Urteil des BVerwG vom 21.01.2010, 5 CN 1.09

Entschieden
21.01.2010
Schlagworte
Jugendhilfe, Zuschuss, Wohnsitzgemeinde, Wahlrecht, Verfügung, Rechtsverordnung, Erfüllung, Vergleich, Übertragung, Gestaltungsspielraum
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 5 CN 1.09 VGH 12 S 2559/06

Verkündet am 21. Januar 2010 Wahl als Urkundsbeamtin der

Geschäftsstelle

In der Normenkontrollsache

hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2010 durch den Vizepräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Hund, die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Brunn und Prof. Dr. Berlit, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer

für Recht erkannt:

Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden- Württemberg vom 4. Juni 2008 wird geändert, soweit es den Normenkontrollantrag abgewiesen hat.

§ 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung des Kultusministeriums und des Ministeriums für Arbeit und Soziales über die Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet (KiTaGVO) vom 19. Juni 2006 wird für unwirksam erklärt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Revisionsverfahrens und drei Viertel der Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof; die Antragsteller tragen ein Viertel der Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

G r ü n d e :

I

1Die Antragsteller, Träger von Waldorfkindergärten, wenden sich mit ihrem Normenkontrollantrag im Revisionsverfahren nur noch gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 der

baden-württembergischen Rechtsverordnung über die Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet (KiTaGVO) vom

19. Juni 2006. Danach haben die Wohnsitzgemeinden einen bestimmten Festbetragszuschuss an Kindergärten mit verlängerten Öffnungszeiten für diejenigen Plätze zu entrichten, die von Kindern aus ihrer Gemeinde in Anspruch genommen werden, aber nicht in der Bedarfsplanung der jeweiligen Standortgemeinde enthalten sind.

2Die Antragsteller sind als Träger der freien Jugendhilfe nach § 75 SGB VIII anerkannt. Die Kindergärten werden nach den jeweiligen Satzungen der Antragsteller im Sinne der Waldorfpädagogik als einer bestimmten Grundrichtung

der Erziehung 9 Nr. 1 des Sozialgesetzbuches Achtes Buch - SGB VIII -)

betrieben. Alle Einrichtungen haben ein gemeindeübergreifendes Einzugsgebiet. Sie werden außer von Kindern aus den Standortgemeinden (der Kindergärten) auch von Kindern aus benachbarten Gemeinden besucht. Die Kindergärten sind entweder gar nicht (Antragsteller zu 2 und 3) oder nur teilweise (Antragsteller zu 1 mit zwei von drei Kindergartengruppen und Antragsteller zu 4

mit einer von drei Kindergartengruppen) in die Bedarfsplanung der jeweiligen

Standortgemeinde aufgenommen worden.

3Mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes (KGaG) vom 14. Februar 2006 (GBl S. 30) wurden dessen Bezeichnung in „Kindertagesbetreuungsgesetz“ (KiTaG) geändert (Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes) und u.a. die Förderung

von Einrichtungen freier Träger mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich in

§ 8 Abs. 3 neu geregelt (Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes). Die (rückwirkend) zum

1. Januar 2006 in Kraft getretene Vorschrift des § 8 KiTaG (Förderung von Einrichtungen freier Träger) ist durch das Gesetz vom 3. März 2009 (GBl S. 83) mit

Wirkung zum 1. Januar 2009 neu gefasst worden und lautete bis zum

31. Dezember 2008 wie folgt:

§ 8

Förderung von Einrichtungen freier Träger

„(1) Für die Förderung von Einrichtungen freier Träger im Sinne

dieses Gesetzes sind gemäß §§ 69 Abs. 5 und 74a SGB VIII

die Gemeinden zuständig.

(2) Träger von Einrichtungen oder Gruppen nach § 1 Abs. 2

bis 5, die der Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 3 entsprechen, erhalten von der Standortgemeinde einen Zuschuss in Höhe von

mindestens 63 vom Hundert der Betriebsausgaben. Für Einrichtungen im Sinne von Satz 1 mit gemeindeübergreifendem

Einzugsgebiet können Ausnahmen zugelassen werden. In diesen Fällen beträgt der Zuschuss mindestens 31,5 vom Hundert

der Betriebsausgaben der gesamten Gruppe.

(3) Träger von Einrichtungen im Sinne von Absatz 2 mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die nicht oder nicht bezüglich aller Plätze in die Bedarfsplanung aufgenommen sind,

erhalten von der Wohnsitzgemeinde des jeweiligen Kindes einen jährlichen platzbezogenen Zuschuss für jeden nicht in der

Bedarfsplanung enthaltenen Platz, soweit in der Wohnsitzgemeinde kein gleichwertiger Platz zur Verfügung steht. Die Höhe

des jährlichen platzbezogenen Zuschusses für die verschiedenen Betreuungs- und Betriebsformen wird durch Rechtsverordnung des Kultusministeriums und des Ministeriums für Arbeit

und Soziales festgelegt. Änderungen der Rechtsverordnung

bedürfen der Zustimmung des zuständigen Ausschusses des

Landtags. Die Standortgemeinde kann gleichzeitig auch Wohnsitzgemeinde sein.

(4) Eine über die Absätze 2 und 3 hinausgehende Förderung

wird in einem Vertrag zwischen der jeweiligen Gemeinde und

dem Träger der freien Jugendhilfe geregelt.

(5) Bei der Finanzierung von Einrichtungen zur Kleinkindbetreuung mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet (…)

(6) Die Kommunalen Landesverbände schließen mit den Kirchen und den Verbänden der sonstigen freien Träger der Jugendhilfe eine Rahmenvereinbarung über Planung, Betrieb und

Finanzierung. Die Rahmenvereinbarung bildet die Grundlage

für die Verträge im Sinne von Absatz 4.“

4Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 der aufgrund von § 8 Abs. 3 Satz 2 KiTaG erlassenen

Rechtsverordnung des baden-württembergischen Kultusministeriums und des

Ministeriums für Arbeit und Soziales über die Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifenden Einzugsgebiet (KiTaGVO) vom 19. Juni

2006 (GBl S. 224, rückwirkend in Kraft gesetzt zum 1. Januar 2006) beträgt der

platzbezogene Zuschuss der Wohnsitzgemeinden für Kindergärten mit

verlängerten Öffnungszeiten pro Kalenderjahr für jedes Kind 840 €.

5Im Jahre 2006 erreichten die den Antragstellern gemäß § 8 Abs. 3 KiTaG, § 1

Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO gezahlten Zuschussbeiträge nach ihren eigenen Berechnungen nicht die in § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2, 3 KiTaG festgelegten Förderquoten von 63 bzw. 31,5 vom Hundert, sondern liegen - bezogen auf die Betriebsausgaben für einen einzelnen Kindergartenplatz - je nach Betriebsform

zwischen 19,6 und 30 vom Hundert der Betriebskosten.

6Mit ihrem Normenkontrollantrag vom 10. Oktober 2006 haben die Antragsteller

beim Verwaltungsgerichtshof zunächst beantragt, die KiTaGVO insgesamt für

unwirksam zu erklären. Zur Begründung haben sie vorgetragen: Sie seien antragsbefugt, weil § 1 KiTaGVO ihre Förderansprüche aus § 8 Abs. 3 KiTaG unzumutbar verkürze. Dies verletze zugleich die ihrem Schutz dienenden bundesgesetzlichen Vorgaben eines angemessenen Kostenausgleichs nach § 69

Abs. 5 Satz 3 SGB VIII sowie der ermessensleitenden Vorgaben der §§ 74, 80

SGB VIII, welche nicht nach § 74a SGB VIII durch Landesrecht verdrängt würden. Außerdem bestehe die Möglichkeit einer Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG.

