Urteil des BVerwG, Az. 5 P 8.14

Mitbestimmungsrecht, Unterlassen, Verzicht, Anhörung
BVerwGE: nein
Fachpresse: nein
Sachgebiet:
Personalvertretungsrecht und Richtervertretungsrecht
Rechtsquelle/n:
ZPO § 256 Abs. 1
BGB § 133
BPersVG § 69 Abs. 1 und 2 Satz 1, § 74 Abs. 1 Nr. 4a, § 74
Abs. 3 Nr. 14, § 82 Abs. 1 und 4
Stichworte:
abstrakter Feststellungsantrag; allgemeiner Feststellungsantrag; abstraktes
Feststellungsbegehren; Voraussetzungen; letzte Tatsacheninstanz; Gegenstand;
Begrenzung; Beschränkung; Anlass; Anlass gebender Vorgang; Anlass gebender
Sachverhalt; konkreter Sachverhalt; Fallgestaltung; konkreter Vorgang;
Feststellungsinteresse; Mitbestimmung; Mitbestimmungsrecht; Stufenvertretung;
Ausschreibung; Nichtausschreibung; Zuweisung; Absehen von Ausschreibung;
Verzicht auf Ausschreibung; Maßnahme; Beabsichtigen einer Maßnahme;
Unterlassen; Willensbildungsprozess; Abschluss des Willensbildungsprozesses;
konkludentes Handeln; stillschweigende Entscheidung; stillschweigende
Erklärung; konkludente Erklärung; Praxis der Ausschreibung; schlichtes
Unterlassen.
Leitsatz/-sätze:
Das Recht zur Mitbestimmung über das Absehen von einer Ausschreibung von
Dienstposten (§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG) besteht nicht, wenn der Dienstherr
zum Ausdruck bringt, er sei für die Entscheidung über einen Verzicht auf eine
Ausschreibung nicht zuständig.
Beschluss des 5. Senats vom 1. April 2015 - BVerwG 5 P 8.14
I. VG Berlin vom 15. August 2012
Az: VG 70 K 18.11 PVB Berlin
II. OVG Berlin-Brandenburg vom 28. November 2013
Az: OVG 62 PV 18.12
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
BVerwG 5 P 8.14
OVG 62 PV 18.12
In der Personalvertretungssache
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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 1. April 2015
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer und Dr. Fleuß
und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Harms
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Be-
schluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg
- Fachsenat für Personalvertretungssachen des Bundes -
vom 28. November 2013 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e :
I
Im Streit steht die Frage, ob das Absehen von der Ausschreibung von Dienst-
posten, die bei gemeinsamen Einrichtungen besetzt werden sollen, der Mitbe-
stimmung des Antragstellers unterliegt.
Im Zusammenhang mit der Besetzung von zwei mit A 13 und A 14 der Bundes-
besoldungsordnung bewerteten Dienstposten und einer Angestelltenposition
der Tätigkeitsebene I in verschiedenen Jobcentern im Bezirk der Beteiligten
verzichteten deren Geschäftsführer/innen mit Zustimmung ihrer Personalräte
auf eine Ausschreibung. Für die Besetzung der Dienstposten mit den ausge-
wählten Beschäftigten waren in zwei Fällen Abordnungen und in einem Fall die
Änderung der Funktionsstufe erforderlich, zu denen der Antragsteller seine Zu-
stimmung verweigerte. Die Beteiligte sah dies als unbeachtlich an und setzte
die Maßnahmen um.
