Urteil des BVerwG vom 01.04.2015, 5 P 8.14

Entschieden
01.04.2015
Schlagworte
Mitbestimmungsrecht, Unterlassen, Verzicht, Anhörung, Geschäftsführer, Personalauswahl, Leiter, Stillschweigend, Wahrscheinlichkeit, Holz
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Sachgebiet:

BVerwGE: nein Fachpresse: nein

Personalvertretungsrecht und Richtervertretungsrecht

Rechtsquelle/n:

ZPO § 256 Abs. 1 BGB § 133 BPersVG § 69 Abs. 1 und 2 Satz 1, § 74 Abs. 1 Nr. 4a, § 74 Abs. 3 Nr. 14, § 82 Abs. 1 und 4

Stichworte:

abstrakter Feststellungsantrag; allgemeiner Feststellungsantrag; abstraktes Feststellungsbegehren; Voraussetzungen; letzte Tatsacheninstanz; Gegenstand; Begrenzung; Beschränkung; Anlass; Anlass gebender Vorgang; Anlass gebender Sachverhalt; konkreter Sachverhalt; Fallgestaltung; konkreter Vorgang; Feststellungsinteresse; Mitbestimmung; Mitbestimmungsrecht; Stufenvertretung; Ausschreibung; Nichtausschreibung; Zuweisung; Absehen von Ausschreibung; Verzicht auf Ausschreibung; Maßnahme; Beabsichtigen einer Maßnahme; Unterlassen; Willensbildungsprozess; Abschluss des Willensbildungsprozesses; konkludentes Handeln; stillschweigende Entscheidung; stillschweigende Erklärung; konkludente Erklärung; Praxis der Ausschreibung; schlichtes Unterlassen.

Leitsatz/-sätze:

Das Recht zur Mitbestimmung über das Absehen von einer Ausschreibung von Dienstposten 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG) besteht nicht, wenn der Dienstherr zum Ausdruck bringt, er sei für die Entscheidung über einen Verzicht auf eine Ausschreibung nicht zuständig.

Beschluss des 5. Senats vom 1. April 2015 - BVerwG 5 P 8.14

I. VG Berlin vom 15. August 2012 Az: VG 70 K 18.11 PVB Berlin

II. OVG Berlin-Brandenburg vom 28. November 2013 Az: OVG 62 PV 18.12

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

BVerwG 5 P 8.14 OVG 62 PV 18.12

In der Personalvertretungssache

hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 1. April 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen, die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer und Dr. Fleuß und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Harms

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg - Fachsenat für Personalvertretungssachen des Bundes - vom 28. November 2013 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I

1Im Streit steht die Frage, ob das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die bei gemeinsamen Einrichtungen besetzt werden sollen, der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.

2Im Zusammenhang mit der Besetzung von zwei mit A 13 und A 14 der Bundesbesoldungsordnung bewerteten Dienstposten und einer Angestelltenposition

der Tätigkeitsebene I in verschiedenen Jobcentern im Bezirk der Beteiligten

verzichteten deren Geschäftsführer/innen mit Zustimmung ihrer Personalräte

auf eine Ausschreibung. Für die Besetzung der Dienstposten mit den ausgewählten Beschäftigten waren in zwei Fällen Abordnungen und in einem Fall die

Änderung der Funktionsstufe erforderlich, zu denen der Antragsteller seine Zustimmung verweigerte. Die Beteiligte sah dies als unbeachtlich an und setzte

die Maßnahmen um.

3Daraufhin hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Sein Antrag festzustellen, dass er bei der Zuweisung der

ausgewählten Beschäftigten an das jeweilige Jobcenter und über das Absehen

von der Ausschreibung der betreffenden Dienstposten bei den Jobcentern mitzubestimmen habe, hatte vor dem Verwaltungsgericht keinen Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht hat die Beschwerde, die der Antragsteller mit Rücksicht auf

die zwischenzeitlich beendeten Zuweisungen auf die ablehnende Entscheidung

in Bezug auf die Feststellung eines Mitbestimmungsrechts bei dem Verzicht von

der Ausschreibung beschränkt hatte, zurückgewiesen. Zwar sei das notwendige

Feststellungsinteresse gegeben. Die Ausschreibung und spiegelbildlich dazu

die Entscheidung, von einer Ausschreibung abzusehen, obliege aber gemäß

§ 44d Abs. 5 SGB II dem Geschäftsführer des Jobcenters als Leiter der Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinne. Da der Geschäftsführer nach

