordernis der Prägung zugrunde gelegt, zu dem auch der Beschluss vom
26. Januar 1968 tendiert. Für die Frage des Zulassungsgrundes kommt es nicht
darauf an, ob die Vorinstanz diesen Rechtssatz fehlerfrei angewendet hat.
2. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen der von dem Beteiligten geltend ge-
machten grundsätzlichen Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechts-
frage zuzulassen.
Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92
Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kommt einer Rechtsfrage nur zu,
wenn mit ihr eine für die erstrebte Rechtsbeschwerdeentscheidung erhebliche
Frage aufgeworfen wird, die im Interesse der Einheit und Fortbildung des
Rechts der Klärung bedarf. Die Rechtsfrage muss zudem klärungsfähig sein,
was der Fall ist, wenn sie in der Rechtsbeschwerdeinstanz beantwortet werden
kann. Nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Nr. 1
ArbGG muss die Begründung der auf den Zulassungsgrund des § 72 Abs. 2
Nr. 1 ArbGG gestützten Nichtzulassungsbeschwerde die Darlegung der grund-
sätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit
enthalten. Dieses Darlegungserfordernis setzt die Formulierung einer bestimm-
ten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Rechtsbeschwerdeentschei-
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dung erheblichen Rechtsfrage sowie die Angabe voraus, worin die allgemeine,
über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besteht. Die Beschwerde muss
substantiiert erläutern, dass und inwiefern die Rechtsbeschwerdeentscheidung
zur Klärung einer bisher vom Bundesverwaltungsgericht nicht beantworteten,
fallübergreifenden und entscheidungserheblichen Rechtsfrage führen kann. Die
Begründungspflicht verlangt, dass sich die Beschwerde mit den Erwägungen
des angefochtenen Beschlusses, auf die sich die aufgeworfene Frage von an-
geblich grundsätzlicher Bedeutung bezieht, substantiiert auseinandersetzt. Es
bedarf auch der substantiierten Auseinandersetzung mit den Gründen bereits
ergangener einschlägiger Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts.
Soweit sich die Vorinstanz mit der von der Beschwerde als grundsätzlich ange-
sehenen Frage beschäftigt hat, gehört zu der erforderlichen Durchdringung des
Prozessstoffes die Erörterung sämtlicher Gesichtspunkte, die im Einzelfall für
die erstrebte Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtlich Bedeutung haben
können. In der Begründung ist auch substantiiert aufzuzeigen, aus welchen
Gründen der Rechtsauffassung, die der aufgeworfenen Frage von angeblich
grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegt, zu folgen ist (BVerwG, Beschluss
vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 4). Daran gemessen kommt die Zulas-
sung der Rechtsbeschwerde nicht in Betracht.
a) Für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig hält der Beteiligte zunächst die
Frage:
„Ist die Frage, ob eine wissenschaftliche Tätigkeit i.S.d.
§ 77 Abs. 1 S. 1 BPersVG vorliegt, nur anhand der Unter-
lagen zu prüfen, die dem Personalrat von der Dienststel-
lenleitung vorgelegt wurden?“ (vgl. Beschwerdebegrün-
dung S. 15).
Diese Frage verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Es ist bereits fraglich, ob
sie sich in einem Rechtsbeschwerdeverfahren überhaupt stellen würde, was nur
der Fall wäre, wenn der angefochtene Beschluss auf einer grundsätzlichen
Aussage im Sinne der vom Beteiligten aufgeworfenen Frage beruht. Dies ist
jedenfalls nicht zweifelsfrei. Die im Zusammenhang mit der hier in Rede ste-
henden Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung in Bezug genommene
Erwägung des Oberverwaltungsgerichts, zur Beurteilung der Art der Tätigkeit
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seien maßgeblich die dem Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt seiner Prü-
fung vorgelegten Unterlagen (BA S. 9 Absatz 2), kann auch auf den Einzelfall
bezogen verstanden werden.
Die Frage führt jedenfalls deshalb nicht auf die Zulassung der Rechtsbe-
schwerde, weil sie nicht klärungsbedürftig ist. Dies ist (auch) dann nicht der
Fall, wenn sich die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage auf der
Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und/oder mit Hilfe der üblichen
Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation beantworten lässt (vgl. BVerwG,
Beschluss vom 24. August 1999 - 4 B 72.99 - BVerwGE 109, 268 <270>, zu
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). So liegt es hier.
