Urteil des BVerwG vom 12.09.2013, 5 C 35.12

Entschieden
12.09.2013
Schlagworte
Jugendhilfe, Eltern, Richterliche Rechtsfortbildung, Gesetzeslücke, Nichterfüllung, Überprüfung, Kinderbetreuung, Anfang, Verfügung, Unterbringung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 5 C 35.12 OVG 7 A 10671/12

Verkündet am 12. September 2013 Wahl als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer, Dr. Häußler und Dr. Fleuß

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. Oktober 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

G r ü n d e :

I

1Die Beteiligten streiten über die Erstattung der Kosten für die Unterbringung der

Klägerin zu 2 in der Kinderkrippe einer privaten Elterninitiative in der Zeit vom

8. April bis zum 15. Oktober 2011.

2Die Klägerin zu 1 ist die Mutter der am 8. April 2009 geborenen Klägerin zu 2.

Anfang Dezember 2009 beantragte die Klägerin zu 1 erstmals bei der beklagten

Stadt als Trägerin der Jugendhilfe, ihrer Tochter einen Krippen- bzw. Kindergartenplatz zuzuteilen. Weil die Beklagte hierauf nicht reagierte, brachte die Klägerin zu 1 ihr Kind ab Juli 2010 in der genannten privaten Einrichtung unter. Ein im

Oktober 2010 gestellter Antrag der Klägerin zu 1 auf Übernahme des Elternbeitrags für die Unterbringung in der privaten Krippe blieb ohne Erfolg. Mit Schreiben vom 26. Februar und 1. März 2011 machte die Klägerin zu 1 bei der Beklagten erneut den Anspruch geltend, ihrer Tochter einen Kindergartenplatz zur

Verfügung zu stellen.

3Am 22. September 2011 hat die Klägerin zu 1 Klage auf Zuweisung eines Kindergartenplatzes sowie auf Kostenerstattung für die ab 8. April 2011 aufgewendeten Kosten für die Unterbringung in der privaten Elterninitiative erhoben. Die

Beklagte stellte der Klägerin zu 2 ab dem 16. Oktober 2011 einen Kindergartenplatz zur Verfügung. Daraufhin hat die Klägerin zu 1 ihr Begehren auf die

Kostenübernahme beschränkt. Mit Einverständnis der Beklagten ist die Klage

ferner um die Klägerin zu 2 erweitert worden.

4Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die

Beklagte verurteilt, an die Klägerinnen einen Betrag in Höhe von 2 187,77 zu

zahlen.

5Die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen.

Nach dem rheinland-pfälzischen Kindertagesstättengesetz habe das Jugendamt der Beklagten zu gewährleisten, dass für jedes Kind vom vollendeten zweiten Lebensjahr ein Platz in einer Kindertagesstätte beitragsfrei zur Verfügung

stehe. Diesen Anspruch habe die Beklagte nicht erfüllen können. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Jugendhilferecht sei seit jeher

anerkannt, dass die Kostenübernahme vom Jugendhilfeträger verlangt werden

könne, wenn die Leistung zu Recht begehrt worden sei und ohne Vermittlung

des Jugendhilfeträgers in Anspruch genommen werden musste. Nach dieser

Rechtsprechung setze sich die „Primärverantwortung“ des für die Gewährleistung verantwortlichen Jugendhilfeträgers sekundär in der Verantwortung für die

Übernahme der Kosten fort, wenn die geschuldete Leistung anderweitig beschafft werden musste. Diese Rechtsgrundsätze seien auch durch die Schaffung des § 36a Sozialgesetzbuch Achtes Buch (SGB VIII) im Jahre 2005 nicht

in Zweifel gezogen oder ausgeschlossen worden. Die Voraussetzungen eines

solchen Übernahmeanspruchs seien hier erfüllt. Neben der Klägerin zu 2 könne

auch die sorgeberechtigte Klägerin zu 1 Kostenerstattung beanspruchen. Denn

nach der gesetzlichen Konzeption stehe der Rechtsanspruch auf einen Kindertagesstättenplatz auch den Sorgeberechtigten zu. Maßgeblich dafür sei ihre

gesetzlich bezweckte Begünstigung, eine durch öffentliche Mittel hoch subventionierte Einrichtung in Anspruch nehmen zu können.

6Mit ihrer Revision macht die Beklagte geltend, die Klägerin zu 1 sei bereits nicht

aktivlegitimiert, weil der Primäranspruch auf Verschaffung eines Kindergartenplatzes nach den klaren gesetzlichen Regelungen nur dem Kind zustehe und

nicht den sorgeberechtigten Personen. Für einen Anspruch der Klägerin zu 2

auf Erstattung der Kosten des selbstbeschafften Kindergartenplatzes gebe es

keine Rechtsgrundlage. Eine Ausdehnung des richterrechtlichen Haftungsinstituts für selbstbeschaffte Leistungen bei Systemversagen auf die vorliegende

Fallgruppe der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen sei nicht zulässig.

Das Haftungsinstitut zum Kostenersatz für selbstbeschaffte Hilfen bei Systemversagen sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur im

Rahmen der Hilfen zur Erziehung und der Eingliederungshilfe anwendbar. Mit

§ 90 Abs. 3 SGB VIII bestehe eine selbständige und abschließende Sonderregelung zur Kostentragung für das Kindergartenrecht. Zudem sei der Rückgriff

auf das richterrechtliche Haftungsinstitut ausgeschlossen, weil § 36a Abs. 3

SGB VIII eine abschließende Spezialregelung über den Kostenersatz für

selbstbeschaffte Hilfe bei Systemversagen für das SGB VIII darstelle. Insbesondere die systematische Ausgestaltung dieser Vorschrift sowie ihre Regelungshistorie belegten die Annahme des Gesetzgebers, dass sich die richterrechtlichen Grundsätze mit ihrer Einführung erledigt hätten und nicht mehr ergänzend herangezogen werden könnten. Das Berufungsgericht habe auch

deshalb Bundesrecht verletzt, weil es zu Unrecht angenommen habe, dass die

Voraussetzungen des richterrechtlichen Haftungsinstituts vorlägen. Dieser Anspruch sei schon wegen der fehlenden Inanspruchnahme verwaltungsgerichtli-

chen Primärrechtsschutzes ausgeschlossen. Es sei den Klägerinnen zuzumuten gewesen, ihren Verschaffungsanspruch auf einen Kindergartenplatz im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO

durchzusetzen. Ein Anspruch der Klägerinnen auf Kostenerstattung scheitere

weiter daran, dass Elterninitiativen nach den Vorgaben des rheinlandpfälzischen Kindertagesstättengesetzes nicht in rechtmäßiger Weise den Primäranspruch auf Verschaffung eines Kindergartenplatzes erfüllen könnten, weil

sie nicht Träger einer Kindertagesstätte im Sinne des Gesetzes seien.