7Zur Begründetheit ihres Antrages haben die Antragsteller geltend gemacht, bereits die Ermächtigungsgrundlage der KiTaGVO 8 Abs. 3 Satz 2 KiTaG) verstoße wegen der Übertragung der Kindergartenförderung auf die Gemeinden

8 Abs. 1, Abs. 3 KiTaG) gegen § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII, der nur die

Übertragung der Durchführung von Aufgaben der Landkreise (als Träger der

öffentlichen Jugendhilfe), nicht aber die Übertragung der Kompetenzen selbst

erlaube. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 74a SGB VIII. § 8 Abs. 3

KiTaG stelle weiterhin den von § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII geforderten angemessenen Kostenausgleich bei der Aufnahme gemeindefremder Kinder nicht

sicher. Auch die KiTaGVO selbst sei wegen Verstoßes gegen höherrangiges

Recht unwirksam. Die Höhe der platzbezogenen Zuschüsse nach § 1 Abs. 1

KiTaGVO sei im Vergleich zur Förderung sonstiger freier Träger nach Maßgabe

des § 8 Abs. 2 KiTaG mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar. Der Verordnungsgeber

habe die einfachgesetzlichen Ausprägungen des allgemeinen Gleichheitssatzes

in § 74 Abs. 4 und 5 SGB VIII zu beachten. Es gebe weder einen sachlichen

Grund zur unterschiedlichen Förderung der Einrichtungen freier Träger nach § 8

Abs. 2 KiTaG anhand der Betriebsausgaben und nach § 8 Abs. 3 KiTaG in

Form von platzbezogenen Zuschüssen noch dafür, bedarfsgerechte Plätze in

Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich, die nicht in der

Bedarfsplanung der Standortgemeinden enthalten seien, nicht ebenso wie bedarfsdeckende planmäßige Kindergartenplätze nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG

mit einer Mindestquote von 63 vom Hundert zu fördern. Dies berühre zugleich

das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG.

8Mit Urteil vom 4. Juni 2008 hat der Verwaltungsgerichtshof § 1 Abs. 4 KiTaGVO

für unwirksam erklärt und den Antrag im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung

hat er Folgendes ausgeführt:

9Der Normenkontrollantrag sei zulässig. Die Antragsbefugnis der Antragsteller

ergebe sich aus Art. 3 Abs. 1 GG. Der Normenkontrollantrag sei - von § 1

Abs. 4 KiTaGVO abgesehen - aber unbegründet. Die KiTaGVO beruhe auf einer verfassungsgemäßen Rechtsgrundlage. Insbesondere habe der Landesgesetzgeber mit der in § 8 Abs. 1, Abs. 3 KiTaG erfolgten Übertragung der Zuständigkeit für die Förderung von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem

Einzugsgebiet auf die Gemeinden seine Gesetzgebungskompetenz nicht überschritten. Die durch § 74a SGB VIII eröffnete Befugnis, die Finanzierung von

Tageseinrichtungen insgesamt landesrechtlich zu regeln, umfasse auch die

Zuständigkeitsverlagerung auf die Gemeinden. Diese sei hier auch mit § 69

Abs. 5 Satz 1 SGB VIII vereinbar. Denn die Gesamtverantwortung des Trägers

der öffentlichen Jugendhilfe gemäß § 79 SGB VIII bleibe davon unberührt.

10Die KiTaGVO verletze auch keine Leistungsansprüche der Antragsteller aus

dem Sozialgesetzbuch Achtes Buch. § 74a Satz 1 SGB VIII ermögliche den

Ländern, die Finanzierung von Tageseinrichtungen völlig eigenständig zu regeln; bundesrechtliche Regelungen über die Finanzierung von Tageseinrichtungen seien nicht mehr anzuwenden. Art. 3 Abs. 1 GG sei unter Berücksichtigung dessen, dass der Gesetzgeber bei der gewährenden Staatstätigkeit in

seiner Gestaltungsfreiheit nur einer Willkürkontrolle unterliege, nicht verletzt.

Dass der Gesetzgeber für freie Träger von nicht in die Bedarfsplanung aufgenommenen Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet eine

pauschalierte Festbetragsförderung, für in die Bedarfsplanung aufgenommene

freie Träger jedoch eine Anteilsförderung vorgesehen habe, begegne bei Berücksichtigung des gesamten Fördersystems des § 8 KiTaG keinen Bedenken.

Denn den Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet sei die

Aufnahme in die Bedarfsplanung und damit der Weg in die Anteilsförderung

nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG nicht verschlossen. Ihnen stehe insoweit ein

- ggf. auch gerichtlich durchsetzbarer - Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu. Im Falle ihrer Aufnahme in die Bedarfsplanung erhielten auch sie

von der Standortgemeinde einen Zuschuss in Höhe von mindestens 63 vom

Hundert der Betriebsausgaben. Sollten sie nicht in der Bedarfsplanung enthalten sein, hätten sie einen - ggf. klageweise durchsetzbaren - Anspruch gegen

die Standortgemeinde auf Gewährung einer Ausnahmeförderung in Höhe von

31,5 vom Hundert 8 Abs. 2 Satz 2, 3 KiTaG). Außerdem gewähre ihnen § 8

Abs. 3 KiTaG zusätzlich gegen die Wohnsitzgemeinden einen Anspruch auf

platzbezogene Zuschüsse, soweit in diesen kein gleichwertiger Kindergartenplatz zur Verfügung stehe. Die Ausgestaltung des platzbezogenen Zuschusses

als pauschalierte Festbetragsförderung sei aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität und aufgrund des „Entgeltcharakters“ des Zuschusses gerechtfertigt.

11Eine sachwidrige Ungleichbehandlung ergebe sich auch nicht im Hinblick auf

die in § 8 Abs. 2 und Abs. 3 KiTaG und der KiTaGVO unterschiedlich geregelten Förderhöhen. In Anwendung dieser Vorschriften blieben nur die Förderansprüche der freien Träger mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die allein eine Förderung nach § 8 Abs. 3 KiTaG in Verbindung mit der KiTaGVO

erhielten, weil die Standortgemeinden sie nicht in ihre Bedarfsplanung aufgenommen hätten und ihnen auch keine Ausnahmeförderung gewährten, deutlich

hinter den nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KiTaG geförderten Einrichtungen zurück.

Dies könne zwar nicht allein mit dem Hinweis auf die fehlende Aufnahme in die

Bedarfsplanung gerechtfertigt werden. Der Verordnungsgeber habe aber im

Rahmen des ihm zustehenden Ermessens berücksichtigen dürfen, dass der

Bedarf an Kindertagesstätten bereits in der kommunalen Planung abgewogen

und nach den Grundsätzen der §§ 3 bis 5 SGB VIII auch qualitativ bewertet

worden sei. Vornehmlicher Zweck der Bedarfsplanung sei es gerade, öffentlich

geförderte Überkapazitäten zu vermeiden. Die Gemeinden müssten bei ihrer

Aufgabenerfüllung auch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit

beachten, weshalb sie nicht verpflichtet werden könnten, auf Dauer Überkapazitäten zu finanzieren. Darüber hinaus habe der Verordnungsgeber in seine

Erwägungen einbeziehen dürfen, dass die Gewährung platzbezogener Zuschüsse für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet bereits

die dritte Fördermöglichkeit darstelle und diese dem Grunde nach ohne Rücksicht auf die gemeindliche Bedarfsplanung erfolge.

12§ 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII, der nach Sinn und Zweck entsprechend auch für

die unmittelbare Förderung von freien Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich durch die Wohnsitzgemeinde gelte, erfordere ebenfalls nicht, dass die platzbezogene Förderung den Betrag erreichen

müsse, mit dem die Gemeinden typischerweise die in die Bedarfsplanung aufgenommenen Einrichtungen förderten. Die Regelung lasse schon nach ihrem

Wortlaut Differenzierungen hinsichtlich der Art und Höhe des Zuschusses zu.

Insbesondere weil die Finanzierung über § 8 Abs. 3 KiTaG, § 1 Abs. 1

KiTaGVO nicht die einzige Förderungsmöglichkeit für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet darstelle, sondern § 8 Abs. 2 Sätze 1

und 2 KiTaG weitergehende Förderansprüche gewährten und § 8 Abs. 4 KiTaG

zudem noch eine darüber hinausgehende vertragliche Förderung zumindest

ermögliche, werde bei einer Gesamtbetrachtung ein angemessener Kostenausgleich nicht verfehlt.

13Mit ihrer vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision begehren die

Antragsteller nur noch, auch § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO für unwirksam zu erklären. Sie wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor dem

Verwaltungsgerichtshof und heben hervor, dass bereits § 8 Abs. 1, Abs. 3

KiTaG wegen Verstoßes gegen § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII, Art. 72 GG nichtig

sei. Die KiTaGVO verstoße jedenfalls gegen die durch § 74a SGB VIII nicht

verdrängten ermessensleitenden Kriterien des § 74 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII. Die

Möglichkeit der Aufnahme in die Bedarfsplanung oder die Ausnahmeförderung

nach § 8 Abs. 2 KiTaG seien mangels Rechtsanspruchs kein Grund, der es

sachlich rechtfertige, Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem

Einzugsbereich auf die deutlich geringere Festbetragsförderung nach § 8 Abs. 3

KiTaG zu verweisen. Der Verweis auf die Vermeidung von Überkapazitäten

gehe wegen des tatsächlich bestehenden Bedarfs ins Leere. § 69 Abs. 5 Satz 3

SGB VIII sei ebenfalls auf einen vollen Kostenausgleich gerichtet.

14Der Antragsgegner verteidigt das angegriffene Urteil.

II

15Die zulässige Revision der Antragsteller, für die wegen der für die Vergangenheit noch anhängigen Verfahren ein Rechtsschutzbedürfnis ungeachtet der

zwischenzeitlich veränderten Rechtslage besteht, ist begründet. Das Urteil des

Verwaltungsgerichtshofs steht nicht im Einklang mit Bundesrecht 137 Abs. 1

Nr. 1 VwGO), soweit es den gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO gerichteten Normenkontrollantrag als unbegründet abgewiesen hat. Diese Regelung über die

Förderung von Kindergartenplätzen in gemeindeübergreifenden Kindergärten

mit verlängerten Öffnungszeiten, die nicht in der Bedarfsplanung der Standortgemeinde aufgenommen sind, ist mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar. Sie hat die

Höhe des pauschalierten Festbetragszuschusses, der durch die Wohnortgemeinde zu gewähren ist, zu niedrig bemessen und so den Trägern solcher Einrichtungen keine gleichheitsgemäße Förderung gewährleistet.

16Zwar muss der Landesgesetzgeber, der auf der Grundlage des § 74a SGB VIII

die Förderung von Kindertageseinrichtungen regeln durfte, seine Regelungen

weder an § 74a SGB VIII noch an § 74 Abs. 5 SGB VIII messen lassen (1). § 1

Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO verstößt auch nicht gegen § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII,

nach dem die Gemeinden auch zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen herangezogen werden durften (2). Jedoch gewährleistet das am bundesrechtlichen Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG zu messende landesrechtliche Fördersystem den Trägern von gemeindeübergreifenden Kindertageseinrichtungen

mit verlängerten Öffnungszeiten ohne sachliche Rechtfertigung weder durch die

Standortgemeinden noch durch die Wohnsitzgemeinden eine mit dem Gleichheitssatz vereinbare Förderung, sodass § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO für unwirksam zu erklären ist (3).

171. Der Verwaltungsgerichtshof ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass § 74a SGB VIII zwar die Grundlage für die landesrechtlichen

Regelungen zur Förderung von Kindertagesstätten bildet, aber nicht als Prüfungsmaßstab für die geschaffenen Regelungen heranzuziehen ist (1.1). Ebenso scheidet eine unmittelbare Anwendung des § 74 Abs. 5 SGB VIII - als Förderungsgrundlage oder als Prüfungsmaßstab - aus (1.2).

181.1 Nach § 74a Satz 1 SGB VIII (mit Wirkung zum 1. Januar 2005 eingefügt

durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zum qualitätsorientierten und bedarfsgerechten

Ausbau der Tagesbetreuung für Kinder -

TAG> vom 27. Dezember 2004 I S. 3852>) regelt das Landesrecht die

Finanzierung von Tageseinrichtungen. Diese Bestimmung ist die kompetenzielle Grundlage des landesrechtlichen Regelungssystems zur Finanzierung von

Tageseinrichtungen für Kinder. Sinn der Vorschrift ist es, den Ländern zu ermöglichen, in eigener Verantwortung die Finanzierung von Tageseinrichtungen

zu regeln und ihnen dabei alle Möglichkeiten der Finanzierung zu eröffnen

(BTDrucks 15/3676 S. 39; s.a. Münder, in: FK zum SGB VIII, 6. Aufl. 2009,

§ 74a Rn. 3). Die Regelungsbefugnis des Landesgesetzgebers erstreckt sich

auf alle Aspekte der Finanzierung von Tageseinrichtungen für Kinder einschließlich der (institutionellen) Förderung der Träger der freien Jugendhilfe

(s.a. Friedrich/Lieber, VBlBW 2008, 81 <84>). In Ausübung dieser Kompetenz

hat der baden-württembergische Landesgesetzgeber durch das mit dem Gesetz

zur Änderung des Kindergartengesetzes (vom 14. Februar 2006 S. 30>)

erlassene Kindertagesbetreuungsgesetz (KiTaG 2006 nur:

KiTaG>) und die nach § 8 Abs. 3 KiTaG erlassene Verordnung über die

Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet (KiTaGVO vom 19. Juni 2006 S. 224>) das landesrechtliche

System zur Förderung von Kindertagesstätten geschaffen.

19§ 74a Satz 1 SGB VIII ist aber kein (bundesrechtlicher) Prüfungsmaßstab für

das Landesrecht. Dementsprechend ergeben sich hier für die Ausgestaltung

des landesrechtlichen Fördersystems erhebliche Bindungen weder daraus,

dass die bundesgesetzlich in § 90 SGB VIII geregelte Erhebung von Teilnahmebeiträgen unberührt bleibt 74a Satz 2 SGB VIII [a.F.]/§ 74a Satz 3 SGB

VIII [n.F.]), noch daraus, dass der Bundesgesetzgeber zum 16. Dezember 2008

einen Satz 3 in § 74a SGB VIII eingefügt hat, nach dem „alle Träger von Einrichtungen, die die rechtlichen und fachlichen Voraussetzungen für den Betrieb

der Einrichtung erfüllen, gefördert werden“ können (Gesetz zur Förderung von

Kindern unter drei Jahren in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege

- KiFöG> vom 10. Dezember 2008 I S. 2403>).

201.2 Hat der Landesgesetzgeber - wie hier in Baden-Württemberg mit dem Kindertagesbetreuungsgesetz - eine eigenständige und umfassende Finanzierungsregelung getroffen, kommt daneben eine unmittelbare Anwendung der in

§ 74 SGB VIII bundesgesetzlich normierten Grundsätze für die Förderung der

Träger der freien Jugendhilfe nicht in Betracht (s.a. BTDrucks 15/3676 S. 39).

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Recht entschieden, dass § 74a SGB VIII die

Finanzierung von Tageseinrichtungen insgesamt dem Landesrecht überlassen

habe und daher neben den - hier ersichtlich abschließenden - landesgesetzlichen Finanzierungsregelungen kein ergänzender bundesrechtlicher Finanzierungsanspruch freier Träger aus § 74 Abs. 1, 2 SGB VIII gegen den örtlichen

Träger der öffentlichen Jugendhilfe mehr besteht (anders noch zur früheren

Rechtslage VGH Mannheim, Urteil vom 18. Dezember 2006 - 12 S 2474/06 -

VBlBW 2007, 294). Die Antragsteller haben - zu Recht - ihre entgegenstehende

Rechtsauffassung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nicht

weiter aufrecht erhalten.

21Die dem Landesgesetzgeber eingeräumte Regelungskompetenz schließt es,

soweit dieser - wie hier - davon durch eine eigenständige Normierung abschließend Gebrauch gemacht hat, auch aus, das Landesrecht unmittelbar am bundesgesetzlichen Maßstab des § 74 Abs. 5 SGB VIII zu messen. § 74 SGB VIII

wird in diesem Falle insgesamt durch § 74a SGB VIII verdrängt. Dies gilt auch

für die unmittelbare Anwendung der in § 74 Abs. 5 SGB VIII enthaltenen Gebote gleichheitskonformer Förderung. Als ihrerseits den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) konkretisierende Ausformungen verweisen die Gebote

des § 74 Abs. 5 SGB VIII allerdings darauf, dass die - die Jugendhilfe kraft

Bundesrechts kennzeichnende - Vielfalt von Trägern unterschiedlicher Wertorientierungen sowie von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen 3 Abs. 1 SGB

VIII) auch bei der Förderung zu beachten sind. Diese Regelungen sind zudem

eingebunden in ein Regelungswerk zur institutionellen Förderung der Einrichtungen und Maßnahmen freier Träger, ohne sachgerecht auf eine platzbezogene Zuschussregelung anwendbar zu sein. Sie stehen nämlich unter Haushaltsvorbehalt 74 Abs. 3 SGB VIII) und setzen für die Förderung stets eine angemessene Eigenleistung 74 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB VIII) voraus, bei deren

Bemessung die unterschiedliche Finanzkraft sowie die sonstigen Verhältnisse

zu berücksichtigen sind 74 Abs. 3 Satz 3 SGB VIII).

222. Der Verwaltungsgerichtshof hat weiterhin im Ergebnis zutreffend entschieden, dass § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO nicht gegen § 69 Abs. 5 SGB VIII (in der

für den streitbefangenen Zeitraum anzuwendenden, bis zum 15. Dezember

2008 geltenden Fassung, die diese Regelung durch Art. 1 Nr. 34 des Gesetzes

zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe und Jugendhilfeweiterentwicklungsgesetz - KICK> vom 8. September 2005 I S. 2729>

erhalten hatte) verstößt. Nach § 69 Abs. 5 SGB VIII durfte das Landesrecht

bestimmen, dass kreisangehörige Gemeinden und Gemeindeverbände, die

nicht örtliche Träger sind, zur Durchführung von Aufgaben der Förderung von

Kindern in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege herangezogen werden

(Satz 1), wobei das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern nach § 5 unberührt

bleibt (Satz 2) und für die Aufnahme gemeindefremder Kinder ein angemessener Kostenausgleich sicherzustellen (Satz 3) ist (2.1). Die landesrechtlichen

Regelungen zur Förderung freier Träger sind aber nicht materiell an § 69 Abs. 5

SGB VIII zu messen (2.2).

232.1 Mit Blick auf die Aufhebung des § 69 Abs. 5 SGB VIII zum 16. Dezember

2008 bedarf es keiner umfassenden Erörterung der Grenzen, welche die Vorschrift dem Landesgesetzgeber für die Ausgestaltung eines Fördersystems für

Kindertagesstätten und in diesem Zusammenhang einer Heranziehung der

Gemeinden zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege gezogen hat (vgl. dazu etwa Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Urteil vom 20. März 2003 - 54/01 - und Landesverfassungsgericht des

Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12. Juli 2005 - LVG 6/04 -). Die nach § 69

Abs. 5 Satz 1 SGB VIII mögliche Heranziehung der Gemeinden erlaubte es

dem Gesetzgeber zwar nicht, ihnen alle im Zusammenhang mit der Förderung

von Kindern in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege (§§ 22 ff. SGB

VIII) stehenden Aufgaben und Pflichten, d.h. alle Kompetenzen, die dem nach

§ 69 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII (a.F.) zuständigen örtlichen bzw. überörtlichen Träger der Jugendhilfe zustanden, einschließlich der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit für die Erfüllung des Rechtsanspruchs auf eine Förderung in einer

Kindertageseinrichtung, zu übertragen. Der Verwaltungsgerichtshof hat indes in

willkürfreier Auslegung der Regelungen des Kindertagesbetreuungsgesetzes,

die auch sonst bundesrechtlichen Anforderungen entspricht (vgl. Urteil vom

18. Dezember 1987 - BVerwG 4 C 9.86 - BVerwGE 78, 347) und daher den

Senat bindet 137 Abs. 1 VwGO), ausgeführt, dass die Heranziehung der

Gemeinden hier unbeschadet der fortbestehenden Verpflichtung des örtlichen

Trägers der öffentlichen Jugendhilfe erfolgt ist und keine umfassende Aufgabenübertragung stattgefunden hat. Dass die Gemeinden in vollem Umfang zur

Finanzierung, die nur einen - wenn auch wichtigen - Ausschnitt der Gewährleistungs- und Förderverantwortung bildet, herangezogen worden sind, steht mit

§ 69 Abs. 5 SGB VIII (a.F.) im Einklang. Dies folgt nicht zuletzt aus § 69 Abs. 5

Satz 3 SGB VIII selbst. Der hiernach sicherzustellende angemessene

Kostenausgleich für die Aufnahme gemeindefremder Kinder setzt eine umfassende finanzielle Förderverantwortung der Gemeindeebene als bundesrechtlich

möglich voraus, ohne diese indes vorzuschreiben.

24Die Rechtswidrigkeit des § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO lässt sich auch nicht daraus

herleiten, dass das Kindertagesbetreuungsgesetz in der hier anzuwendenden

Fassung nicht ausdrücklich einen allgemeinen „angemessenen Kostenausgleich“ „für die Aufnahme gemeindefremder Kinder“ vorsah, da sich § 8a KiTaG

(a.F.) nur auf den Kostenausgleich für gemeindeübergreifende Einrichtungen in

der Trägerschaft der Gemeinden (bzw. von Zweckverbänden) bezog.

25§ 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII zielt für die Aufnahme gemeindefremder Kinder

ersichtlich auf einen „interkommunalen“ Kostenausgleich zwischen Wohnortgemeinde und Standortgemeinde. Nach dem Wortlaut („Ausgleich“) und der

Entstehungsgeschichte (BTDrucks 15/5616 S. 27) ging es dem Gesetzgeber

um die „Schaffung eines Kostenausgleiches für die Kommunen bei der Aufnahme gemeindefremder Kinder in Tageseinrichtungen“ und nicht um eine

Förderregelung für Einrichtungsträger; u.a. wurde der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25. April 2002 - BVerwG 5 C 16.01 -

FEVS 54, 3) Rechnung getragen, nach der im Rahmen des § 90 SGB VIII keine

Auswärtigenzuschläge erhoben werden durften (Vondung, in: LPK-SGB VIII,

3. Aufl. 2006, § 69 Rn. 10d).

26Ein etwa unzureichender interkommunaler Kostenausgleich ließe die Rechtmäßigkeit der Heranziehung der Gemeinden zur Förderung der Kindertageseinrichtungen durch Finanzierung insgesamt unberührt und wirkte sich auch nicht

unmittelbar auf die landesrechtlichen Regelungen zur Förderung der Träger von

Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet aus.

272.2 § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII (a.F.) enthält auch keine unmittelbaren materiellen Vorgaben für das von § 8 KiTaG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO allein

erfasste Verhältnis zwischen den für die Förderung herangezogenen Gemeinden und den freien Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem

Einzugsgebiet. Bundesgesetzlich ist nur ein Kosten“ausgleich“ vorgesehen, der

sich bei sachgerechter Auslegung allein auf das Verhältnis zwischen mehreren

Gemeinden bezieht (interkommunaler Kostenausgleich).

28Den weitergehenden Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofs, wonach der

Landesgesetzgeber mit § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO der

Vorgabe des § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII (a.F.) habe nachkommen wollen, ist

im Ansatz zuzustimmen. Denn auch der in § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII (a.F.)

vorgesehene interkommunale Kostenausgleich kann ein Mittel sein, um zu

vermeiden, dass bei der Förderung (nur) durch die Gemeinden Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet unzureichend gefördert

werden. § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO wird dadurch indes

nicht zu einer Kostenausgleichsregelung im Sinne des § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB

VIII; dafür reicht es nicht aus, dass beide Regelungen sich auf das Problem der

ausreichenden Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet beziehen. Die Vorschrift des § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII

(a.F.) wirkt vielmehr nur mittelbar auf den Gestaltungsspielraum ein, der dem

Landesgesetzgeber in Bezug auf die Regelung zur Förderung solcher Träger

zuzubilligen ist, indem sie den Landesgesetzgeber verpflichtet, bei der „Herabzonung“ der Finanzierungsverantwortung auf die Gemeindeebene das Problem

der Förderung von Einrichtungsträgern mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet sachgerecht zu lösen und Vorkehrungen gegen deren unzureichende

Förderung zu treffen.

293. Bundesrechtlicher Maßstab für die Überprüfung der Festsetzung des platzbezogenen Zuschusses der Wohnsitzgemeinden für Kinder in Kindergärten mit

verlängerten Öffnungszeiten 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO) ist der allgemeine

Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Das landesrechtliche Fördersystem, das in

seiner Gesamtheit zu betrachten ist, muss eine gleichheitsgemäße Förderung

der Einrichtungsträger mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet auch tatsächlich hinreichend sicherstellen (3.1). Diesen Anforderungen genügt die Förderung der Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich in den Fällen des § 8 Abs. 3 KiTaG nicht, weil diese Träger für ihre mit

auswärtigen Kindern belegten Plätze weder einen rechtlich gesicherten Förder-

anspruch gegen die Standortgemeinden (etwa durch Aufnahme in deren Bedarfsplanung) noch einen annähernd gleich hohen Förderanspruch gegen die

Wohnsitzgemeinden haben (3.2). Die Regelung ist daher für unwirksam zu erklären (3.3).

303.1 Bei der Ausfüllung und Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes

(Art. 3 Abs. 1 GG) sind die Strukturentscheidung des Jugendhilferechts für ein

plurales, bedarfsgerechtes Leistungsangebot und das Wunsch- und Wahlrecht

der Eltern zu beachten (3.1.1). Dieser Bindung steht nicht entgegen, dass aus

dem Wunsch- und Wahlrecht der Eltern kein Anspruch auf einen bestimmten

Kindergartenplatz folgt (3.1.2). Bei den Voraussetzungen und der Höhe einer

Förderung darf der Gesetzgeber nur differenzieren, wenn hierfür ein hinreichender sachlicher Grund besteht (3.1.3).

313.1.1 Der Gestaltungsspielraum, der nach § 74a SGB VIII dem Gesetz- bzw.

Verordnungsgeber zuzubilligen ist, ist durch die materiellen Grundentscheidungen des Jugendhilferechts für ein möglichst plurales, bedarfsorientiertes Angebot begrenzt. Die Regelungsermächtigung des § 74a SGB VIII stellt den Landesgesetzgeber nicht frei von jeglicher Bindung an die bundesgesetzlich geregelten materiellen Ziele und Grundsätze der Jugendhilfe. Die Finanzierung von

Tageseinrichtungen bleibt bezogen auf ein Angebot von Jugendhilfe im Sinne

des Sozialgesetzbuches Achtes Buch. Das Fördersystem muss daher die „Pluralität der Jugendhilfe“ (BTDrucks 11/6748 S. 80), d.h. die Pluralität der Träger

und die Pluralität der Inhalte, Methoden und Arbeitsformen ermöglichen, unterstützen und effektiv gewährleisten (vgl. § 3 Abs. 1 SGB VIII). Das Pluralitätsgebot beschränkt daher den Landesgesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit und

der Ausgestaltung der Unterscheidungskriterien für eine Differenzierung bei der

Förderung. Dies gilt auch, soweit der Bundesgesetzgeber das Pluralitätsgebot

weiter ausgeformt hat, etwa durch das Recht der Leistungsberechtigten, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen und Wünsche hinsichtlich der Gestaltung zu äußern (sog. Wunsch- und Wahlrecht; § 5

Abs. 1 Satz 1 SGB VIII), das Gebot, die zur Erfüllung der Aufgaben nach dem

Sozialgesetzbuch Achtes Buch erforderlichen und geeigneten Einrichtungen,

Dienste und Veranstaltungen den verschiedenen Grundrichtungen der Erzie-

hung entsprechend rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung zu stellen 79

Abs. 2 SGB VIII), sowie die Vorgaben, den Bedarf unter Berücksichtigung der

Wünsche, Bedürfnisse und Interessen der jungen Menschen und der Personensorgeberechtigten für einen mittelfristigen Zeitraum zu ermitteln und die zur

Befriedigung des Bedarfs notwendigen Vorhaben rechtzeitig und ausreichend

so zu planen, dass ein möglichst wirksames, vielfältiges und aufeinander abgestimmtes Angebot von Jugendhilfeleistungen gewährleistet ist 80 Abs. 1 Nr. 2

und 3, Abs. 2 Nr. 2 SGB VIII). Insbesondere für Kindertageseinrichtungen

kommt das Gebot hinzu, bei der Ausgestaltung der Leistungen und der Erfüllung der Aufgaben die von den Personensorgeberechtigten bestimmte Grundrichtung der Erziehung zu beachten 9 Nr. 1 SGB VIII; Art. 6 Abs. 2 GG).

323.1.2 Diesen Bindungen des Normgebers in Bezug auf Differenzierungen bei

der Ausgestaltung des Fördersystems steht nicht entgegen, dass insbesondere

§ 3 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 SGB VIII einem Einrichtungsträger keinen unmittelbaren, bundesgesetzlichen Förderungsanspruch verleihen und aus dem

Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten auch kein Anspruch auf

einen bestimmten Kindergartenplatz oder einen bestimmten Kindergarten folgt

(BVerwG, Urteil vom 25. April 2002 - BVerwG 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 226

<231>). Die tatsächliche Nachfrage nach einem Kindergartenplatz mit einer

bestimmten pädagogischen Ausrichtung begründet deswegen keinen subjektivöffentlichrechtlichen Anspruch auf dessen Bereitstellung oder Förderung in bestimmter Höhe, weil bei der institutionellen Förderung von Kindergärten alle

maßgeblichen Kriterien (z.B. die Ortsnähe, die Verkehrsanbindung zu Arbeitsstätten der Eltern, die pädagogische Ausrichtung und die Betreuungsorganisation) einzustellen und abzuwägen sind (Urteile vom 25. April 2002 - BVerwG

5 C 18.01 - a.a.O. und vom 25. November 2004 - BVerwG 5 C 66.03 - Buchholz

436.511 § 74 KJHG/SGB VIII Nr. 5 = FEVS 56, 294). Dies ändert aber nichts

daran, dass es besonderer Erklärung bedürfte, warum angebotene Kindergartenplätze mit einer bestimmten Pädagogikausrichtung trotz anhaltender

Nachfrage anders als solche mit anderer Pädagogikausrichtung nicht oder geringer gefördert werden (a.a.O.). Denn jede Kindergartenförderung hat ausreichend sicherzustellen, dass auch Kindergartenplätze institutionell förderungs-

fähig sind, die Gemeindegrenzen übergreifend angeboten werden (Urteil vom

25. November 2004 - BVerwG 5 C 66.03 - a.a.O.).

333.1.3 Der Gestaltungsspielraum des Landesgesetzgebers ist durch diesen

Rahmen begrenzt, dem auf unterschiedliche Weise Rechnung getragen werden

kann. Die gerichtliche Kontrolle am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG ist wegen

dieser materiellrechtlichen Grundsätze des Jugendhilferechts nicht auf eine

bloße Vertretbarkeitskontrolle (s. BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008

- 1 BvF 4/05 - BVerfGE 122, 1 <23>) beschränkt, obgleich die Finanzierung von

Tageseinrichtungen im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit liegt. Erforderlich sind vielmehr hinreichend tragfähige sachliche Gründe.

34Die Förderung von Einrichtungen freier Träger von Kindertageseinrichtungen ist

bezogen auf ihre Mitwirkung an der Erfüllung einer gemeinwohlbezogenen Aufgabe, die ihnen kraft Gesetzes zugewiesen ist. Diese Einrichtungen wirken dabei mit, dass der gesetzliche Anspruch der Leistungsberechtigten auf einen

Kindergartenplatz, den der Gesetzgeber eingeräumt hat, auch realisiert werden

kann. Insoweit haben sachbezogene Unterscheidungen bei der Förderung der

Träger solcher Einrichtungen unmittelbare Wirkungen auf die Möglichkeiten der

nach dem Sozialgesetzbuch Achtes Buch Leistungsberechtigten, eine ihren

Wünschen, Interessen und Bedürfnissen sowie ihrer weltanschaulichen oder

pädagogischen Ausrichtung entsprechende Förderung in einer Kindertageseinrichtung zu erlangen. Die Förderpraxis und das Gebot pluralitätssichernder bzw.

-fördernder Finanzierung haben zudem, wie der Verwaltungsgerichtshof

zutreffend ausgeführt hat (UA S. 31), Bezug zu dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) und der Aufgabe des Staates, die

Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu unterstützen. Auch dies zieht

dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers engere Grenzen (s. etwa BVerfG,

Beschluss vom 26. Januar 1993 - 1 BvL 38/92 u.a. - BVerfGE 88, 87 <96>).

353.2 Nach diesen Grundsätzen genügt § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO nicht den Anforderungen, die Art. 3 Abs. 1 GG an eine mit dem Gleichheitssatz vereinbare

Förderung der Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich, die nicht in eine gemeindliche Bedarfsplanung aufgenommen

worden sind, im Vergleich zu solchen Einrichtungen stellt, die der Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 3 KiTaG entsprechen. Eine mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbare Schlechterstellung liegt zwar nicht schon darin, dass bei nicht in die Bedarfsplanung aufgenommenen Plätzen die Wohnsitzgemeinden einen der Höhe

nach festen Zuschussbetrag zu leisten haben, während bei Aufnahme in die

Bedarfsplanung die Förderung nach den Betriebsausgaben der Einrichtung

oder der Gruppe zu bemessen ist (3.2.1). Träger von Einrichtungen mit einer

pädagogischen Konzeption, die über die Gemeindegrenzen hinaus nachgefragt

wird, werden im Fördersystem des § 8 KiTaG auch nicht von vornherein gleichheitswidrig benachteiligt (3.2.2). Diese Träger werden aber in ihrem Gleichheitsrecht verletzt, weil sie für die mit auswärtigen Kindern belegten Plätze weder

einen rechtlich gesicherten Förderanspruch gegen die Standortgemeinden

durch Aufnahme in die Bedarfsplanung oder eine Ausnahmeförderung noch

einen annähernd gleich hohen Förderanspruch gegen die Wohnsitzgemeinden

haben (3.2.3).

363.2.1 Die Unterschiede in der Bemessungsform sind unter dem Gesichtspunkt

der Verwaltungspraktikabilität sachlich gerechtfertigt. Während sich die an die

Aufnahme in die Bedarfsplanung anknüpfende institutionelle Förderung nach

§ 8 Abs. 2 KiTaG auf eine ganze Einrichtung oder Gruppe bezieht, für die sich

die Betriebskosten als kalkulatorische Größe verhältnismäßig leicht feststellen

lassen, ist der nach § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. § 1 Abs. 1 KiTaGVO von der

Wohnsitzgemeinde zu zahlende Zuschuss auf den jeweils einzelnen, in Anspruch genommenen Platz bezogen. Dem platzbezogenen Zuschuss kommt

ein gewisser Entgeltcharakter zu. Er soll die Wahrnehmung einer an sich der

Wohnortgemeinde zuzurechnenden Aufgabe abgelten. Wäre die Förderung für

einen Betreuungsplatz in einer gemeindegebietsübergreifenden Einrichtung

gleichermaßen nach den Betriebskosten zu bemessen, wäre dies mit einem im

Vergleich zur Förderung von ganzen Einrichtungen oder Gruppen unverhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwand verbunden. Denn sie wäre anhand der

Kalkulationsgrundlagen und Kostenstrukturen der jeweils in Anspruch genommenen Einrichtung zu ermitteln. Der Gesetz- und Verordnungsgeber war daher

zur Typisierung und Pauschalierung dem Grunde nach befugt, vorausgesetzt,

die Förderung der Höhe nach entspricht für den Regelfall in etwa der Förderung

in den Fällen des § 8 Abs. 2 KiTaG. Die Einwendungen der Antragsteller richten

sich - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - letztlich auch nicht gegen

die Form, sondern die jeweilige Höhe des platzbezogenen Zuschusses.

37Eine gleichheitswidrige Benachteiligung liegt bei den Fördermodalitäten auch

nicht darin, dass die betriebskostenbezogene Zuschussregelung und die Festbetragsregelung unterschiedlichen Dynamisierungsregeln folgen. Die Antragsteller weisen zwar zutreffend darauf hin, dass § 8 Abs. 3 Satz 2 und 3

KiTaG lediglich die Regelung durch Verordnung und die Zustimmung des entsprechenden Landtagsausschusses zur Änderung der Rechtsverordnung normiert, nicht aber eine Dynamisierung der Festbeträge entsprechend der Kostenentwicklung vorschreibt. Es versteht sich indes von selbst, dass auf eine

sachlich gebotene Dynamisierung der Festbeträge nicht allein aus fiskalischen

Gründen verzichtet werden darf, wenn und soweit ansonsten Vorgaben für die

Höhe der Festbeträge, die sich aus höherrangigem Recht ergeben (können),

verletzt werden.

383.2.2 § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO verstößt auch nicht schon deswegen gegen

Art. 3 Abs. 1 GG, weil ein platzbezogener Zuschuss nur für Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet vorgesehen ist. Allein hieraus ergibt sich keine Benachteiligung der Träger von Einrichtungen, deren pädagogische Konzeption eine Nachfrage abdeckt, die über die Gemeindegrenzen hinausgeht. Denn diesen Trägern ist - nach der den Senat gemäß § 137

Abs. 1 VwGO bindenden Auslegung des § 8 Abs. 2 und 3 KiTaG durch den

Verwaltungsgerichtshof (UA S. 27 ff.) - eine institutionelle Förderung nach § 8

Abs. 2 Satz 1 KiTaG vom Grundsatz her nicht verschlossen, und ihnen steht

zumindest neben der pauschalierten Festbetragsförderung mit der Ausnahmeförderung 8 Abs. 2 Satz 2 und 3 KiTaG) eine weitere Fördermöglichkeiten

offen.

39Der Verwaltungsgerichtshof hat - im Ansatz zutreffend - darauf hingewiesen,

dass die Vereinbarkeit der in § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO getroffenen Regelungen mit höherrangigem Recht zutreffend nur beurteilt werden kann, wenn der

platzbezogene Zuschuss 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. § 1 Abs. 1 KiTaGVO) in das

Fördersystem des § 8 KiTaG insgesamt eingeordnet wird. Eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung kommt hiernach in Betracht, wenn der Träger

der Einrichtung nicht mit allen Plätzen der Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 3

KiTaG entspricht (er also nicht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG zu fördern ist) und

er auch keine Ausnahmeförderung 8 Abs. 2 Satz 2 und 3 KiTaG) erhält.

40Die Grundnorm des § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG stellt für die Förderung durch einen Zuschuss der Standortgemeinde zu den Betriebsausgaben darauf ab, ob

die Einrichtung oder Gruppe der Bedarfsplanung entspricht, die nach § 3 Abs. 3

KiTaG von den Gemeinden unter Beteiligung der anerkannten Träger der freien

Jugendhilfe zu erstellen und mit dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe abzustimmen ist. Auch Gruppen oder Plätze, die von Kindern in Anspruch

genommen werden, die in einer anderen Gemeinde wohnen, können nach der

Auslegung des Verwaltungsgerichtshofs in die Bedarfsplanung der Standortgemeinde aufgenommen werden. Dies bestätigt § 8 Abs. 3 KiTaG, nach dem

von der Wohnortgemeinde den Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet nur dann ein platzbezogener Zuschuss zu gewähren

ist, wenn diese nicht oder nicht bezüglich aller Plätze in die Bedarfplanung aufgenommen sind (und auch dann nur für einen nicht in der Bedarfsplanung enthaltenen Platz). Wird ein solcher Träger mit den angebotenen Plätzen in die

Bedarfsplanung der Standortgemeinde aufgenommen, ist auch er in Höhe von

mindestens 63 vom Hundert der Betriebsausgaben zu fördern. Für die Annahme einer Ungleichbehandlung ist in diesem Fall kein Raum.

41Keine Benachteiligung besteht auch im Vergleich zu Trägern von Einrichtungen,

die nicht der Bedarfsplanung entsprechen, deren Einzugsgebiet sich aber auf

die Gemeinde beschränkt. Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet sind vielmehr normativ insofern vordergründig besser

gestellt, als nur für sie nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KiTaG eine Ausnahme zugelassen werden kann (Ausnahmeförderung). In diesem Fall beträgt der Zuschuss

mindestens 31,5 vom Hundert der Betriebsausgaben der gesamten Gruppe;

diese Förderung kann in Verbindung mit der Förderung nach § 8 Abs. 3 KiTaG

i.V.m. § 1 Abs. 1 KiTaGVO, die nach den vom Verwaltungsgerichtshof mitgeteilten Berechnungen der Antragsteller Förderquoten zwischen ca. 20 bis 30

vom Hundert entspricht, an die Zuschusshöhe nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG

heranreichen. Ob § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO in den Fällen der Ausnahmeförderung allein schon wegen der verbleibenden Förderungsdifferenz Bedenken begegnete, bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung, weil die Norm bereits aus anderen Gründen unwirksam ist (s. nachfolgend 3.2.3).

423.2.3 § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO ist mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, weil diese

Norm Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet,

die nicht der Bedarfsplanung entsprechen und auch keine Ausnahmeförderung

erhalten, mit dem darin festgelegten platzbezogenen Zuschuss ohne tragfähigen sachlichen Grund auch dann eine deutlich geringere Förderung gewährt als

Trägern von Einrichtungen, die der Bedarfsplanung entsprechen, wenn in der

Wohnsitzgemeinde kein gleichwertiger Platz zur Verfügung steht. Diese

Ungleichbehandlung wird durch die „Aufnahme in die Bedarfsplanung“ als Unterscheidungskriterium nicht gerechtfertigt, weil nach dem Gesamtsystem des

Kindertagesbetreuungsgesetzes kein dem Gleichbehandlungsgebot entsprechender, rechtlich hinreichend gesicherter Anspruch auf eine Förderung durch

die Standortgemeinde (etwa durch Aufnahme in deren Bedarfsplanung, eine

Ausnahmeförderung oder eine vertragliche Förderung) besteht.

43a) Dem Verwaltungsgerichtshof (UA S. 30 ff.) ist allerdings darin zuzustimmen,

dass die Anknüpfung an eine Bedarfsplanung dem Grunde nach ein geeignetes

Merkmal bildet, um eine unterschiedliche Art oder Höhe einer jugendhilferechtlichen Förderung zu rechtfertigen (vgl. Urteil vom 17. Juli 2009 - BVerwG 5 C

25.08 - NVwZ-RR 2010, 19). Auch der Landesgesetzgeber ist grundsätzlich

nicht verpflichtet, Plätze oder Gruppen in einer Kindertageseinrichtung in voller

Höhe zu fördern, für die - aus der Perspektive einer rechtmäßigen Bedarfsplanung - kein berücksichtigungsfähiger Bedarf besteht; eine Bedarfsplanung kann

bei sachgerechter Ausgestaltung und rechtmäßiger Durchführung ein geeigne-

tes Mittel bilden, um eine öffentliche Förderung von Überkapazitäten oder nicht

bedarfsgerechten Kapazitäten zu vermeiden.

44b) Das Merkmal „Aufnahme in eine Bedarfsplanung“ kann eine Unterscheidung

aber nur dann rechtfertigen, wenn die jeweils erhebliche Bedarfsplanung dem

jugendhilferechtlichen Pluralitätsgebot sowie der qualitativen Nachfrage durch

die Leistungsberechtigten entspricht (§§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 SGB VIII) und gewährleistet ist, dass auch Einrichtungen mit einem fachlich-pädagogischen Angebot, das über den jeweiligen Planungsbereich (hier: den der Gemeinden)

nachgefragt wird, tatsächlich eine gleichheitsgerechte Förderung erhalten. Dies

ist nach dem Kindertagesbetreuungsgesetz in der hier allein zu beurteilenden,

vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung nicht der

Fall.

45aa) Ein pauschalierter Zuschuss der Wohnsitzgemeinde nach § 1 Abs. 1 Nr. 3

KiTaGVO wird gewährt für Plätze, die in einer Einrichtung mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet zwar nicht der Bedarfsplanung der hierfür nach der

Systematik des Kindertagesbetreuungsgesetzes allein zuständigen Standortgemeinde entsprechen, aber einem quantitativen und qualitativen Bedarf in der

Wohnsitzgemeinde Rechnung tragen. Voraussetzung der Förderung nach § 8

Abs. 3 KiTaG ist, dass in der Wohnsitzgemeinde kein Platz zur Verfügung steht,

der dem tatsächlich in einer Einrichtung mit gemeindeübergreifendem

Einzugsgebiet in Anspruch genommenen Platz gleichwertig ist. Betroffen sind

mithin Fälle eines bestehenden Bedarfs nach Kindergartenplätzen mit einem

alternativen pädagogischen Konzept, der in der Wohnortgemeinde nicht gedeckt wird, der aber nach den Grundsätzen der Gewährleistung eines pluralen

Leistungsangebots, der Achtung der Auswahlfreiheit der Eltern und Kinder und

auch des Vorrangs der Angebote freier Träger vor staatlichen Einrichtungen zu

decken ist.

46bb) Das Kriterium der „Berücksichtigung in der Bedarfsplanung“ rechtfertigt in

diesen Fällen die unterschiedliche Höhe der Förderung nicht deswegen, weil die

Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich

hinsichtlich ihrer von § 8 Abs. 3 KiTaG erfassten Plätze die Möglichkeit hätten,

in der Bedarfsplanung der Standortgemeinde berücksichtigt zu werden und so

einen gleichwertigen Förderanspruch gegen diese zu erlangen.

47Die bloße Möglichkeit der Aufnahme in die Bedarfsplanung der Standortgemeinde auch in Bezug auf solche Plätze, für die der Bedarf nicht dort, sondern

in einer anderen Gemeinde (der Wohnortgemeinde nach § 8 Abs. 3 KiTaG)

besteht, ersetzt nicht die für den Einrichtungsbetrieb erforderliche, auch tatsächlich hinreichend gesicherte und im Voraus planbare Förderung. Die Chance auf Förderung bedeutet nicht die Förderung selbst. Die Bedarfsplanung der

Standortgemeinde könnte die Ungleichbehandlung bei der Förderhöhe durch

die Wohnortgemeinde vielmehr nur dann rechtfertigen, wenn das Kindertagesbetreuungsgesetz dem Einrichtungsträger einen Anspruch auf Aufnahme in die

Bedarfsplanung der Standortgemeinde auch hinsichtlich aller bedarfsgerechten

Plätze für Kinder aus anderen Gemeinden zubilligte. Einen solchen Anspruch

sieht das Kindertagesbetreuungsgesetz indes gerade nicht vor.

48Die Berücksichtigung der von gemeindefremden Kindern in einer Einrichtung

mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet nachgefragten Plätze in der Bedarfsplanung der Standortgemeinde ist - wie bereits dargelegt - nach der vom

Verwaltungsgerichtshof (UA S. 28) vorgenommenen Auslegung des Landesrechts zwar nicht ausgeschlossen. Bezüglich der Aufnahme in den Bedarfsplan

steht den betroffenen Trägern hiernach ein - gegebenenfalls auch gerichtlich

durchsetzbarer - Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu (s. UA

S. 28 unter Bezugnahme auf VGH Mannheim, Urteil vom 18. Dezember 2006,

a.a.O.; LTDrucks 13/1884 S. 8). Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Berücksichtigung bei der Bedarfsplanung verdichtet sich allerdings nur und erst

dann zu einem Anspruch gegen die Standortgemeinde, wenn allein die Berücksichtigung der Plätze, die von in anderen Gemeinden lebenden Kindern im Sinne des § 8 Abs. 3 KiTaG nachgefragt werden, ermessensgerecht wäre. Dies ist

indes - auch nach der vom Verwaltungsgerichtshof vorgenommenen Auslegung

des Landesrechts - zumindest regelmäßig nicht der Fall. § 3 KiTaG, der mittelbar die Bedarfsplanung der Gemeinden regelt, enthält weder ausdrücklich noch

sinngemäß eine entsprechende Berücksichtigungspflicht und regelt auch sonst

nicht die inhaltlichen Maßstäbe und Kriterien für die Bedarfsplanung. Der örtli-

che Träger der Jugendhilfe, mit dem die gemeindliche Bedarfsplanung „abzustimmen“ war, hatte keine rechtlich gesicherte Möglichkeit, die Berücksichtigung

der von gemeindefremden Kindern nachgefragten Plätze in der Bedarfsplanung

der Standortgemeinde anzuordnen oder durchzusetzen.

49Eine Rechtspflicht der Standortgemeinde zur „fremdnützigen“ Berücksichtigung

des Bedarfs an Plätzen, der in einer anderen Gemeinde besteht und dort nicht

gedeckt werden kann, allein deswegen, weil diese Plätze in einer Einrichtung

angeboten und nachgefragt werden, oder zur Sicherung der Pluralität des Leistungsangebotes, besteht nicht. Dem stünde auch die Finanzierungspflicht

8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG) entgegen, die unmittelbar an die Aufnahme in die

Bedarfsplanung anknüpft. Ein mit einer Rechtspflicht zur „fremdnützigen Berücksichtigung“ verbundener Eingriff in die Planungs- und Finanzhoheit der

Standortgemeinde hätte zumindest einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung

bedurft, die der Gesetzgeber nicht getroffen hat. Dass Träger von Kindertageseinrichtungen mit einem das Gemeindegebiet übergreifenden pädagogischen Angebot kraft Bundesrechts bei der Förderung von Kindergärten nicht

benachteiligt werden dürfen, bedeutet auch nicht, dass die gleichheitsgemäße

Förderung gerade durch die Standortgemeinde sicherzustellen ist. Es kommt

- zumindest - ebenso eine Finanzierungsverantwortung der Wohnsitzgemeinde

in Betracht, die in Bezug auf eine zu berücksichtigende qualitative Nachfrage

nach Kindergartenplätzen, für die ein gleichwertiger Platz im eigenen Bereich

nicht zur Verfügung steht, sogar näher liegen mag. Dies zu entscheiden und so

die Folgen für die Finanzierung zu bewältigen, die sich aus der „Herabzonung“

der Finanzierungsverantwortung auf die Gemeindeebene für die Träger von

Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet ergeben, ist indes

Sache des nach § 74a SGB VIII für die