Ob die Voraussetzungen des in § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG enthaltenen Tat-
bestandmerkmals „mit überwiegend wissenschaftlicher … Tätigkeit“ erfüllt sind,
unterliegt der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Auch im personalver-
tretungsrechtlichen Beschlussverfahren gilt in den Tatsacheninstanzen der Un-
tersuchungsgrundsatz (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 83 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2
und § 90 Abs. 2 ArbGG). Danach haben die Tatsachengerichte auch unabhän-
gig von Beweisanträgen der Beteiligten den entscheidungserheblichen Sach-
verhalt aufzuklären (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 2013 - 6 PB
19.13 - PersV 2014, 269 Rn. 5). Dabei haben sie alle zur Tatsachenfeststellung
geeigneten Erkenntnismittel zu nutzen. Sie sind aber auch nach dem Untersu-
chungsgrundsatz nicht verpflichtet, jeder theoretisch denkbaren Sachverhalts-
variante nachzugehen. Erforderlich ist vielmehr, dass anhand des Akteninhalts
und des Gangs der mündlichen Anhörung Anhaltspunkte dafür bestehen, dass
der Sachverhalt in einer bestimmten Richtung noch aufklärungsbedürftig ist.
Diese Grundsätze gelten auch in den Fällen, in denen streitig ist, ob die
Voraussetzungen der eingeschränkten Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 1
BPersVG bei einer beabsichtigten Einstellung vorliegen. Mithin ist nichts dafür
ersichtlich, dass die Prüfung, ob eine wissenschaftliche Tätigkeit im Sinne des
§ 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG vorliegt, generell nur an den Unterlagen auszurich-
ten ist, die dem Personalrat von der Dienststelle vorgelegt wurden. Einen er-
neuten oder über den jeweiligen Einzelfall hinausgehenden Klärungsbedarf
zeigt der Beteiligte nicht auf.
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b) Der Beteiligte hält außerdem die Frage für rechtsgrundsätzlich klärungsbe-
dürftig:
„Beurteilt sich die Frage, ob eine wissenschaftliche Tätig-
keit i.S.d. § 77 Abs. 1 S. 1 BPersVG vorliegt, ausschließ-
lich danach, ob die Zeitanteile mit wissenschaftlichen Tä-
tigkeiten im Rahmen der Gesamttätigkeit des Beschäftig-
ten überwiegen?“ (vgl. Beschwerdebegründung S. 17).
Auch diese Frage ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
bereits geklärt. Maßgeblich für die Beantwortung der Frage, ob eine Tätigkeit
als wissenschaftlich zu bewerten ist, ist danach nicht die zeitliche Beanspru-
chung, sondern das, was die Tätigkeit prägt. Ob ein Beschäftigter wissenschaft-
lich tätig ist, beurteilt sich nicht danach, ob er eine wissenschaftliche Ausbildung
erhalten und damit grundsätzlich die Befähigung zu wissenschaftlicher Tätigkeit
erworben hat. Entscheidend ist vielmehr die Qualität der übertragenen Arbeit.
Eine als wissenschaftlich anzusehende Tätigkeit überwiegt die sonstigen Tätig-
keiten des Beschäftigten dann, wenn seine nichtwissenschaftlichen Aufgaben
im Verhältnis zu ihr nur einen unbedeutenden Annex bilden, der für das Be-
schäftigungsverhältnis nicht prägend ist (BVerwG, Beschlüsse vom 26. Januar
1968 - 7 P 8.67 - BVerwGE 29, 77 <79>, vom 7. Oktober 1988 - 6 P 30.85 -
BVerwGE 80, 265 <266>, vom 7. Oktober 1988 - 6 P 31.85 - PersV 1989, 278
und vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29.92 - BVerwGE 97, 159 <165 f.>). Einen
erneuten oder darüber hinausgehenden Klärungsbedarf zeigt der Beteiligte
nicht auf.
3. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92a
Satz 2, § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG wegen entscheidungserheblicher Verletzung
des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs zuzulassen. Der Beteiligte
ist der Auffassung, die Voraussetzungen dieses Zulassungsgrundes lägen des-
halb vor, weil die Vorinstanz seinen in dem Anhörungstermin am 12. Dezember
2013 gestellten Antrag auf Einräumung einer Erklärungsfrist nicht beschieden
habe. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG)
wird regelmäßig verletzt, wenn ein Gericht, bei dem ein Antrag auf Einräumung
oder Verlängerung einer Äußerungsfrist gestellt ist, zur Hauptsache entschei-
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det, ohne zuvor diesen Antrag beschieden zu haben (stRspr, vgl. z.B. BVerwG,
Beschluss vom 29. Juli 2010 - 8 B 10.10 - Buchholz 11 Art. 103 Abs. 1 GG
Nr. 90 Rn. 11 m.w.N.). Es kann dahinstehen, ob ein solcher Verstoß hier anzu-
nehmen ist. Jedenfalls hat der Beteiligte nicht ausreichend dargetan, dass die
angefochtene Entscheidung auf dem angeblichen Verfahrensmangel beruht.
Eine gerichtliche Entscheidung beruht auf der Verletzung des Anspruchs aus
Art. 103 Abs. 1 GG, wenn zumindest die Möglichkeit besteht, dass das Gericht
auf der Grundlage seiner materiellrechtlichen Rechtsauffassung ohne den Ver-
stoß zu einem für den Beteiligten sachlich günstigeren Ergebnis hätte gelangen
können. Ob dies der Fall ist, bemisst sich im Verfahren der Nichtzulassungsbe-
schwerde an dem entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers. Dieser
ist nämlich nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG gehalten, in der Begründung
der Nichtzulassungsbeschwerde auch substantiiert darzulegen, was er bei Ge-
währung rechtlichen Gehörs vorgetragen hätte (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
26. März 2004 - 1 B 79.03 - NVwZ 2004, 1008 <1009> und vom 29. Juni 2005
- 1 B 185.04 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 37 S. 27 <28>, jeweils zu
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO; BAG, Beschluss vom 14. März 2005 - 1 AZN
1002/04 - BAGE 114, 67 <68 f.>). Mit Blick auf dieses Vorbringen muss die
Möglichkeit einer für ihn günstigeren Entscheidung bestanden haben. Daran
fehlt es hier.
Der Beteiligte legt in der Begründung seiner Beschwerde dar, was er im Falle
der Gewährung der beantragten Erklärungsfrist vorgebracht hätte. Insoweit
kommt es im vorliegenden Zusammenhang ausschließlich auf die Erwägungen
zur Gewichtung der einzelnen Tätigkeitsschritte an. Der Antrag auf Einräumung
einer Erklärungsfrist bezog sich nur auf den Hinweis des Oberverwaltungsge-
richts, die einzelnen Tätigkeitsschritte gleich zu gewichten, nicht aber auch auf
die Untergliederung in Tätigkeitsschritte als solche.
Die zeitlichen Anteile, die nach der Rechtsbeschwerdebegründung vom 7. April
2014 auf die in dem angegriffenen Beschluss als wissenschaftlich bewerteten
Arbeitsschritte entfallen und die der Beteiligte vorgetragen hätte, wenn ihm die
Erklärungsfrist eingeräumt worden wäre, sind nicht höher, sondern niedriger als
die vom Oberverwaltungsgericht pauschaliert zugrunde gelegten Zeitanteile.
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Das Oberverwaltungsgericht wertet die Tätigkeiten „Planung und Auswertung
bei Substanzexposition von kultivierten Zellen“ (7 %), „Etablierung von Western-
Blots und Co-Immunopräzipitation-Protokollen, Auswertung der Versuchser-
gebnisse“ (3 %) sowie alle unter dem Arbeitsvorgang Nr. 4 zusammengefassten
Tätigkeiten (15 %), also insgesamt 25 % der Gesamttätigkeit als wissenschaft-
lich. Dagegen handelt es sich bei diesen Tätigkeiten nach Angaben des Betei-
ligten, der Binnendifferenzierungen innerhalb der einzelnen Tätigkeitsschritte
vornimmt, zu 2,5 %, 5 % und 15 %, also insgesamt nur zu 22,5 % der Gesamt-
tätigkeit um wissenschaftliche Tätigkeiten, so dass insofern der angefochtene
Beschluss nicht auf der Gehörsverletzung beruhen kann. Dass nach Auffas-
sung des Beteiligten noch eine Vielzahl weiterer Tätigkeitsschritte teilweise ho-
he wissenschaftliche Anteile aufwiesen, so dass von einem Gesamtanteil wis-
senschaftlicher Tätigkeiten an der Gesamttätigkeit von 61,5 % auszugehen sei,
ist für die Frage, ob die Entscheidungserheblichkeit der angeblichen Verletzung
des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs dargelegt ist, dagegen nicht
relevant. Denn dieses Vorbringen beruht auf einer inhaltlichen, nicht zeitlichen
Bewertung der einzelnen Tätigkeitsschritte, die der Beteiligte an die Stelle der-
jenigen des Oberverwaltungsgerichts setzt, ohne dass dieser Gesichtspunkt
Gegenstand des Antrags auf Einräumung einer Erklärungsfrist gewesen wäre.
Vormeier
Stengelhofen
Dr. Harms