7Die Klägerinnen verteidigen das angegriffene Urteil.

8Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren und unterstützt die Rechtsauffassung der Beklagten.

II

9Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Oberverwaltungsgericht hat

den Klägerinnen den im Streit stehenden Aufwendungsersatzanspruch zugesprochen, ohne dass dies im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Bundesrecht

verletzt.

10Soweit das Oberverwaltungsgericht die Existenz des aus dem Landesrecht folgenden Aufwendungsersatzanspruchs vom Verständnis bundesrechtlicher

Grundsätze abhängig macht, ist dies einer revisionsgerichtlichen Überprüfung

zugänglich (1.). Der vom Oberverwaltungsgericht angenommene Rechtssatz,

dass nach Bundesrecht unter bestimmten Voraussetzungen ein Sekundäranspruch auf Ersatz von Aufwendungen besteht, wenn der Primäranspruch auf

Verschaffung eines Kinderbetreuungsplatzes nicht erfüllt oder in rechtswidriger

Weise verweigert wird, und das rheinland-pfälzische Landesrecht dem folgt, ist

bundesrechtlich nicht zu beanstanden (2.). Eine Verletzung von Bundesrecht

liegt auch im Übrigen nicht vor (3.).

111. Obgleich der von den Klägerinnen geltend gemachte und vom Oberverwaltungsgericht bejahte Sekundäranspruch auf Aufwendungsersatz seine Grundlage im irrevisiblen Landesrechts findet (a), sind die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zu der Frage, ob es im Bundesrecht einen entsprechenden

Anspruch auf Aufwendungsersatz für selbstbeschaffte Kinderbetreuungsplätze

gibt, im Revisionsverfahren zu überprüfen (b).

12a) Der Anspruch der Klägerinnen auf Aufwendungsersatz ist ein Sekundäranspruch, der seiner Rechtsnatur nach dem Landesrecht angehört. Dies beruht

darauf, dass der diesem zugrunde liegende (primäre) Leistungsanspruch auf

Verschaffung eines Kindergartenplatzes auf einen Gesetzesbefehl des Landesrechts zurückgeht. Nach § 5 Abs. 1 des Kindertagesstättengesetzes des Landes Rheinland-Pfalz - KitaG - vom 15. März 1991 (GVBl S. 79) in der Fassung

der Änderung durch das Gesetz vom 16. Dezember 2005 (GVBl S. 502) haben

Kinder vom vollendeten zweiten Lebensjahr bis zum Schuleintritt Anspruch auf

Erziehung, Bildung und Betreuung im Kindergarten (Satz 1), wobei das Jugendamt zu gewährleisten hat, dass für jedes Kind rechtzeitig ein Kindergartenplatz in zumutbarer Entfernung zur Verfügung steht (Satz 2). Mit dem Wirksamwerden des Satzes 1 dieser Vorschrift ab dem 1. August 2010 ist in

Rheinland-Pfalz ein Rechtsanspruch bereits für zweijährige Kinder eingeräumt

worden, der nach der bundesrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung des

Oberverwaltungsgerichts nicht an weitere Voraussetzungen (wie etwa die Erwerbstätigkeit der Eltern) geknüpft ist.

13Dem Bundesrecht ließ sich im hier maßgeblichen Zeitraum von April bis Oktober 2011, für den die Klägerinnen Aufwendungsersatz begehren, kein entsprechender Betreuungsanspruch für zweijährige Kinder entnehmen. Das Sozialgesetzbuch Achtes Buch - SGB VIII - (Art. 1 des Gesetzes vom 26. Juni 1990

I S. 1163> in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Dezember

2006 I S. 3134>, zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. Dezember 2008

I S. 2403>) sah in § 24 Abs. 1 SGB VIII (a.F.) einen (unbedingten)

Rechtsanspruch nur für Kinder ab dem vollendeten dritten Lebensjahr vor. Für

Kinder unter drei Jahren enthielt das Bundesrecht lediglich eine Verpflichtung

der Jugendhilfeträger, ein bedarfsgerechtes Angebot an Plätzen vorzuhalten

24 Abs. 2 SGB VIII a.F.), und begründete eine Förderungsverpflichtung nur

unter bestimmten Voraussetzungen, wie etwa der Erwerbstätigkeit der Erziehungsberechtigten 24 Abs. 3, § 24a Abs. 3 und 4 SGB VIII). Die Neuregelung

des § 24 Abs. 3 SGB VIII (in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. September 2012 I S. 2022>), die ab dem 1. August 2013 einen Rechtsanspruch für Kinder, die das erste Lebensjahr vollendet haben, gewährt, ist hier

noch nicht anwendbar.

14Ist der maßgebliche Primäranspruch - hier auf Verschaffung eines Kindergartenplatzes - landesrechtlicher Natur, so folgt daraus, dass auch die an seine

Verletzung oder Nichterfüllung geknüpften sekundärrechtlichen Folgen dem

Landesrecht zuzuordnen sind. Der Sekundäranspruch - hier auf Aufwendungsersatz gerichtet - teilt in aller Regel und so auch hier die Rechtsnatur des ihm

zugrunde liegenden Leistungsanspruchs (vgl. etwa zum öffentlich-rechtlichen

Erstattungsanspruch und zum Anspruch aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag: Urteile vom 16. Mai 2000 - BVerwG 4 C 4.99 - BVerwGE

111, 162 <172> = Buchholz 316 § 56 VwVfG Nr. 13 S. 10 und vom 6. Oktober

1989 - BVerwG 8 C 52.87 - BVerwGE 82, 350 <351>; vgl. ferner Beschluss

vom 3. Januar 1992 - BVerwG 6 B 20.91 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 240).