§ 44d Abs. 1 Satz 1 SGB II hauptamtlich die Geschäfte des Jobcenters führe

und die Trägerversammlung nicht gemäß § 44c Abs. 2 SGB II an seiner Stelle

zuständig sei, sei er für die Personalauswahl und damit auch für die Ausschreibung von Beschäftigungspositionen in seiner Dienststelle zuständig. Die Träger

seien nur zur Entscheidung über Einstellung und Zuweisung befugt. Selbst

wenn das anders zu sehen sei, sei für die Mitbestimmung jedenfalls nicht der

Antragsteller zuständig. Ein Mitbestimmungsrecht könne ihm als Stufenvertretung nur auf der Grundlage des § 82 Abs. 1 BPersVG zukommen, dessen Voraussetzungen hier aber nicht vorlägen.

4Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde vor, die Entscheidung über die Auswahl von

Beschäftigten, denen eine Tätigkeit in einem Jobcenter zugewiesen werden

solle, obliege den Trägern. Nach den internen Dienstanweisungen des Vorstands der Bundesanstalt für Arbeit könne die Zuweisung von Beschäftigten der

Besoldungsgruppen A 13 und A 14 sowie der Tätigkeitsebenen I und II nur im

Einvernehmen mit der Beteiligten erfolgen, so dass der Antragsteller an den

entsprechenden Maßnahmen zu beteiligen sei.

5Die Beteiligte verteidigt den angegriffenen Beschluss.

6Der Senat hat die Verfahrensbeteiligten auf seine Bedenken sowohl hinsichtlich

der Zulässigkeit als auch der Begründetheit der Rechtsbeschwerde hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

II

7Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. Das

Oberverwaltungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass

der Antragsteller über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten,

die bei gemeinsamen Einrichtungen besetzt werden sollen, nicht mitzubestimmen hat. Soweit das Vorbringen des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom

17. Februar 2015 dahin zu verstehen sein sollte, dass er auch die Feststellung

seines Mitbestimmungsrechts unter dem Aspekt der Zuweisung 75 Abs. 1

Nr. 4a BPersVG) beantragt, kann darüber im Revisionsverfahren nicht entschieden werden, weil ein solches Mitbestimmungsrecht nicht Gegenstand seines Antrags in dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht

war.

81. Das streitige Begehren des Antragstellers ist als abstrakter Feststellungsantrag zulässig.

9a) Hat sich ein konkretes Feststellungsbegehren - wie hier - erledigt, kann der

Antragsteller einen vom konkreten Fall losgelösten abstrakten Feststellungsantrag zu den Rechtsfragen stellen, die hinter dem anlassgebenden Vorgang stehen, dem konkreten Vorgang zugrunde liegen oder durch den konkreten Anlass

als entscheidungserheblich aufgeworfen werden. Der abstrakte Feststellungsantrag muss sich auf künftige Sachverhalte beziehen, die in ihren Grundzügen

dem Sachverhalt des anlassgebenden konkreten Vorgangs entsprechen und im

Wesentlichen dieselben Rechtsfragen aufwerfen. Es können nur solche Rechtsfragen einer Klärung zugeführt werden, die sich an dem konkreten Vorgang

ausrichten, durch ihn ausgelöst und auch begrenzt werden (stRspr, z.B.

BVerwG, Beschlüsse vom 23. März 1999 - 6 P 10.97 - BVerwGE 108, 347

<354> und vom 24. Juli 2008 - 6 PB 18.08 - Buchholz 251.7 § 79 NWPersVG

Nr. 7 S. 3, jeweils m.w.N.; ebenso BAG, Beschlüsse vom 29. Juli 1982 - 6 ABR

51/79 - BAGE 39, 259 <264, 267> und vom 11. Juli 1990 - 7 ABR 23/89 -

BAGE 65, 270 <275 f.>). Ein solcher allgemeiner Feststellungsantrag muss

spätestens in der letzten Tatsacheninstanz gestellt werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 2. Juni 1993 - 6 P 3.92 - BVerwGE 92, 295 <297> und vom

11. März 2014 - 6 PB 41.13 - IÖD 2014, 132, jeweils m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt der in der mündlichen Anhörung am 28. November 2013 vor

dem Oberverwaltungsgericht gestellte Antrag des Antragstellers.

10Bei der Auslegung von Prozesshandlungen ist der wirkliche Wille zu erforschen

und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften 133 BGB). Demgemäß hat sich die Auslegung von Anträgen im personalvertretungsrechtlichen

Beschlussverfahren, von deren Wortlaut ausgehend, am Anlass des Streits der

Verfahrensbeteiligten und an dem zur Begründung Vorgetragenen auszurichten

(vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Juli 2008 - 6 PB 14.08 - juris Rn. 5 m.w.N.).

In Anwendung dieses Maßstabs ist dem in der mündlichen Anhörung vor dem

Oberverwaltungsgericht gestellten Antrag trotz der gewählten Vergangenheitsform ("unterlag") mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass es dem

Antragsteller um die Klärung der den anlassgebenden Fällen zugrunde liegenden abstrakten Rechtsfrage ging, ob der Verzicht auf die Ausschreibung von

Dienstposten, die bei einer gemeinsamen Einrichtung besetzt werden sollen,

seiner Mitbestimmung als Stufenvertretung unterliegt. Denn der Antrag war von

Anfang an abstrakt, unabhängig von dem zugrunde liegenden Streitfall, formuliert. Ebenso zielten bereits die Ausführungen des Antragstellers im Beschwerdeverfahren darauf, sein Mitbestimmungsrecht in derartigen Sachverhaltskonstellationen in allgemeingültiger Weise und damit auch für künftige vergleichbare

Fälle klären zu lassen, zumal die Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht generell

in Abrede stellte. Auch das Oberverwaltungsgericht hat den in der mündlichen

Anhörung gestellten Antrag offensichtlich zukunftsbezogen und auf die Klärung

der abstrakten Rechtsfrage gerichtet verstanden.

11b) Der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an der geltend gemachten

Feststellung 256 Abs. 1 ZPO).

12Es hat sich bei den anlassgebenden Fällen nicht um atypische Einzelfälle gehandelt. Die Beteiligte geht nach wie vor davon aus, es obliege nicht ihr zu entscheiden, ob bei der Besetzung von Dienstposten in einer gemeinsamen Einrichtung von deren Ausschreibung abgesehen werden solle. Der Antragsteller

nimmt dagegen weiterhin an, ihm stehe als Stufenvertretung in derartigen Fällen ein Mitbestimmungsrecht zu. Demnach kann sich die Frage nach der Mitbestimmungspflichtigkeit des Verzichts auf eine Stellenausschreibung jederzeit mit

mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit in erheblicher Weise erneut strittig stellen.

132. Der Feststellungsantrag ist nicht begründet. Dem Antragsteller steht das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht nach § 82 Abs. 1, Abs. 4 i.V.m. § 75

Abs. 3 Nr. 14 BPersVG nicht zu. Es fehlt an einer die Mitbestimmung auslösenden Maßnahme.

14Nach § 82 Abs. 1 BPersVG ist in Angelegenheiten, in denen die Dienststelle

nicht zur Entscheidung befugt ist, an Stelle des (örtlichen) Personalrats die bei

der zuständigen Dienststelle gebildete Stufenvertretung zu beteiligen. Gemäß

§ 82 Abs. 4 BPersVG gelten für die Befugnisse und Pflichten der Stufenvertretung die §§ 69 bis 81 BPersVG entsprechend. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG gewährt ein Recht auf Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von

zu besetzenden Dienstposten. Wegen des rechtssystematischen Zusammenhangs mit § 69 Abs. 1 BPersVG, der gemäß § 82 Abs. 4 BPersVG für die Beteiligung der Stufenvertretung entsprechend gilt, besteht dieses Mitbestimmungsrecht nur unter der Voraussetzung, dass eine die Mitbestimmung auslösende

Maßnahme des Leiters der Dienststelle vorliegt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34 und

vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 21). Das ist der Fall,

wenn sie von dem Leiter der Dienststelle gemäß § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG

beabsichtigt wird. Dienststelle ist in diesem Zusammenhang nur diejenige

Dienststelle, bei der der Personalrat, der ein Mitbestimmungsrecht geltend

macht, gebildet ist (BVerwG, Beschlüsse vom 23. Juli 1979 - 6 P 28.78 - Buch-

holz 238.3a § 68 BPersVG Nr 1, S. 2 f. und vom 02. März 1993 - 6 P 34.91 -

juris Rn. 19).

15Eine Maßnahme wird vom Dienststellenleiter beabsichtigt, wenn dessen Willensbildungsprozess mit Blick auf den Gegenstand des Mitbestimmungsrechts

abgeschlossen ist (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 6. Dezember 1978 - 6 P

2.78 - BVerwGE 57, 151 <154> und vom 18. März 2008 - 6 PB 19.07 - juris

Rn. 4 m.w.N.). Im Zusammenhang mit dem an ein Unterlassen anknüpfenden

Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ist erforderlich, dass

der Abschluss des Willensbildungsprozesses, von einer Ausschreibung abzusehen, durch ein positives - ausdrückliches oder konkludentes - Handeln des

Leiters der Dienststelle zum Ausdruck kommt. Das ist abgesehen von dem Fall,

dass der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat oder sonst (ausdrücklich) verlautbart, dass im gegebenen Fall von einer Ausschreibung abgesehen

wird, auch dann zu bejahen, wenn er diese Entscheidung stillschweigend zum

Ausdruck gebracht hat. Eine solche stillschweigende positive Entscheidung ist

insbesondere auch dann gegeben, wenn der Dienststellenleiter von einer sonst

befolgten Praxis der Ausschreibung abweicht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34 und

vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 21). Daran fehlt es

hier.

16Nach der den anlassgebenden Sachverhalt prägenden und deshalb der begehrten Feststellung zugrunde zu legenden Fallgestaltung hat die Beteiligte gegenüber dem Antragsteller keine ausdrückliche Erklärung abgegeben, dass sie von

einer Ausschreibung absehen wird. Die Beteiligte hat - wie vom Oberverwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss festgestellt - gegenüber dem

Antragsteller erklärt, "die Ausschreibung von Dienstposten bzw. das Absehen

hiervon obliege den Geschäftsführern der Jobcenter". Darin liegt keine Erklärung des Verzichts auf eine Ausschreibung. Vielmehr wird zum Ausdruck gebracht, dass eine Ausschreibung überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden

ist. Schon deshalb verbietet sich auch die Annahme, die Beteiligte habe stillschweigend eine Entscheidung über das Absehen von einer Ausschreibung

verlautbart. Davon abgesehen ist insbesondere nichts dafür ersichtlich, dass sie

insoweit im vorliegenden Fall von einer früheren Verfahrensweise abgewichen

ist.

17Soweit der Antragsteller der Auffassung ist, als Maßnahme im Sinne von § 69

Abs. 1 BPersVG sei hier die der Personalauswahl nachfolgende beabsichtigte

Zuweisung von Beschäftigten zu gemeinsamen Einrichtungen anzusehen, sagt

dies nichts über die hier interessierende Frage aus, ob die Beteiligte einen auf

das Absehen von einer Ausschreibung gerichteten Willensbildungsprozess abgeschlossen hat. Mithin zeichnet sich der für die begehrte Feststellung maßgebende Sachverhalt durch ein schlichtes Unterlassen der Ausschreibung aus.

Dies begründet kein Mitbestimmungsrecht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34 und

vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 21).

Vormeier Stengelhofen Dr. Störmer

Dr. Fleuß Dr. Harms

B e s c h l u s s

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 5 000

festgesetzt 23 Abs. 3 Satz 2, § 33 Abs. 1 und 8 Satz 1 Halbs. 1 RVG).

Dr. Harms

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil