Urteil des BVerwG vom 01.04.2015

Mitbestimmungsrecht, Unterlassen, Verzicht, Anhörung

BVerwGE: nein

Fachpresse: nein

Sachgebiet:

Personalvertretungsrecht und Richtervertretungsrecht

Rechtsquelle/n:

ZPO § 256 Abs. 1

BGB § 133

BPersVG § 69 Abs. 1 und 2 Satz 1, § 74 Abs. 1 Nr. 4a, § 74

Abs. 3 Nr. 14, § 82 Abs. 1 und 4

Stichworte:

abstrakter Feststellungsantrag; allgemeiner Feststellungsantrag; abstraktes

Feststellungsbegehren; Voraussetzungen; letzte Tatsacheninstanz; Gegenstand;

Begrenzung; Beschränkung; Anlass; Anlass gebender Vorgang; Anlass gebender

Sachverhalt; konkreter Sachverhalt; Fallgestaltung; konkreter Vorgang;

Feststellungsinteresse; Mitbestimmung; Mitbestimmungsrecht; Stufenvertretung;

Ausschreibung; Nichtausschreibung; Zuweisung; Absehen von Ausschreibung;

Verzicht auf Ausschreibung; Maßnahme; Beabsichtigen einer Maßnahme;

Unterlassen; Willensbildungsprozess; Abschluss des Willensbildungsprozesses;

konkludentes Handeln; stillschweigende Entscheidung; stillschweigende

Erklärung; konkludente Erklärung; Praxis der Ausschreibung; schlichtes

Unterlassen.

Leitsatz/-sätze:

Das Recht zur Mitbestimmung über das Absehen von einer Ausschreibung von

Dienstposten (§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG) besteht nicht, wenn der Dienstherr

zum Ausdruck bringt, er sei für die Entscheidung über einen Verzicht auf eine

Ausschreibung nicht zuständig.

Beschluss des 5. Senats vom 1. April 2015 - BVerwG 5 P 8.14

I. VG Berlin vom 15. August 2012

Az: VG 70 K 18.11 PVB Berlin

II. OVG Berlin-Brandenburg vom 28. November 2013

Az: OVG 62 PV 18.12

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 5 P 8.14

OVG 62 PV 18.12

In der Personalvertretungssache

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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 1. April 2015

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen,

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer und Dr. Fleuß

und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Harms

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Be-

schluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg

- Fachsenat für Personalvertretungssachen des Bundes -

vom 28. November 2013 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Im Streit steht die Frage, ob das Absehen von der Ausschreibung von Dienst-

posten, die bei gemeinsamen Einrichtungen besetzt werden sollen, der Mitbe-

stimmung des Antragstellers unterliegt.

Im Zusammenhang mit der Besetzung von zwei mit A 13 und A 14 der Bundes-

besoldungsordnung bewerteten Dienstposten und einer Angestelltenposition

der Tätigkeitsebene I in verschiedenen Jobcentern im Bezirk der Beteiligten

verzichteten deren Geschäftsführer/innen mit Zustimmung ihrer Personalräte

auf eine Ausschreibung. Für die Besetzung der Dienstposten mit den ausge-

wählten Beschäftigten waren in zwei Fällen Abordnungen und in einem Fall die

Änderung der Funktionsstufe erforderlich, zu denen der Antragsteller seine Zu-

stimmung verweigerte. Die Beteiligte sah dies als unbeachtlich an und setzte

die Maßnahmen um.

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Daraufhin hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschluss-

verfahren eingeleitet. Sein Antrag festzustellen, dass er bei der Zuweisung der

ausgewählten Beschäftigten an das jeweilige Jobcenter und über das Absehen

von der Ausschreibung der betreffenden Dienstposten bei den Jobcentern mit-

zubestimmen habe, hatte vor dem Verwaltungsgericht keinen Erfolg. Das Ober-

verwaltungsgericht hat die Beschwerde, die der Antragsteller mit Rücksicht auf

die zwischenzeitlich beendeten Zuweisungen auf die ablehnende Entscheidung

in Bezug auf die Feststellung eines Mitbestimmungsrechts bei dem Verzicht von

der Ausschreibung beschränkt hatte, zurückgewiesen. Zwar sei das notwendige

Feststellungsinteresse gegeben. Die Ausschreibung und spiegelbildlich dazu

die Entscheidung, von einer Ausschreibung abzusehen, obliege aber gemäß

§ 44d Abs. 5 SGB II dem Geschäftsführer des Jobcenters als Leiter der Dienst-

stelle im personalvertretungsrechtlichen Sinne. Da der Geschäftsführer nach

§ 44d Abs. 1 Satz 1 SGB II hauptamtlich die Geschäfte des Jobcenters führe

und die Trägerversammlung nicht gemäß § 44c Abs. 2 SGB II an seiner Stelle

zuständig sei, sei er für die Personalauswahl und damit auch für die Ausschrei-

bung von Beschäftigungspositionen in seiner Dienststelle zuständig. Die Träger

seien nur zur Entscheidung über Einstellung und Zuweisung befugt. Selbst

wenn das anders zu sehen sei, sei für die Mitbestimmung jedenfalls nicht der

Antragsteller zuständig. Ein Mitbestimmungsrecht könne ihm als Stufenvertre-

tung nur auf der Grundlage des § 82 Abs. 1 BPersVG zukommen, dessen Vo-

raussetzungen hier aber nicht vorlägen.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner vom Oberverwaltungsgericht zu-

gelassenen Rechtsbeschwerde vor, die Entscheidung über die Auswahl von

Beschäftigten, denen eine Tätigkeit in einem Jobcenter zugewiesen werden

solle, obliege den Trägern. Nach den internen Dienstanweisungen des Vor-

stands der Bundesanstalt für Arbeit könne die Zuweisung von Beschäftigten der

Besoldungsgruppen A 13 und A 14 sowie der Tätigkeitsebenen I und II nur im

Einvernehmen mit der Beteiligten erfolgen, so dass der Antragsteller an den

entsprechenden Maßnahmen zu beteiligen sei.

Die Beteiligte verteidigt den angegriffenen Beschluss.

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Der Senat hat die Verfahrensbeteiligten auf seine Bedenken sowohl hinsichtlich

der Zulässigkeit als auch der Begründetheit der Rechtsbeschwerde hingewie-

sen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. Das

Oberverwaltungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass

der Antragsteller über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten,

die bei gemeinsamen Einrichtungen besetzt werden sollen, nicht mitzubestim-

men hat. Soweit das Vorbringen des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom

17. Februar 2015 dahin zu verstehen sein sollte, dass er auch die Feststellung

seines Mitbestimmungsrechts unter dem Aspekt der Zuweisung (§ 75 Abs. 1

Nr. 4a BPersVG) beantragt, kann darüber im Revisionsverfahren nicht ent-

schieden werden, weil ein solches Mitbestimmungsrecht nicht Gegenstand sei-

nes Antrags in dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht

war.

1. Das streitige Begehren des Antragstellers ist als abstrakter Feststellungsan-

trag zulässig.

a) Hat sich ein konkretes Feststellungsbegehren - wie hier - erledigt, kann der

Antragsteller einen vom konkreten Fall losgelösten abstrakten Feststellungsan-

trag zu den Rechtsfragen stellen, die hinter dem anlassgebenden Vorgang ste-

hen, dem konkreten Vorgang zugrunde liegen oder durch den konkreten Anlass

als entscheidungserheblich aufgeworfen werden. Der abstrakte Feststellungs-

antrag muss sich auf künftige Sachverhalte beziehen, die in ihren Grundzügen

dem Sachverhalt des anlassgebenden konkreten Vorgangs entsprechen und im

Wesentlichen dieselben Rechtsfragen aufwerfen. Es können nur solche Rechts-

fragen einer Klärung zugeführt werden, die sich an dem konkreten Vorgang

ausrichten, durch ihn ausgelöst und auch begrenzt werden (stRspr, z.B.

BVerwG, Beschlüsse vom 23. März 1999 - 6 P 10.97 - BVerwGE 108, 347

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<354> und vom 24. Juli 2008 - 6 PB 18.08 - Buchholz 251.7 § 79 NWPersVG

Nr. 7 S. 3, jeweils m.w.N.; ebenso BAG, Beschlüsse vom 29. Juli 1982 - 6 ABR

51/79 - BAGE 39, 259 <264, 267> und vom 11. Juli 1990 - 7 ABR 23/89 -

BAGE 65, 270 <275 f.>). Ein solcher allgemeiner Feststellungsantrag muss

spätestens in der letzten Tatsacheninstanz gestellt werden (vgl. BVerwG, Be-

schlüsse vom 2. Juni 1993 - 6 P 3.92 - BVerwGE 92, 295 <297> und vom

11. März 2014 - 6 PB 41.13 - IÖD 2014, 132, jeweils m.w.N.). Diesen Anforde-

rungen genügt der in der mündlichen Anhörung am 28. November 2013 vor

dem Oberverwaltungsgericht gestellte Antrag des Antragstellers.

Bei der Auslegung von Prozesshandlungen ist der wirkliche Wille zu erforschen

und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (§ 133 BGB). Dem-

gemäß hat sich die Auslegung von Anträgen im personalvertretungsrechtlichen

Beschlussverfahren, von deren Wortlaut ausgehend, am Anlass des Streits der

Verfahrensbeteiligten und an dem zur Begründung Vorgetragenen auszurichten

(vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Juli 2008 - 6 PB 14.08 - juris Rn. 5 m.w.N.).

In Anwendung dieses Maßstabs ist dem in der mündlichen Anhörung vor dem

Oberverwaltungsgericht gestellten Antrag trotz der gewählten Vergangenheits-

form ("unterlag") mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass es dem

Antragsteller um die Klärung der den anlassgebenden Fällen zugrunde liegen-

den abstrakten Rechtsfrage ging, ob der Verzicht auf die Ausschreibung von

Dienstposten, die bei einer gemeinsamen Einrichtung besetzt werden sollen,

seiner Mitbestimmung als Stufenvertretung unterliegt. Denn der Antrag war von

Anfang an abstrakt, unabhängig von dem zugrunde liegenden Streitfall, formu-

liert. Ebenso zielten bereits die Ausführungen des Antragstellers im Beschwer-

deverfahren darauf, sein Mitbestimmungsrecht in derartigen Sachverhaltskons-

tellationen in allgemeingültiger Weise und damit auch für künftige vergleichbare

Fälle klären zu lassen, zumal die Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht generell

in Abrede stellte. Auch das Oberverwaltungsgericht hat den in der mündlichen

Anhörung gestellten Antrag offensichtlich zukunftsbezogen und auf die Klärung

der abstrakten Rechtsfrage gerichtet verstanden.

b) Der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an der geltend gemachten

Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO).

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Es hat sich bei den anlassgebenden Fällen nicht um atypische Einzelfälle ge-

handelt. Die Beteiligte geht nach wie vor davon aus, es obliege nicht ihr zu ent-

scheiden, ob bei der Besetzung von Dienstposten in einer gemeinsamen Ein-

richtung von deren Ausschreibung abgesehen werden solle. Der Antragsteller

nimmt dagegen weiterhin an, ihm stehe als Stufenvertretung in derartigen Fäl-

len ein Mitbestimmungsrecht zu. Demnach kann sich die Frage nach der Mitbe-

stimmungspflichtigkeit des Verzichts auf eine Stellenausschreibung jederzeit mit

mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit in erheblicher Weise erneut strit-

tig stellen.

2. Der Feststellungsantrag ist nicht begründet. Dem Antragsteller steht das gel-

tend gemachte Mitbestimmungsrecht nach § 82 Abs. 1, Abs. 4 i.V.m. § 75

Abs. 3 Nr. 14 BPersVG nicht zu. Es fehlt an einer die Mitbestimmung auslösen-

den Maßnahme.

Nach § 82 Abs. 1 BPersVG ist in Angelegenheiten, in denen die Dienststelle

nicht zur Entscheidung befugt ist, an Stelle des (örtlichen) Personalrats die bei

der zuständigen Dienststelle gebildete Stufenvertretung zu beteiligen. Gemäß

§ 82 Abs. 4 BPersVG gelten für die Befugnisse und Pflichten der Stufenvertre-

tung die §§ 69 bis 81 BPersVG entsprechend. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ge-

währt ein Recht auf Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von

zu besetzenden Dienstposten. Wegen des rechtssystematischen Zusammen-

hangs mit § 69 Abs. 1 BPersVG, der gemäß § 82 Abs. 4 BPersVG für die Betei-

ligung der Stufenvertretung entsprechend gilt, besteht dieses Mitbestimmungs-

recht nur unter der Voraussetzung, dass eine die Mitbestimmung auslösende

Maßnahme des Leiters der Dienststelle vorliegt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34 und

vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 21). Das ist der Fall,

wenn sie von dem Leiter der Dienststelle gemäß § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG

beabsichtigt wird. Dienststelle ist in diesem Zusammenhang nur diejenige

Dienststelle, bei der der Personalrat, der ein Mitbestimmungsrecht geltend

macht, gebildet ist (BVerwG, Beschlüsse vom 23. Juli 1979 - 6 P 28.78 - Buch-

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holz 238.3a § 68 BPersVG Nr 1, S. 2 f. und vom 02. März 1993 - 6 P 34.91 -

juris Rn. 19).

Eine Maßnahme wird vom Dienststellenleiter beabsichtigt, wenn dessen Wil-

lensbildungsprozess mit Blick auf den Gegenstand des Mitbestimmungsrechts

abgeschlossen ist (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 6. Dezember 1978 - 6 P

2.78 - BVerwGE 57, 151 <154> und vom 18. März 2008 - 6 PB 19.07 - juris

Rn. 4 m.w.N.). Im Zusammenhang mit dem an ein Unterlassen anknüpfenden

Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ist erforderlich, dass

der Abschluss des Willensbildungsprozesses, von einer Ausschreibung abzu-

sehen, durch ein positives - ausdrückliches oder konkludentes - Handeln des

Leiters der Dienststelle zum Ausdruck kommt. Das ist abgesehen von dem Fall,

dass der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat oder sonst (ausdrück-

lich) verlautbart, dass im gegebenen Fall von einer Ausschreibung abgesehen

wird, auch dann zu bejahen, wenn er diese Entscheidung stillschweigend zum

Ausdruck gebracht hat. Eine solche stillschweigende positive Entscheidung ist

insbesondere auch dann gegeben, wenn der Dienststellenleiter von einer sonst

befolgten Praxis der Ausschreibung abweicht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34 und

vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 21). Daran fehlt es

hier.

Nach der den anlassgebenden Sachverhalt prägenden und deshalb der begehr-

ten Feststellung zugrunde zu legenden Fallgestaltung hat die Beteiligte gegen-

über dem Antragsteller keine ausdrückliche Erklärung abgegeben, dass sie von

einer Ausschreibung absehen wird. Die Beteiligte hat - wie vom Oberverwal-

tungsgericht in dem angefochtenen Beschluss festgestellt - gegenüber dem

Antragsteller erklärt, "die Ausschreibung von Dienstposten bzw. das Absehen

hiervon obliege den Geschäftsführern der Jobcenter". Darin liegt keine Erklä-

rung des Verzichts auf eine Ausschreibung. Vielmehr wird zum Ausdruck ge-

bracht, dass eine Ausschreibung überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden

ist. Schon deshalb verbietet sich auch die Annahme, die Beteiligte habe still-

schweigend eine Entscheidung über das Absehen von einer Ausschreibung

verlautbart. Davon abgesehen ist insbesondere nichts dafür ersichtlich, dass sie

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insoweit im vorliegenden Fall von einer früheren Verfahrensweise abgewichen

ist.

Soweit der Antragsteller der Auffassung ist, als Maßnahme im Sinne von § 69

Abs. 1 BPersVG sei hier die der Personalauswahl nachfolgende beabsichtigte

Zuweisung von Beschäftigten zu gemeinsamen Einrichtungen anzusehen, sagt

dies nichts über die hier interessierende Frage aus, ob die Beteiligte einen auf

das Absehen von einer Ausschreibung gerichteten Willensbildungsprozess ab-

geschlossen hat. Mithin zeichnet sich der für die begehrte Feststellung maßge-

bende Sachverhalt durch ein schlichtes Unterlassen der Ausschreibung aus.

Dies begründet kein Mitbestimmungsrecht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34 und

vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 21).

Vormeier

Stengelhofen

Dr. Störmer

Dr. Fleuß

Dr. Harms

B e s c h l u s s

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 5 000 €

festgesetzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2, § 33 Abs. 1 und 8 Satz 1 Halbs. 1 RVG).

Dr. Harms