15b) Soweit das Berufungsgericht Landesrecht ausgelegt und angewendet hat, ist

das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich daran gebunden 137 Abs. 1

VwGO, § 173 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 560 ZPO). Es hat aber nachzuprüfen, ob

die Vorinstanz eine irrevisible Norm des Landesrechts unter Verkennung von

oder im Widerspruch zu Bundesrecht ausgelegt hat (vgl. Urteile vom 18. Dezember 1987 - BVerwG 4 C 9.86 - BVerwGE 78, 347 <351> = Buchholz 310

§ 42 VwGO Nr. 151 S. 9, vom 23. August 1994 - BVerwG 1 C 18.91 - BVerwGE

96, 293 <294 f.> = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 230 S. 15 und vom

21. September 2005 - BVerwG 6 C 16.04 - Buchholz 422.2 Rundfunkrecht

Nr. 40). Zudem ist eine revisionsgerichtliche Überprüfung auch dann eröffnet,

wenn die Vorinstanz die Auslegung des irrevisiblen Rechts wesentlich vom Verständnis des Bundesrechts abhängig gemacht hat (vgl. Urteil vom 6. September

1984 - BVerwG 3 C 16.84 - BVerwGE 70, 64 <65> = Buchholz 415.16 § 28

BJagdG Nr. 1 S. 2 f.; Neumann, in: Sodan/Ziekow , VwGO, 3. Aufl.

2010, § 137 Rn. 106). So liegt es hier.

16Das Oberverwaltungsgericht hat sich bei seiner Prüfung des dem Landesrecht

zuzuordnenden Sekundäranspruchs auf Aufwendungsersatz im Wesentlichen

davon leiten lassen, wie dieser Anspruch im Bundesrecht entwickelt und konturiert wird. Daran anknüpfend ist es der Sache nach davon ausgegangen, dass

das Landesrecht dem folge. Es hat sich mithin bei der Konkretisierung des landesrechtlichen Sekundäranspruchs wesentlich vom Verständnis des Bundesrechts abhängig gemacht. Dies erschließt sich insbesondere daraus, dass es im

Hinblick auf den im Streit stehenden Sekundäranspruch auf Aufwendungsersatz

keine spezifisch landesrechtlichen Erwägungen angestellt, sondern maßgeblich

auf die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts herausgebildeten Grundsätze zum Jugendhilferecht des Bundes abgestellt und sich an diesen

ausgerichtet hat. Soweit die Erwägungen des Berufungsgerichts Inhalt und

Grenzen eines bundesrechtlichen Sekundäranspruchs betreffen, unterliegen sie

der revisionsgerichtlichen Kontrolle.

172. Der vom Oberverwaltungsgericht angenommene Rechtssatz, dass aus dem

Bundesrecht ein Sekundäranspruch abzuleiten ist, wonach unter bestimmten

Voraussetzungen Aufwendungsersatz für selbstbeschaffte Leistungen der Jugendhilfe verlangt werden kann, wenn der Primäranspruch - hier auf Verschaffung eines Kinderbetreuungsplatzes - nicht erfüllt oder in rechtswidriger Weise

verweigert wird, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Er beruht auf einer

analogen Anwendung des § 36a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII.

18a) Dem Oberverwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass ein solcher bundesrechtlicher Rechtssatz ursprünglich in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Wege richterlicher Rechtsfortbildung entwickelt worden ist.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Rechtsprechung sowohl zum Jugendwohlfahrts- und Jugendhilferecht als auch zum Sozialhilferecht stets angenommen, dass der Jugendhilfe- bzw. Sozialhilfeträger zur Übernahme der Kosten bereits durchgeführter selbstbeschaffter Hilfemaßnahmen verpflichtet sein

kann (Beschluss vom 25. August 1987 - BVerwG 5 B 50.87 - Buchholz 436.51

§ 5 JWG Nr. 2 = NVwZ-RR 1989, 252 m.w.N.). Besondere praktische Bedeutung erlangte dieser Anspruch auf Kostenübernahme für selbstbeschaffte Leistungen im Jugendhilferecht namentlich im Bereich der Eingliederungshilfe und

der Hilfe zur Erziehung (vgl. Urteil vom 13. Juni 1991 - BVerwG 5 C 27.88 -

Buchholz 436.51 § 6 JWG Nr. 13). Er war aber nicht darauf beschränkt, sondern erstreckte sich grundsätzlich auf alle Leistungen der Jugendhilfe.

19Dies und die Voraussetzungen eines entsprechenden Sekundäranspruchs hat

das Bundesverwaltungsgericht mit den Worten zum Ausdruck gebracht, „dass

dann, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Jugendhilfe vorlagen, erforderliche Maßnahmen aber nicht vom Träger der öffentlichen

Jugendhilfe, sondern von Dritten durchgeführt wurden, der Träger der öffentlichen Jugendhilfe Jugendhilfe noch nachträglich leisten könne und müsse, indem er die Kosten der bereits durchgeführten Maßnahme übernimmt“ (Urteil

vom 28. September 2000 - BVerwG 5 C 29.99 - BVerwGE 112, 98 <100> =

Buchholz 436.511 § 35a KJHG/SGB VIII Nr. 3 S. 2). Der Jugendhilfeträger hat

für diese Kosten aber nur dann aufkommen müssen, wenn der Hilfebedarf

rechtzeitig an ihn herangetragen worden ist (Urteil vom 28. September 2000

a.a.O. <103> bzw. S. 5; bestätigt durch Urteil vom 11. August 2005 - BVerwG

5 C 18.04 - BVerwGE 124, 83 <86> = Buchholz 436.511 § 35a KJHG/SGB VIII

Nr. 4 S. 10). Die Notwendigkeit, den Träger von Anfang an mit einzubeziehen,

hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich daraus hergeleitet, dass die

Träger der öffentlichen Jugendhilfe nur in diesem Fall ihre aus § 79 Abs. 1

SGB VIII folgende Gesamtverantwortung für die Erfüllung ihrer gesetzlichen

Aufgaben wie auch ihre Planungsverantwortung nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 und 3

SGB VIII nicht nur institutionell, sondern auch durch die Hilfegestaltung im individuellen Einzelfall wahrnehmen (Urteil vom 28. September a.a.O. <103> bzw.

S. 4 f. unter Hinweis auf das Urteil vom 27. Januar 2000 - BVerwG 5 C 19.99 -

BVerwGE 110, 320 = Buchholz 436.511 § 90 KJHG/SGB VIII Nr. 7 - Selbstbeschaffung eines Kinderkrippenplatzes).

20Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist im Fachschrifttum

wie auch von Berufungsgerichten zu Recht dahin verstanden worden, dass damit ein richterrechtliches Haftungsinstitut für das Jugendhilferecht konkretisiert

worden ist. Danach ist eine Selbstbeschaffung mit der Folge eines (Sekundär-)Anspruchs auf Ersatz von Aufwendungen gegenüber dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe grundsätzlich nur zulässig, wenn ein (Primär-)Anspruch

auf die beschaffte Leistung bestanden hat, diese Leistung nicht rechtzeitig erbracht oder zu Unrecht abgelehnt worden ist (mithin ein „Systemversagen“ bei

der Leistungsgewährung zu verzeichnen war) und es dem Leistungsberechtigten wegen der Dringlichkeit seines Bedarfs nicht zuzumuten war, die Bedarfsdeckung aufzuschieben (vgl. insbes. die Stellungnahme der Ständigen Fachkonferenz 1 „Grund- und Strukturfragen“ des Deutschen Instituts für Jugendhilfe

und Familienrecht e.V., ZfJ 2003, 61 ff.; OVG Münster, Urteil vom 14. März

2003 - 12 A 1193/01 - NVwZ-RR 2003, 864 m.w.N.). Der Anwendungsbereich

dieser Grundsätze ist im Fachschrifttum teilweise auch ausdrücklich und zu

Recht auf die Selbstbeschaffung von Leistungen der Kinderbetreuung nach

§ 24 SGB VIII erstreckt worden (Fischer, JAmt 2002, 492 <493>).

21b) Dem Oberverwaltungsgericht ist nicht darin beizupflichten, dass der Anspruch der Klägerinnen seine Grundlage in dem dargestellten richterrechtlichen

Haftungsinstitut bei zulässiger Selbstbeschaffung findet. Dies folgt daraus, dass

der Anspruch auf Aufwendungsersatz für selbstbeschaffte Leistungen im Jugendhilferecht nunmehr durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Kinderund Jugendhilfe vom 8. September 2005 (BGBl I S. 2729) mit Wirkung zum

1. Oktober 2005 in § 36a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII geregelt worden ist. Damit hat

der Gesetzgeber der Sache nach im Wesentlichen den zuvor richterrechtlich

begründeten Anspruch auf Aufwendungsersatz kodifiziert. In der Begründung

zum Gesetzentwurf der Bundesregierung wird ausdrücklich auf die zuvor genannte Rechtsprechung und Literatur Bezug genommen (nämlich auf das Urteil

des Senats vom 28. September 2000 a.a.O., die Stellungnahme der Ständigen

Fachkonferenz 1 a.a.O. und das Urteil des OVG Münster vom 14. März 2003

a.a.O.) und dazu ausgeführt, diese Rechtsprechung solle nunmehr im Interesse

der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit eine positiv-rechtliche Grundlage

erfahren (BRDrucks 586/04 S. 45 und BTDrucks 15/3676 S. 26).

22Die nunmehr geschaffene gesetzliche Grundlage geht dem richterrechtlichen

Haftungsinstitut vor. Zwar ist § 36a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII hier nicht unmittelbar

anzuwenden (aa). Jedoch liegen die Voraussetzungen einer analogen Anwendung vor (bb). Da die gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung nur

dann als zulässig erachtet werden kann, wenn die Lösung nicht im Wege der

Auslegung oder der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung (etwa der Analogie) gefunden werden kann (vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 426), haben ihr gegenüber die Formen der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung Vorrang.

23aa) Eine unmittelbare Anwendung des § 36a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII auf die

Fälle der Selbstbeschaffung von Kindergartenplätzen scheidet aus.

24Dies erschließt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. § 36a Abs. 3

Satz 1 SGB VIII bezieht sich auf „Hilfen“ und erfasst damit nicht alle der in § 2

Abs. 2 SGB VIII aufgelisteten Leistungen der Jugendhilfe, sondern nur solche,

die sich als Hilfen im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 4 bis 6 SGB VIII darstellen, also

nicht zu der Leistungsform der Angebote 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 SGB VIII) gehören. Bei den Regelungen über die Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in der Kindertagespflege 22 ff. SGB VIII) handelt es sich um die zuletzt genannte Kategorie 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII).

25Auch die systematische Stellung des § 36a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII im Vierten

Abschnitt des Gesetzes spricht in gewichtiger Weise dafür, dass diese Vorschrift unmittelbar nur die in diesem Abschnitt geregelten Hilfen, nicht aber die

im Dritten Abschnitt normierten Angebote erfasst. Zudem lassen die Gesetzesmaterialien erkennen, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 36a

SGB VIII die Hilfen im Auge hatte und insbesondere die Selbstbeschaffung von

Leistungen der Eingliederungshilfe 35a SGB VIII) begrenzen wollte

(BTDrucks 15/3676 S. 36).

26bb) § 36a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII ist jedoch auf jugendhilferechtliche Leistungen, welche die Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in der Kindertagespflege betreffen, entsprechend anzuwenden. Die Voraussetzungen

eines Analogieschlusses sind erfüllt.

27Jede Art der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortbildung - hier die

Analogie - setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (vgl. Urteile vom 18. April 2013 - BVerwG 5 C 18.12 -

NJW 2013, 2457 Rn. 22 und zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen, vom

15. November 2012 - BVerwG 3 C 12.12 - LKV 2013, 78 Rn. 19 und vom

20. Mai 1999 - BVerwG 3 C 3.98 - Buchholz 451.512 MGVO Nr. 134 S. 5). Hat

der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte

diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern oder

durch eine judikative Lösung ersetzen. Ob eine Gesetzeslücke vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob die vom Regelungsprogramm des Gesetzgebers erfassten Fälle in den gesetzlichen Vorschriften tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben. Sie ist zu bejahen, wenn festzustellen ist, dass der Wortlaut der

Vorschrift nicht alle Fälle erfasst, die nach dem Sinn und Zweck der Regelung

erfasst sein sollten (vgl. Urteil vom 18. April 2013 a.a.O. Rn. 22 m.w.N.).

28(1) Das Sozialgesetzbuch Achtes Buch weist die danach vorausgesetzte Gesetzeslücke auf. Der in Rede stehende Sachverhalt, ob und welche Rechtsfolgen das Bundesrecht daran knüpft, wenn ein Rechtsanspruch auf Verschaffung

eines Kinderbetreuungsplatzes nicht erfüllt und die Leistung selbst beschafft

wird, wird weder unmittelbar von § 36a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII noch von einer

sonstigen gesetzlichen Bestimmung des Kinder- und Jugendhilferechts erfasst.

29(a) Der Einwand der Beklagten, dass mit § 90 Abs. 3 SGB VIII eine selbständige und abschließende Sonderregelung zur Kostentragung für das Kindergartenrecht bestehe, verfängt insoweit nicht. Nach dieser Vorschrift soll im Falle des

Abs. 1 Nr. 3 (der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege nach den §§ 22 bis 24 SGB VIII) der Kostenbeitrag auf Antrag ganz

oder teilweise erlassen oder ein Teilnahmebeitrag auf Antrag ganz oder teilweise vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen werden, wenn die Belastung den Eltern und dem Kind nicht zuzumuten ist. Für die Feststellung der

zumutbaren Belastung kommt es auf das maßgebliche Einkommen an 90

Abs. 4 SGB VIII).

30Diese Regelung ist nicht auf die Fälle der Selbstbeschaffung von Kinderbetreuungsplätzen wegen Systemversagens zugeschnitten. Vielmehr bezieht sich der

Übernahmeanspruch nach § 90 Abs. 3 SGB VIII auf eine andere Sachlage. Er

setzt im Wesentlichen die Unzumutbarkeit der Belastung voraus und ist neben

der sozialen Staffelung 90 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII) eine weitere soziale Komponente der Ausgestaltung der Kostenbeteiligung der Eltern (vgl. etwa Wiesner,

in: ders. , SGB VIII, 4. Aufl. 2011, § 90 Rn. 20).

31Soweit das Bundesverwaltungsgericht - worauf die Beklagte hinweist - im Urteil

vom 25. April 2002 (- BVerwG 5 C 16.01 - Buchholz 436.511 § 90 KJHG/

SGB VIII Nr. 9) ausgeführt hat, dass nach der Systematik des Gesetzes die

Kostenbeteiligung für die in § 90 SGB VIII bezeichnete Inanspruchnahme von

Angeboten der Jugendhilfe abschließend in dieser Vorschrift geregelt sei, beziehen sich diese Ausführungen allein auf die Kostenbeteiligung der Eltern und

damit auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Eltern einen

Kostenbeitrag zu zahlen oder Anspruch auf Erlass dieses Beitrags haben bzw.

seine Übernahme durch den Jugendhilfeträger beanspruchen können. Für die

hier in Rede stehende Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Aufwendungsersatzanspruch daran geknüpft ist, wenn der Primäranspruch des

Kindes auf Verschaffung eines Betreuungsplatzes von dem Träger der Jugendhilfe nicht erfüllt worden ist, ist damit keine Aussage getroffen worden.

32(b) Dies gilt auch für die gesetzlich normierten Erstattungsansprüche für selbstbeschaffte Leistungen bei Systemversagen im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung 13 Abs. 3 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V -) und

im Schwerbehindertenrecht 15 Abs. 1 Satz 2 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB IX -). Diese betreffen andere Regelungsbereiche und bieten keine

Anhaltspunkte dafür, dass ihnen für den Bereich des Jugendhilferechts Aussagekraft zukommen soll.

33(c) Eine gesetzliche Regelungslücke kann schließlich auch nicht deshalb abgelehnt werden, weil - wie die Beklagte meint - das Staatshaftungsrecht allgemeine Haftungsinstitute wie den Folgenbeseitigungsanspruch und die Amtshaftung

vorsieht. Aus der Existenz des Amtshaftungsanspruchs (Art. 34 GG i.V.m.

§ 839 BGB), der ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten eines Amtswalters voraussetzt und nicht nur Aufwendungs-, sondern weiterreichenden Schadensersatz gewährt, ist wegen dieser Unterschiede für die Frage, ob eine gesetzliche Regelungslücke im Hinblick auf einen verschuldensunabhängigen, an

ein Systemversagen bei der Erfüllung von Kinderbetreuungsplätzen anknüpfenden Sekundäranspruch besteht, nichts herzuleiten. Auch die Existenz von ungeschriebenen allgemeinen Haftungsinstituten wie des Folgenbeseitigungsanspruchs gibt keine Antwort auf die Frage, ob das Gesetz in einem bestimmten

Bereich - wie hier im Bereich der Nichterfüllung von jugendhilferechtlichen Ansprüchen auf Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen - Unvollständigkeiten aufweist.

34(2) Die festgestellte Gesetzeslücke stellt sich auch als planwidrig dar. Entgegen

der Ansicht der Beklagten ist § 36a Abs. 3 SGB VIII nicht als abschließende

Spezialregelung für das gesamte Jugendhilferecht zu begreifen, die eine Ausdehnung des Erstattungsanspruchs auf Leistungen des Kinder- und Jugendhilferechts, die nicht unmittelbar Gegenstand der Vorschrift sind, ausschließt.

Vielmehr entspricht es dem Plan des Gesetzgebers, den Erstattungsanspruch

auch auf die Fälle der Nichterfüllung eines Anspruchs auf Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in der Kindertagespflege anzuwenden. Dies erschließt sich vor allem aus den in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck

kommenden gesetzgeberischen Intentionen.

35Der Gesetzgeber verfolgte mit der Schaffung des § 36a Abs. 3 SGB VIII - wie

oben aufgezeigt - das Ziel, die Rechtsprechung zum Anspruch auf Aufwendungsersatz im Fall der Selbstbeschaffung von Leistungen im Jugendhilferecht

zu kodifizieren. Mit dem Anspruch auf Übernahme der erforderlichen Aufwendungen hat der Gesetzgeber im Vergleich zur früheren Rechtslage keine

Schlechterstellung der Berechtigten bezweckt (Urteil vom 1. März 2012

- BVerwG 5 C 12.11 - BVerwGE 142, 115 = Buchholz 436.511 § 33 SGB VIII

Nr. 2 jeweils Rn. 23). Da das richterliche Haftungsinstitut - wie oben ebenfalls

dargelegt - auch die sekundärrechtlichen Folgen eines enttäuschten (Primär-)Anspruchs auf Kinderbetreuung umfasste, bleibt § 36a Abs. 3 SGB VIII

insoweit hinter dem Plan des Gesetzgebers zurück.

36(3) Die planwidrige Lücke ist durch analoge Anwendung des § 36a Abs. 3

Satz 1 SGB VIII zu schließen. Die Rechtsfolge des Aufwendungsersatzanspruchs ist auf den hier zur Beurteilung stehenden Sachverhalt übertragbar,

weil eine vergleichbare Sach- und Interessenlage zu den geregelten Fällen besteht.

37Kennzeichnend für die in § 36a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII normierten Fälle ist,

dass ein gesetzlicher Primäranspruch, der keine bloße Geldleistung, sondern

eine Sach- und Dienstleistung zum Gegenstand hat (nämlich insbesondere der

Anspruch auf Eingliederungshilfe oder Hilfe zur Erziehung) nicht erfüllt wird und

diejenigen, die sich die unaufschiebbar notwendige Leistung, deren Gewährung

der Jugendhilfeträger zu Unrecht abgelehnt oder über die er nicht rechtzeitig

entschieden hat, selbstbeschaffen, nicht schlechter stehen sollen als diejenigen, deren Leistungsbegehren rechtzeitig erfüllt worden ist (vgl. Urteil vom

1. März 2012 a.a.O. Rn. 23). Weil der Anspruch (etwa auf Eingliederungshilfe

oder Hilfe zur Erziehung) mit Zeitablauf nicht mehr erfüllt werden kann, verhindert der Betroffene durch die Selbstbeschaffung den Verlust der Leistung. Es

würde gegen die gesetzliche Gewährung des Rechtsanspruchs verstoßen,

wenn der Hilfebedürftige seinen Anspruch allein deshalb verlieren würde, weil

er die ihm zustehende Hilfe nicht rechtzeitig vom Leistungsträger erhalten hat

(vgl. bereits die Rechtsprechung des Senats zum Sozialhilferecht: Urteil vom

23. Juni 1994 - BVerwG 5 C 26.92 - BVerwGE 96, 152 <155> = Buchholz 436.0

§ 5 BSHG Nr. 12 S. 4).

38Die Sach- und Interessenlage, die besteht, wenn der Jugendhilfeträger einen

Anspruch auf einen Betreuungsplatz in einer Kindertagesstätte nicht oder nicht

rechtzeitig erfüllt, ist der zuvor beschriebenen ähnlich und mit ihr wertungsmäßig vergleichbar. Die Kinderbetreuung, die - trotz Rechtsanspruchs - nicht für

den Zeitraum gewährt wird, für den sie begehrt wird, lässt sich nicht verschieben, sondern bleibt für diesen Zeitraum in irreversibler Weise unerfüllt; der Anspruch auf Zuweisung eines real verfügbaren Platzes erledigt sich durch Zeitablauf (vgl. Rixen, NJW 2012, 2839 <2841>; Schübel-Pfister, NVwZ 2013, 385

<390>). Soweit der Primäranspruch auf einen Betreuungsplatz nicht auf andere

Weise rechtzeitig durchgesetzt werden kann, ist der Betroffene - wenn er den

endgültigen Anspruchsverlust verhindern will - auf eine Selbstbeschaffung verwiesen, die es ihm dann noch ermöglicht, den Bedarf zu decken und zumindest

die erforderlichen Aufwendungen hierfür erstattet zu bekommen.

39Wegen der ähnlichen Sach- und Interessenlage ist der Analogieschluss auch

auf alle Tatbestandsmerkmale, die 36a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII an die Rechtsfolge des Aufwendungsersatzanspruchs knüpft, sinngemäß zu erstrecken. Das

gilt insbesondere für das Merkmal, dass der Leistungsberechtigte den Träger

der öffentlichen Jugendhilfe vor der Selbstbeschaffung über den Bedarf in

Kenntnis gesetzt haben muss (Nr. 1). Die Bedeutung dieses Merkmals und seine Notwendigkeit, es als Voraussetzung für einen entsprechend hergeleiteten

Aufwendungsersatzanspruch anzusehen, erschließt sich aus dem systematischen Zusammenhang des § 36a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII zu Absatz 1 dieser

Vorschrift. Gesetzlicher Leitgedanke des § 36a Abs. 1 Satz 1 SGB VIII ist die

Steuerungsverantwortung des Jugendhilfeträgers. Nach dieser Regelung hat

der Träger der öffentlichen Jugendhilfe die Kosten der Hilfe grundsätzlich nur

dann zu tragen, wenn sie auf der Grundlage seiner Entscheidung nach Maßgabe des Hilfeplans unter Beachtung des Wunsch- und Wahlrechts erbracht wird.

Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass es nicht dem gesetzlichen Auftrag des Jugendhilfeträgers entspricht, nur „Zahlstelle“ und nicht Leistungsträger zu sein. Das Jugendhilferecht zielt auf eine partnerschaftliche Hilfe unter

Achtung familiärer Autonomie und auf kooperative pädagogische Entscheidungsprozesse. Nur wenn die Eltern bzw. der Hilfeempfänger grundsätzlich den

Träger der Jugendhilfe von Anfang an in den Entscheidungsprozess einbeziehen, kann er seine aus § 36a Abs. 1, § 79 Abs. 1 SGB VIII folgende Gesamtverantwortung für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben und die Planungsverantwortung nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 und 3 SGB VIII wahrnehmen (Urteil vom

18. Oktober 2012 - BVerwG 5 C 21.11 - BVerwGE 145, 1 = Buchholz 436.511

§ 36a SGB VIII Nr. 2 jeweils Rn. 31; Beschluss vom 22. Mai 2008 - BVerwG 5 B

130.07 - JAmt 2008, 600).