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Daraufhin hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschluss-
verfahren eingeleitet. Sein Antrag festzustellen, dass er bei der Zuweisung der
ausgewählten Beschäftigten an das jeweilige Jobcenter und über das Absehen
von der Ausschreibung der betreffenden Dienstposten bei den Jobcentern mit-
zubestimmen habe, hatte vor dem Verwaltungsgericht keinen Erfolg. Das Ober-
verwaltungsgericht hat die Beschwerde, die der Antragsteller mit Rücksicht auf
die zwischenzeitlich beendeten Zuweisungen auf die ablehnende Entscheidung
in Bezug auf die Feststellung eines Mitbestimmungsrechts bei dem Verzicht von
der Ausschreibung beschränkt hatte, zurückgewiesen. Zwar sei das notwendige
Feststellungsinteresse gegeben. Die Ausschreibung und spiegelbildlich dazu
die Entscheidung, von einer Ausschreibung abzusehen, obliege aber gemäß
§ 44d Abs. 5 SGB II dem Geschäftsführer des Jobcenters als Leiter der Dienst-
stelle im personalvertretungsrechtlichen Sinne. Da der Geschäftsführer nach
§ 44d Abs. 1 Satz 1 SGB II hauptamtlich die Geschäfte des Jobcenters führe
und die Trägerversammlung nicht gemäß § 44c Abs. 2 SGB II an seiner Stelle
zuständig sei, sei er für die Personalauswahl und damit auch für die Ausschrei-
bung von Beschäftigungspositionen in seiner Dienststelle zuständig. Die Träger
seien nur zur Entscheidung über Einstellung und Zuweisung befugt. Selbst
wenn das anders zu sehen sei, sei für die Mitbestimmung jedenfalls nicht der
Antragsteller zuständig. Ein Mitbestimmungsrecht könne ihm als Stufenvertre-
tung nur auf der Grundlage des § 82 Abs. 1 BPersVG zukommen, dessen Vo-
raussetzungen hier aber nicht vorlägen.
Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner vom Oberverwaltungsgericht zu-
gelassenen Rechtsbeschwerde vor, die Entscheidung über die Auswahl von
Beschäftigten, denen eine Tätigkeit in einem Jobcenter zugewiesen werden
solle, obliege den Trägern. Nach den internen Dienstanweisungen des Vor-
stands der Bundesanstalt für Arbeit könne die Zuweisung von Beschäftigten der
Besoldungsgruppen A 13 und A 14 sowie der Tätigkeitsebenen I und II nur im
Einvernehmen mit der Beteiligten erfolgen, so dass der Antragsteller an den
entsprechenden Maßnahmen zu beteiligen sei.
Die Beteiligte verteidigt den angegriffenen Beschluss.
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Der Senat hat die Verfahrensbeteiligten auf seine Bedenken sowohl hinsichtlich
der Zulässigkeit als auch der Begründetheit der Rechtsbeschwerde hingewie-
sen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
II
Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. Das
Oberverwaltungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass
der Antragsteller über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten,
die bei gemeinsamen Einrichtungen besetzt werden sollen, nicht mitzubestim-
men hat. Soweit das Vorbringen des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom
17. Februar 2015 dahin zu verstehen sein sollte, dass er auch die Feststellung
seines Mitbestimmungsrechts unter dem Aspekt der Zuweisung (§ 75 Abs. 1
Nr. 4a BPersVG) beantragt, kann darüber im Revisionsverfahren nicht ent-
schieden werden, weil ein solches Mitbestimmungsrecht nicht Gegenstand sei-
nes Antrags in dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht
war.
1. Das streitige Begehren des Antragstellers ist als abstrakter Feststellungsan-
trag zulässig.
a) Hat sich ein konkretes Feststellungsbegehren - wie hier - erledigt, kann der
Antragsteller einen vom konkreten Fall losgelösten abstrakten Feststellungsan-
trag zu den Rechtsfragen stellen, die hinter dem anlassgebenden Vorgang ste-
hen, dem konkreten Vorgang zugrunde liegen oder durch den konkreten Anlass
als entscheidungserheblich aufgeworfen werden. Der abstrakte Feststellungs-
antrag muss sich auf künftige Sachverhalte beziehen, die in ihren Grundzügen
dem Sachverhalt des anlassgebenden konkreten Vorgangs entsprechen und im
Wesentlichen dieselben Rechtsfragen aufwerfen. Es können nur solche Rechts-
fragen einer Klärung zugeführt werden, die sich an dem konkreten Vorgang
ausrichten, durch ihn ausgelöst und auch begrenzt werden (stRspr, z.B.
BVerwG, Beschlüsse vom 23. März 1999 - 6 P 10.97 - BVerwGE 108, 347
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<354> und vom 24. Juli 2008 - 6 PB 18.08 - Buchholz 251.7 § 79 NWPersVG
Nr. 7 S. 3, jeweils m.w.N.; ebenso BAG, Beschlüsse vom 29. Juli 1982 - 6 ABR
51/79 - BAGE 39, 259 <264, 267> und vom 11. Juli 1990 - 7 ABR 23/89 -
BAGE 65, 270 <275 f.>). Ein solcher allgemeiner Feststellungsantrag muss
spätestens in der letzten Tatsacheninstanz gestellt werden (vgl. BVerwG, Be-
schlüsse vom 2. Juni 1993 - 6 P 3.92 - BVerwGE 92, 295 <297> und vom
11. März 2014 - 6 PB 41.13 - IÖD 2014, 132, jeweils m.w.N.). Diesen Anforde-
rungen genügt der in der mündlichen Anhörung am 28. November 2013 vor
dem Oberverwaltungsgericht gestellte Antrag des Antragstellers.
Bei der Auslegung von Prozesshandlungen ist der wirkliche Wille zu erforschen
und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (§ 133 BGB). Dem-
gemäß hat sich die Auslegung von Anträgen im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren, von deren Wortlaut ausgehend, am Anlass des Streits der
Verfahrensbeteiligten und an dem zur Begründung Vorgetragenen auszurichten
(vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Juli 2008 - 6 PB 14.08 - juris Rn. 5 m.w.N.).
In Anwendung dieses Maßstabs ist dem in der mündlichen Anhörung vor dem
Oberverwaltungsgericht gestellten Antrag trotz der gewählten Vergangenheits-
form ("unterlag") mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass es dem
Antragsteller um die Klärung der den anlassgebenden Fällen zugrunde liegen-
den abstrakten Rechtsfrage ging, ob der Verzicht auf die Ausschreibung von
Dienstposten, die bei einer gemeinsamen Einrichtung besetzt werden sollen,
seiner Mitbestimmung als Stufenvertretung unterliegt. Denn der Antrag war von
Anfang an abstrakt, unabhängig von dem zugrunde liegenden Streitfall, formu-
liert. Ebenso zielten bereits die Ausführungen des Antragstellers im Beschwer-
deverfahren darauf, sein Mitbestimmungsrecht in derartigen Sachverhaltskons-
tellationen in allgemeingültiger Weise und damit auch für künftige vergleichbare
Fälle klären zu lassen, zumal die Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht generell
in Abrede stellte. Auch das Oberverwaltungsgericht hat den in der mündlichen
Anhörung gestellten Antrag offensichtlich zukunftsbezogen und auf die Klärung
der abstrakten Rechtsfrage gerichtet verstanden.
b) Der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an der geltend gemachten
Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO).
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Es hat sich bei den anlassgebenden Fällen nicht um atypische Einzelfälle ge-
handelt. Die Beteiligte geht nach wie vor davon aus, es obliege nicht ihr zu ent-
scheiden, ob bei der Besetzung von Dienstposten in einer gemeinsamen Ein-
richtung von deren Ausschreibung abgesehen werden solle. Der Antragsteller
nimmt dagegen weiterhin an, ihm stehe als Stufenvertretung in derartigen Fäl-
len ein Mitbestimmungsrecht zu. Demnach kann sich die Frage nach der Mitbe-
stimmungspflichtigkeit des Verzichts auf eine Stellenausschreibung jederzeit mit
mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit in erheblicher Weise erneut strit-
tig stellen.
2. Der Feststellungsantrag ist nicht begründet. Dem Antragsteller steht das gel-
tend gemachte Mitbestimmungsrecht nach § 82 Abs. 1, Abs. 4 i.V.m. § 75
Abs. 3 Nr. 14 BPersVG nicht zu. Es fehlt an einer die Mitbestimmung auslösen-
den Maßnahme.
Nach § 82 Abs. 1 BPersVG ist in Angelegenheiten, in denen die Dienststelle
nicht zur Entscheidung befugt ist, an Stelle des (örtlichen) Personalrats die bei
der zuständigen Dienststelle gebildete Stufenvertretung zu beteiligen. Gemäß
§ 82 Abs. 4 BPersVG gelten für die Befugnisse und Pflichten der Stufenvertre-
tung die §§ 69 bis 81 BPersVG entsprechend. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ge-
währt ein Recht auf Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von
zu besetzenden Dienstposten. Wegen des rechtssystematischen Zusammen-
hangs mit § 69 Abs. 1 BPersVG, der gemäß § 82 Abs. 4 BPersVG für die Betei-
ligung der Stufenvertretung entsprechend gilt, besteht dieses Mitbestimmungs-
recht nur unter der Voraussetzung, dass eine die Mitbestimmung auslösende
Maßnahme des Leiters der Dienststelle vorliegt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34 und
vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 21). Das ist der Fall,
wenn sie von dem Leiter der Dienststelle gemäß § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG
beabsichtigt wird. Dienststelle ist in diesem Zusammenhang nur diejenige
Dienststelle, bei der der Personalrat, der ein Mitbestimmungsrecht geltend
macht, gebildet ist (BVerwG, Beschlüsse vom 23. Juli 1979 - 6 P 28.78 - Buch-
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holz 238.3a § 68 BPersVG Nr 1, S. 2 f. und vom 02. März 1993 - 6 P 34.91 -
juris Rn. 19).
Eine Maßnahme wird vom Dienststellenleiter beabsichtigt, wenn dessen Wil-
lensbildungsprozess mit Blick auf den Gegenstand des Mitbestimmungsrechts
abgeschlossen ist (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 6. Dezember 1978 - 6 P
2.78 - BVerwGE 57, 151 <154> und vom 18. März 2008 - 6 PB 19.07 - juris
Rn. 4 m.w.N.). Im Zusammenhang mit dem an ein Unterlassen anknüpfenden
Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ist erforderlich, dass
der Abschluss des Willensbildungsprozesses, von einer Ausschreibung abzu-
sehen, durch ein positives - ausdrückliches oder konkludentes - Handeln des
Leiters der Dienststelle zum Ausdruck kommt. Das ist abgesehen von dem Fall,
dass der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat oder sonst (ausdrück-
lich) verlautbart, dass im gegebenen Fall von einer Ausschreibung abgesehen
wird, auch dann zu bejahen, wenn er diese Entscheidung stillschweigend zum
Ausdruck gebracht hat. Eine solche stillschweigende positive Entscheidung ist
insbesondere auch dann gegeben, wenn der Dienststellenleiter von einer sonst
befolgten Praxis der Ausschreibung abweicht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34 und
vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 21). Daran fehlt es
hier.
Nach der den anlassgebenden Sachverhalt prägenden und deshalb der begehr-
ten Feststellung zugrunde zu legenden Fallgestaltung hat die Beteiligte gegen-
über dem Antragsteller keine ausdrückliche Erklärung abgegeben, dass sie von
einer Ausschreibung absehen wird. Die Beteiligte hat - wie vom Oberverwal-
tungsgericht in dem angefochtenen Beschluss festgestellt - gegenüber dem
Antragsteller erklärt, "die Ausschreibung von Dienstposten bzw. das Absehen
hiervon obliege den Geschäftsführern der Jobcenter". Darin liegt keine Erklä-
rung des Verzichts auf eine Ausschreibung. Vielmehr wird zum Ausdruck ge-
bracht, dass eine Ausschreibung überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden
ist. Schon deshalb verbietet sich auch die Annahme, die Beteiligte habe still-
schweigend eine Entscheidung über das Absehen von einer Ausschreibung
verlautbart. Davon abgesehen ist insbesondere nichts dafür ersichtlich, dass sie
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insoweit im vorliegenden Fall von einer früheren Verfahrensweise abgewichen
ist.
Soweit der Antragsteller der Auffassung ist, als Maßnahme im Sinne von § 69
Abs. 1 BPersVG sei hier die der Personalauswahl nachfolgende beabsichtigte
Zuweisung von Beschäftigten zu gemeinsamen Einrichtungen anzusehen, sagt
dies nichts über die hier interessierende Frage aus, ob die Beteiligte einen auf
das Absehen von einer Ausschreibung gerichteten Willensbildungsprozess ab-
geschlossen hat. Mithin zeichnet sich der für die begehrte Feststellung maßge-
bende Sachverhalt durch ein schlichtes Unterlassen der Ausschreibung aus.
Dies begründet kein Mitbestimmungsrecht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34 und
vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 21).
Vormeier
Stengelhofen
Dr. Störmer
Dr. Fleuß
Dr. Harms
B e s c h l u s s
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 5 000 €
festgesetzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2, § 33 Abs. 1 und 8 Satz 1 Halbs. 1 RVG).
Dr. Harms
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