40Der genannte Gedanke, dass eine Vorbefassung des Trägers der Jugendhilfe

erforderlich ist, bevor ein Bedarf im Wege der Selbstbeschaffung gedeckt wird,

greift auch für die Ansprüche auf Kinderbetreuung. Auch im Hinblick auf die

Verpflichtung zur Erfüllung dieser Rechtsansprüche hat der Träger der öffentlichen Jugendhilfe - unabhängig davon, ob der Anspruch im Bundesrecht oder

wie hier im Landesrecht 5 Abs. 1 KitaG) wurzelt - seine Gewährleistungspflicht zunächst durch eine bedarfsgerechte Planung entsprechend den objektivrechtlichen Vorgaben der §§ 79, 80 SGB VIII zu erfüllen und dabei bereits

das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern zu berücksichtigen. Der Jugendhilfeträger trägt so für die Bereitstellung eines bedarfsgerechten Angebots die Gesamtverantwortung, der er etwa durch die Finanzierung von Betreuungsplätzen

kommunaler Träger und durch finanzielle Förderung nichtstaatlicher (freier)

Träger nachkommt.

413. Das angefochtene Urteil ist auch im Übrigen revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

42a) Soweit das Oberverwaltungsgericht davon ausgeht, dass der an die Nichterfüllung des landesrechtlichen Verschaffungsanspruchs anknüpfende Sekundäranspruch auf Aufwendungsersatz dem bundesrechtlichen Maßstab folgt,

unterliegt dies ebenso wenig der revisionsgerichtlichen Kontrolle wie seine Prüfung, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen des landesrechtlichen Aufwendungsersatzanspruchs erfüllt sind. Dies entzieht sich grundsätzlich der revisionsgerichtlichen Überprüfung, weil es sich insoweit um die Anwendung von

Landesrecht handelt.

43b) Der Einwand der Beklagten, das Oberverwaltungsgericht habe jedenfalls der

Klägerin zu 1 zu Unrecht einen Aufwendungsersatzanspruch zugebilligt, weil

der Primäranspruch auf Verschaffung eines Kindergartenplatzes nach den gesetzlichen Regelungen nur dem Kind und nicht den sorgeberechtigten Personen zustehe, begründet ebenfalls nicht die Annahme eines Bundesrechtsverstoßes.

44aa) Die auf der Auslegung und Anwendung des § 5 Abs. 1 KitaG beruhende

Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, dass auch die Klägerin zu 1 als

Sorgeberechtigte nach dieser Vorschrift anspruchsberechtigt sei, ist als Ausle-

gung irrevisiblen Landesrechts für das Revisionsgericht grundsätzlich bindend,

§ 137 Abs. 1 VwGO, § 173 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 560 ZPO (Urteil vom

21. September 2005 - BVerwG 6 C 16.04 - Buchholz 422.2 Rundfunkrecht

Nr. 40).

45Das Oberverwaltungsgericht hat die Anspruchsberechtigung der Sorgeberechtigten vorrangig auf landesrechtliche Erwägungen gestützt. Es hat dazu in den

Urteilsgründen ausgeführt, zwar ergebe sich aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1

KitaG, dass der Rechtsanspruch auf einen Kindertagesstättenplatz zunächst

dem Kind eingeräumt sei. Er stehe nach der gesetzlichen Konzeption aber

ebenso den Sorgeberechtigten zu. Maßgeblich dafür sei nicht ihre Befreiung

von dem verhältnismäßig geringen Anteil an den Personalkosten in der Form

des Elternbeitrags 13 Abs. 2 KitaG), sondern die Begünstigung durch die

Inanspruchnahme einer durch öffentliche Mittel hoch subventionierten Einrichtung.

46bb) Eine revisionsgerichtliche Prüfung ist auch nicht deshalb eröffnet, weil sich

das Oberverwaltungsgericht für seine Auslegung des Landesrechts im Wesentlichen vom Bundesrecht hätte leiten lassen (vgl. Urteil vom 6. September 1984

- BVerwG 3 C 16.84 - BVerwGE 70, 64 = Buchholz 415.16 § 28 BJagdG Nr. 1)

oder weil es von der Annahme ausgegangen wäre, es sei an Bundesrecht gebunden und müsse aufgrund eines bundesrechtlichen Rechtsanwendungsbefehls § 5 Abs. 1 KitaG im Hinblick auf die Anspruchsberechtigung genauso auslegen wie eine bundesrechtliche Vorschrift (vgl. Urteile vom 18. Mai 1977

- BVerwG 8 C 44.76 - BVerwGE 54, 54 <56 f.> = Buchholz 454.51 MRVerbG

Nr. 1 S. 2 f. und vom 16. Januar 2003 - BVerwG 4 CN 8.01 - BVerwGE 117,

313 <317> = Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 160 S. 96).

47Zwar hat das Oberverwaltungsgericht auch eine im entscheidungserheblichen

Zeitraum geltende bundesrechtliche Regelung ausgelegt und dabei zu Unrecht

angenommen, dass Anspruchsinhaber nach § 24 Abs. 1 SGB VIII a.F. nicht nur

das Kind, sondern auch die sorgeberechtigte Person gewesen sei. Letzteres

trifft nicht zu, weil nach dem unmissverständlichen Wortlaut dieser Vorschrift

ausdrücklich und allein das Kind als Berechtigter genannt wird. Dies lässt sich

auch im Hinblick auf die Systematik des SGB VIII, Rechtsansprüche entweder

dem Kind bzw. Jugendlichen (wie etwa bei Eingliederungshilfe nach § 35a

SGB VIII) oder den personensorgeberechtigten Eltern (wie etwa bei der Hilfe

zur Erziehung nach § 27 SGB VIII) zuzuweisen, nur als bewusste Entscheidung

des Gesetzgebers interpretieren, allein dem Kind den Anspruch nach § 24

Abs. 1 SGB VIII a.F. auf Verschaffung eines Betreuungsplatzes zu vermitteln.

Soweit das Oberverwaltungsgericht diese bundesrechtliche Anspruchsberechtigung verkannt hat, wirkt sich dies hier jedoch nicht aus.

48Das Oberverwaltungsgericht gelangt zu der in Rede stehenden Anspruchsberechtigung eigenständig tragend auch durch rein landesrechtlich ausgerichtete

Erwägungen. Maßgeblich sei die Begünstigung der Eltern durch die Inanspruchnahme einer durch öffentliche Mittel hoch subventionierten Einrichtung.

Das Oberverwaltungsgericht legt insoweit sowohl die bundesrechtliche als auch

die landesrechtliche Anspruchsgrundlage - mit gleichem Ergebnis - parallel aus.

49cc) Schließlich ist die Auslegung des § 5 Abs. 1 KitaG auch nicht deswegen

revisionsgerichtlich zu beanstanden, weil das Bundesrecht ein anderes als das

vom Oberverwaltungsgericht vertretene Ergebnis gebieten würde (vgl. Urteil

vom 23. August 1994 - BVerwG 1 C 18.91 - BVerwGE 96, 293 <294 f.> =

Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 230 S. 15). Denn eine einschränkende bundesrechtskonforme Auslegung war weder im Hinblick auf einfaches noch auf Verfassungsrecht des Bundes erforderlich. Vielmehr ist der Landesgesetzgeber gemäß § 24 Abs. 6 SGB VIII frei darin, weitergehende Begünstigungen als der

Bund zu gewähren. Denn nach dieser Vorschrift bleibt weitergehendes Landesrecht unberührt.

50c) Ein Bundesrechtsverstoß ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass die

Beklagte und der Vertreter des Bundesinteresses auf einen Grundsatz vom

Vorrang des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes verweisen und dazu geltend machen, ein Aufwendungsersatzanspruch sei hier ausgeschlossen,

weil es die Klägerinnen versäumt hätten, den Verschaffungsanspruch auf einen

Kindergartenplatz im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO durchzusetzen.

51Ob die Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes eine Voraussetzung des landesrechtlichen Sekundäranspruchs auf Aufwendungsersatz

darstellt und ob diese etwaige Voraussetzung im konkreten Fall erfüllt ist, ist als

Auslegung und Anwendung von Landesrecht der revisionsgerichtlichen Überprüfung grundsätzlich nicht zugänglich. Darüber hinaus ist es zweifelhaft, ob im

Rahmen des Anspruchs auf Aufwendungsersatz nach § 36a Abs. 3 Satz 1

SGB VIII die vorherige Inanspruchnahme von Eilrechtsschutz geboten ist. Im

Wortlaut des § 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII, der nur verlangt, dass die Deckung des Bedarfs durch die selbstbeschaffte Leistung keinen zeitlichen Aufschub geduldet haben darf und der dabei zwischen dem Fall der Bedarfsdeckung bis zu einer Entscheidung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe über

die Gewährung der Leistung (Buchst. a) und dem Fall bis zu einer Entscheidung über ein Rechtsmittel nach einer zu Unrecht abgelehnten Leistung

(Buchst. b) unterscheidet, hat das Erfordernis des Eilrechtsschutzes keinen

Ausdruck gefunden.

52Diese Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Klärung, weil jedenfalls gegen die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, dass das Nachsuchen um

vorläufigen Rechtsschutz nur dann verlangt werden kann, wenn es dem Betroffenen zumutbar ist, bundesrechtlich nichts zu erinnern ist. Selbst beim Amtshaftungsanspruch, bei dem der grundsätzliche Vorrang des primären gerichtlichen

Rechtsschutzes in deutlicher Form in § 839 Abs. 3 BGB niedergelegt ist, wird

die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz nur verlangt, wenn durch diese

eine rechtzeitige Abhilfe überhaupt erwartet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom

26. Januar 1995 - III ZR 71/93 - BGHZ 128, 346 <358>; s. auch BVerwG, Urteil

vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 - BVerwGE 107, 29 <32 f.> = Buchholz

232 § 23 BBG Nr. 40 S. 3). Dies war jedoch nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen

des Oberverwaltungsgerichts nicht der Fall. Es hat dazu ausgeführt, dass eine

Abhilfe auch dann nicht zu erwarten gewesen wäre, wenn die Sorgeberechtigten von Anfang an versucht hätten, den Primäranspruch im Verwaltungsrechtsweg durchzusetzen.

534. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO.

Vormeier Stengelhofen Dr. Störmer

Dr. Häußler Dr. Fleuß

Sachgebiet: BVerwGE: ja

Kinder- und Jugendhilferecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

SGB VIII § 36a Abs. 1 und 3, § 90 Abs. 3 SGB V § 13 Abs. 3 SGB IX § 15 Abs. 1

Stichworte:

Analogie; Analogieschluss; Anspruch auf Kindergartenplatz; Anspruch auf Kindertagesbetreuung; Anspruch auf Verschaffung eines Betreuungsplatzes; Aufwendungen; Aufwendungsersatz; Aufwendungsübernahme; Bundesrecht; Elterninitiative; private Elterninitiative; Erstattung; Folgenbeseitigungsanspruch; Folgenentschädigungsanspruch; Gesetzeslücke; Jugendhilfeträger; Kindergarten; Kinderkrippe; Kindertagesstätte; Krippenplatz; Landesrecht; Lücke; planwidrige -; Lückenschließung; Nichterfüllung eines Anspruchs; Planwidrigkeit einer Lücke; Primäranspruch; Rechtsfortbildung; gesetzesimmanente -; gesetzesübersteigende -; richterrechtliche Rechtsfortbildung; Revisibilität; revisibles Recht; revisionsgerichtliche Prüfung; Staatshaftung; Sekundäranspruch; Selbstbeschaffung; selbstbeschaffte Leistung; Steuerungsverantwortung; Steuerungsverantwortung des Jugendamts; Systemversagen; Unaufschiebbarkeit der Leistungsgewährung.

Leitsatz:

Ein Anspruch auf Übernahme der erforderlichen Aufwendungen für einen selbstbeschafften Kinderbetreuungsplatz ergibt sich aus dem Bundesrecht entsprechend § 36a Abs. 3 SGB VIII, wenn der Leistungsberechtigte den Träger der öffentlichen Jugendhilfe vor der Selbstbeschaffung rechtzeitig über den Bedarf in Kenntnis gesetzt hat, die Voraussetzungen für die Gewährung der Leistung vorgelegen haben und die Deckung des Bedarfs keinen zeitlichen Aufschub geduldet hat.

Urteil des 5. Senats vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 35.12

I. VG Mainz vom 10.05.2012 - Az.: VG 1 K 981/11 - II. OVG Koblenz vom 25.10.2012 - Az.: OVG 7 A 10671/12 -

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil