Urteil des BVerwG vom 12.09.2013

Bundespolizei, Prinzip des Gesetzesvorbehalts, Vorbehalt des Gesetzes, Arzneimittel

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 5 C 33.12

VGH 2 S 2076/11

Verkündet

am 12. September 2013

Werner

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 12. September 2013

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer, Dr. Häußler

und Dr. Fleuß

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Verwal-

tungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 22. August

2012 geändert und die Berufung des Klägers gegen das

Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 16. März

2011 insgesamt zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des Revi-

sionsverfahrens.

G r ü n d e :

Der Kläger begehrt Heilfürsorgeleistungen für eine Hyaluronsäure-Therapie.

Er ist Polizeihauptmeister der Bundespolizei und erhält im Fall einer Erkrankung

Heilfürsorge. Der Umfang der Heilfürsorgeleistungen ist vom Bundesministe-

rium des Innern in den Heilfürsorgevorschriften für die Bundespolizei vom 6.

November 2005 geregelt worden. Danach werden die Kosten ärztlich verordne-

ter Arzneimittel nur nach den Bestimmungen des gesetzlichen Krankenversi-

cherungsrechts und nach den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschus-

ses (der Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhaus-

gesellschaft und des Spitzenverbands Bund der Krankenkassen) übernommen.

Da der Kläger an einer Hüftgelenksabnutzung leidet, verabreichte ihm der be-

handelnde Arzt fünf Injektionen des Medizinprodukts Ostenil (Wirkstoff Hyal-

uronsäure). Dieses Medizinprodukt dient als künstlicher Ersatz fehlender Ge-

lenkflüssigkeit und soll dadurch schmerzlindernde Wirkung entfalten. Die Be-

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klagte lehnte die Übernahme der am 25. Oktober 2011 in Rechnung gestellten

Kosten in Höhe von 500 € ab, weil das verabreichte Mittel nicht zu den vom

Gemeinsamen Bundesausschuss anerkannten Medizinprodukten gehöre. Der

Kläger vertritt die Auffassung, dass die von den Heilfürsorgevorschriften für die

Bundespolizei vorgenommene Einschränkung des Heilfürsorgeanspruchs man-

gels gesetzlicher Grundlage unwirksam sei.

Das Verwaltungsgericht hat seine Klage abgewiesen. Der Verwaltungsgerichts-

hof Baden-Württemberg hat der Berufung hinsichtlich des Kostenerstattungsan-

spruchs stattgegeben. Die Ausgestaltung der Heilfürsorge für Polizeivollzugs-

beamte des Bundes bedürfe zwar einer gesetzlichen oder auf Gesetz beruhen-

den Regelung. Bis zum Erlass der angekündigten Rechtsverordnung sei jedoch

von der Weitergeltung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift auszugehen. Da-

her bestehe auch grundsätzlich die Beschränkung auf die von dem Gemeinsa-

men Bundesausschuss anerkannten Medikamente und Medizinprodukte. Der

Ausschluss des hier einschlägigen Medizinprodukts beruhe jedoch auf einem

sogenannten Systemversagen. Der Bundesausschuss habe bei der Fortschrei-

bung des Verordnungsausschlusses von Chondroprotektiva keine medizinische

Überprüfung vorgenommen und sich mit der Wirksamkeit der Hyaluronsäure-

Therapie nicht befasst. Auf Grund der mangelnden Befassung des Ausschus-

ses mit dem Produkt könne eine Sperrwirkung nicht eintreten. Da es gewichtige

Stimmen in der Wissenschaft gebe, nach denen die Behandlung zur Schmerz-

linderung führen könne, komme der Einschätzung des behandelnden Arztes

über die medizinische Wirksamkeit entscheidende Bedeutung zu. Bei einer ent-

sprechenden ärztlichen Verordnung müssten folglich die Behandlungskosten

übernommen werden.

Die Beklagte stützt ihre Revision im Wesentlichen darauf, dass die in der All-

gemeinen Verwaltungsvorschrift enthaltenen Leistungseinschränkungen noch

für eine Übergangszeit wirksam seien. Für das Medizinprodukt Ostenil ergebe

sich ein Leistungsausschluss daraus, dass es der Gemeinsame Bundesaus-

schuss nicht in Anlage V seiner Arzneimittelrichtlinie als verschreibungsfähig

anerkannt habe. Der Kläger könne auch nicht ausnahmsweise so gestellt wer-

den, als habe der Gemeinsame Ausschuss Ostenil anerkannt. Der Ausnahme-

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fall des Systemversagens liege nicht vor, solange der Hersteller nicht die An-

erkennung seines Medizinprodukts durch den Bundesausschuss betrieben ha-

be. Es bestehe auch kein durch wissenschaftliche Studien hinreichend unter-

mauerter Konsens in Bezug auf den therapeutischen Nutzen. Darüber hinaus

bezögen sich die wissenschaftlichen Untersuchungen fast ausnahmslos auf die

Erkrankung der Kniegelenke, so dass die Behandlung im Hüftbereich als

Off-Label-Use grundsätzlich nicht zugelassen sei. Die Beklagte zieht ferner aus

den von ihr ausgewerteten und vorgelegten medizinischen Gutachten den

Schluss, dass Hyaluronsäure zur Behandlung des Hüftgelenks ungeeignet sei.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil. Ergänzend führt er insbesondere

aus, dass seines Erachtens die Übergangszeit für die weitere Anwendung der

Heilfürsorgevorschrift abgelaufen sei. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungs-

gerichts zum Gesetzesvorbehalt im Beihilferecht vom 17. Juni 2004 habe das

Verwaltungsgericht Frankfurt bereits mit Urteil vom 25. April 2005 darauf auf-

merksam gemacht, dass im Heilfürsorgerecht der Bundespolizei das gleiche

Normierungsdefizit bestehe. Die dem Gesetzgeber einzuräumende Übergangs-

frist sei - wie im Beihilferecht - im Herbst 2009 abgelaufen. Nach Ablauf dieser

Frist seien grundsätzlich alle nicht im Widerspruch zu allgemeinen wissen-

schaftlichen Erkenntnissen stehenden Behandlungen erstattungsfähig, wenn

sie ärztlicherseits verordnet worden seien.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat unter

Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) dem Kläger einen Kos-

tenerstattungsanspruch gewährt. Er ist zwar zutreffend davon ausgegangen,

dass die Allgemeine Verwaltungsvorschrift über die Gewährung von Heilfürsor-

ge für Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte der Bundespolizei

nach § 70 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes (Heilfürsorgevorschriften für

die Bundespolizei - HfVBPOL) vom 6. November 2005 (GMBl 2005 S. 1228)

nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts ge-

nügt (1.) und dass sie gleichwohl für eine Übergangszeit angewendet werden

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kann (2.). Danach hat der Kläger zwar grundsätzlich einen Anspruch auf Heil-

fürsorgeleistungen in Form der Erstattung von kassenärztlich erbrachten Leis-

tungen (3.). Diesem Anspruch steht jedoch ein (noch) rechtswirksamer Leis-

tungsausschluss entgegen (4.).

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Heilfür-

sorgevorschriften für die Bundespolizei im Jahr 2011 den Anforderungen des

verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht entsprochen haben und auch

derzeit nicht entsprechen.

Kostenerstattungsanspruchs ist - wie beim beihilferechtlichen Kostenerstat-

tungsanspruch - die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der

Aufwendungen (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 C 35.04 -

BVerwGE 125, 21 = Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 11). Daher ist

vorliegend auf die Rechtslage am 25. Oktober 2011, dem Tag der Rechnungs-

stellung für die ärztliche Behandlung des Klägers mit Hyaluronsäure, abzustel-

len.

b) Damals bestimmte § 70 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) in

der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434), zuletzt

geändert durch Art. 15 des Gesetzes vom 28. April 2011 (BGBl I S. 687

- BBesG 2011), dass den Polizeivollzugsbeamten der Bundespolizei Heilfürsor-

ge gewährt wird. Ob aus diesem gesetzlichen Anspruch auf Fürsorge im Krank-

heitsfall lediglich ein Anspruch auf Behandlung durch staatliche Ärzte und Kran-

kenhäuser des Bundes oder auch ein Anspruch auf Behandlung durch Kassen-

ärzte und auf Kostenerstattung für kassenärztlich verschriebene Medikamente

folgt, war dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu entnehmen. Hierzu fanden sich

lediglich in den Heilfürsorgevorschriften für die Bundespolizei nähere Regelun-

gen. Daher konnte das Bestehen und der Umfang des Kostenerstattungsan-

spruchs nur aus der gesetzlichen Regelung in Verbindung mit der hierzu erlas-

senen Verwaltungsvorschrift hergeleitet werden (vgl. Urteil vom 27. November

2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266> = Buchholz 240 § 69

BBesG Nr. 6 S. 5).

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Durch das Gesetz zur Neuregelung der Professorenbesoldung und zur Ände-

rung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften (Professorenbesoldungsneurege-

lungsgesetz) vom 11. Juni 2013 (BGBl I S. 1514) wurde § 70 Abs. 2 BBesG neu

gefasst und das Bundesministerium des Innern ermächtigt, in Bezug auf das

Heilfürsorgerecht der Bundespolizei eine Rechtsverordnung im Einvernehmen

mit dem Bundesministerium der Finanzen in Anlehnung an das Fünfte Buch

Sozialgesetzbuch und das Elfte Buch Sozialgesetzbuch zu erlassen. Von dieser

erst am 1. August 2013 in Kraft getretenen Verordnungsermächtigung hat das

Bundesministerium des Innern jedoch bislang keinen Gebrauch gemacht, so

dass sich das Bestehen und der Umfang eines heilfürsorgerechtlichen Kosten-

erstattungsanspruchs weiterhin nur mithilfe der Verwaltungsvorschrift vom

6. November 2005 ermitteln lässt.

c) Dieses Regelungssystem genügt nicht dem Grundsatz des Vorbehalts des

Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfas-

sungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt. Dieser

Grundsatz verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden

normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der parlamenta-

rische Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu

treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern oder schlicht dem Verwaltungs-

vollzug überlassen. Wann danach eine Regelung durch den parlamentarischen

Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbe-

reich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen

(Urteil vom 19. Juli 2012 - BVerwG 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 = Buchholz

271 LBeihilfeR Nr. 42 jeweils Rn. 12 m.w.N.).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt der Vorbehalt

des Gesetzes auch für das Beihilferecht (Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG

2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9,

vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11

Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 jeweils Rn. 11 f. und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils

Rn. 12). Ob und welche Leistungen der Dienstherr im Falle von Krankheit und

Pflegebedürftigkeit erbringt, ist für den Beamten und seine Familie von heraus-

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ragender Bedeutung. Die Leistungen gestalten den Fürsorgegrundsatz aus und

bestimmen mit über das dem Beamten gewährte Niveau der Alimentation. Die

persönlichen Rechtsverhältnisse der Beamten, die insoweit nicht Teil der

Staatsorganisation sind und auch nicht in einem „besonderen Gewaltverhältnis“

stehen, hat der parlamentarische Gesetzgeber normativ zu gestalten. Der Ge-

setzgeber selbst hat in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglich-

keiten das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Fami-

lie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, festzulegen,

welche „Risiken“ erfasst werden, für welche Personen Leistungen beansprucht

werden können, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemes-

sen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen

und Berechtigungen Vorrang haben (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110

bzw. S. 14). Ferner muss der parlamentarische Gesetzgeber die Verantwortung

für wesentliche Einschränkungen des Beihilfestandards übernehmen. Ansons-

ten könnte die Exekutive das durch die Besoldungs- und Versorgungsgesetze

festgelegte Alimentationsniveau durch Streichungen und Kürzungen von Beihil-

feleistungen eigenmächtig absenken. Dem Gesetzesvorbehalt unterliegen auch

Beihilfekürzungen in Form von Selbstbeteiligungen, wenn sie die Schwelle der

Geringfügigkeit überschreiten (Urteile vom 20. März 2008 a.a.O. jeweils Rn. 11

und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils Rn.13).

Diese Grundsätze sind auf das Heilfürsorgerecht der Bundespolizei übertrag-

bar. Zwar gehört die freie Heilfürsorge wie die Beihilfe nicht zu den hergebrach-

ten Grundsätzen des Berufsbeamtentums. Auch deckt die Heilfürsorge nur die

Ansprüche des Polizeivollzugsbeamten im Krankheits- und Pflegefall ab, sichert

also grundsätzlich nicht deren Angehörige. Gleichwohl ist die Ausgestaltung der

Heilfürsorge für die Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten von herausragender

Bedeutung. Der grundsätzliche Anspruch auf Heilfürsorgeleistungen und deren

Umfang bestimmen die Qualität der Versorgung bei Krankheit und Pflegebe-

dürftigkeit. Die Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit, die Sicherung

einer menschenwürdigen Existenz sowie die Wahrung eines amtsangemesse-

nen Lebensunterhalts trotz laufender Aufwendungen für die Risikovorsorge

oder besonderer Belastungen wegen Krankheit und Hilflosigkeit sind hochran-

gige Schutzgüter. Es ist für die Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten insbe-

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sondere von wesentlicher Bedeutung, ob sie nur Zugang zu der vom Dienst-

herrn bereitgestellten polizeiärztlichen Betreuung haben oder ob und in wel-

chem Umfang sie auch kassen- oder privatärztliche Versorgung in Anspruch

nehmen können. Diese Fragen prägen Art und Umfang der vom Dienstherrn

gewährten medizinischen Fürsorge. Ferner bestimmen sie das den Polizeivoll-

zugsbeamten gewährte Alimentationsniveau mit. Vom Umfang der staatlich ge-

währten Heilfürsorge hängen die Notwendigkeit und die Kosten einer zusätzli-

chen privaten Krankheits- und Pflegefallvorsorge ab. Die Heilfürsorgevorschrif-

ten für die Bundespolizei haben daher eine den Beihilfevorschriften vergleichba-

re Bedeutung.

Daher erfordert es der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts, dass auch im Be-

reich der Heilfürsorge für die Bundespolizei der parlamentarische Gesetzgeber

zumindest die tragenden Strukturprinzipien und wesentliche Einschränkungen

des Heilfürsorgerechts selbst regelt. Diesen Anforderungen genügen die im

Jahr 2011 geltenden Vorschriften nicht. Aus der gesetzlichen Regelung des

§ 70 Abs. 2 BBesG 2011 lässt sich lediglich der Kreis der Anspruchsberechtig-

ten, nicht aber Art und Umfang der Heilfürsorgeleistungen bestimmen. Inhaltli-

che Maßstäbe für das „Ob“ und „Wie“ der zu gewährenden medizinischen oder

finanziellen Leistungen gibt das Gesetz nicht vor. Die hierzu ergangene Allge-

meine Verwaltungsvorschrift vom 6. November 2005 enthält zwar das fehlende

Regelungsprogramm. Sie gestaltet weitgehend originär das Heilfürsorgerecht

der Bundespolizei, indem sie ein System von Sachleistungen und Kostenerstat-

tungsansprüchen konstituiert, die leistungsbegründenden Anlässe definiert, den

Leistungsumfang begrenzt und die Konkurrenzsituation mit anderen Leistungen

löst. Sie genügt jedoch als rein administrative Bestimmung nicht dem Grundsatz

des Gesetzesvorbehalts. Die in § 71 Abs. 2 BBesG enthaltene Befugnis des

Bundesministeriums des Innern zum Erlass von allgemeinen Verwaltungsvor-

schriften ist keine Ermächtigung, Normen im formellen Sinne zu erlassen (vgl.

Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14).

Demzufolge ist auch der Gesetzgeber beim Erlass des Professorenbesol-

dungsneuregelungsgesetzes im Anschluss an die instanzgerichtliche Recht-

sprechung (VG Frankfurt, Urteil vom 25. April 2005 - 9 E 5909/04 - juris

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Rn. 15 ff.; VG Würzburg, Urteil vom 20. Juli 2010 - W 1 K 10.235 - juris Rn.13;

VG Düsseldorf, Urteil vom 15. Juni 2012 - 13 K 8100/10 - juris Rn. 31 ff.) davon

ausgegangen, dass die Ausgestaltung des Heilfürsorgeanspruchs durch bloße

Verwaltungsvorschriften nicht dem Prinzip des Gesetzesvorbehalts entspricht

(BTDrucks 17/12455 S. 65 f.). Dadurch, dass § 70 Abs. 2 BBesG 2013 als we-

sentliche Strukturprinzipien der polizeilichen Heilfürsorge die Absicherung des

Krankheits- und Pflegerisikos in Anlehnung an das Fünfte und Elfte Buch So-

zialgesetzbuch vorgeschrieben und das Bundesministerium des Innern zum Er-

lass einer Rechtsverordnung ermächtigt hat, ist zwar ein erster Schritt zur

Schaffung einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage getan. Allerdings ist

jedenfalls bis zum Erlass der angekündigten Rechtsverordnung das normative

Defizit nicht beseitigt.

2. Trotz dieses Mangels hält der Senat es für hinnehmbar, für eine Übergangs-

zeit von der Weitergeltung der Heilfürsorgevorschriften auszugehen. Damit ist

gewährleistet, dass die Leistungen im Fall der Krankheit und Pflegebedürftigkeit

nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden, das hinsicht-

lich des Inhalts jedenfalls bislang in aller Regel keinen Anlass zu Beanstandun-

gen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten hat. Eine andere Beurteilung

dürfte erst dann angezeigt sein, wenn der Verordnungsgeber in einem über-

schaubaren Zeitraum seiner Normierungspflicht nicht nachkommt (vgl. Urteil

vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 111 = Buchholz 232

§ 79 BBG Nr. 123 S. 15) und dadurch eine andere Vorgehensweise erzwingt

(vgl. Urteil vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 =

Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 9 f.).

Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Zeitraum, in dem übergangsweise zur

Verhinderung eines Leistungsvakuums die weitere Anwendung der heilfürsor-

gerechtlichen Verwaltungsvorschrift hingenommen wird, noch nicht abgelaufen.

Zwar hätte der Gesetzgeber bereits die Beanstandung der Beihilfevorschriften

des Bundes im Urteil vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) zum Anlass nehmen können,

auch die Heilfürsorgevorschriften auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundsatz des

Gesetzesvorbehalts hin zu untersuchen. Gleichwohl kann sich die verwaltungs-

gerichtliche Beanstandung eines Regelungsdefizits und die gerichtliche Be-

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stimmung eines Übergangszeitraums aus Gründen der Rechtssicherheit und

Rechtsklarheit jedenfalls in der Regel - und so auch hier - nur auf die im jeweili-

gen Verfahren beanstandete Normierungslücke beziehen. Andere auch ähnlich

gelagerte Regelungsbereiche müssen von der Rechtsprechung jeweils geson-

dert untersucht und gegebenenfalls beanstandet werden. Es trifft zwar zu, dass

verschiedene Instanzgerichte das normative Defizit im Bereich der Heilfürsorge

der Bundespolizei schon früh aufgezeigt haben (vgl. VG Frankfurt, Urteil vom

25. April 2005 a.a.O.; VG Würzburg, Urteil vom 20. Juli 2010 a.a.O.). Eine

Handlungspflicht des Bundesgesetzgebers kann es hier jedoch erst geben,

wenn auch die Überprüfung durch ein oberstes Bundesgericht die Feststellung

einer mit dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts unvereinbaren Rechtslage

ergeben hat.

Für die Dauer der Übergangszeit bleibt im Bereich der Heilfürsorge der Bun-

despolizei die Allgemeine Verwaltungsvorschrift vom 6. November 2005 weiter

anwendbar. Das Bundesministerium des Innern ist jedoch nicht berechtigt,

durch Änderungen der Verwaltungsvorschrift das bestehende Heilfürsorgerecht

zum Nachteil der Polizeivollzugsbeamten zu reformieren. Ferner setzt die weite-

re Anwendbarkeit von Leistungsausschlüssen und Leistungseinschränkungen

voraus, dass die jeweilige Regelung nicht aus anderen Gründen gegen höher-

rangiges Recht verstößt. Als Maßstab kommt insbesondere die Fürsorgepflicht

des Dienstherrn in Betracht, soweit sie als hergebrachter Grundsatz des Be-

rufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlichen

Schutz genießt (vgl. Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O. jeweils Rn. 12).

3. Gemessen an diesen Maßstäben hat der Kläger grundsätzlich einen Rechts-

anspruch auf Erstattung der Kosten für kassenärztlich erbrachte Leistungen

nach den Heilfürsorgebestimmungen der Bundespolizei.

a) Nach § 70 Abs. 2 BBesG 2011 und Nr. 1.1 HfVBPOL hat der Kläger als akti-

ver Polizeivollzugsbeamter im Krankheitsfall (Nr. 1.3 HfVBPOL) grundsätzlich

Anspruch auf Heilfürsorge als Sachleistung durch staatliche Ärzte (Nr. 1.4

Abs. 1 HfVBPOL) und, wenn - wie hier - eine Krankenversicherungskarte erteilt

worden ist, durch Kassenärzte (Nr. 1.4 Abs. 4 HfVBPOL). Kostenerstattung er-

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folgt nur in den von der Verwaltungsvorschrift ausdrücklich vorgesehenen Fäl-

len (Nr. 1.4. Abs. 2 HfVBPOL). Insbesondere werden nach Nr. 9.1 HfVBPOL die

Kosten für Arzneimittel übernommen, soweit sie nach den Bestimmungen des

Fünften Buches Sozialgesetzbuch in Verbindung mit den Richtlinien des ge-

meinsamen Bundesausschusses verordnungsfähig sind.

b) Das Mittel Ostenil fällt als Medizinprodukt unter den Begriff des Arzneimittels

im Sinne der Nr. 9.1 HfVBPOL. Zwar sind hyaluronsäurehaltige Fertigspritzen

auf Grund ihrer rein physikalischen Wirkungsweise bei Gelenkerkrankungen als

Medizinprodukte und nicht als Arzneimittel im Sinne des § 2 des Gesetzes über

den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz - AMG) in der hier maßgebli-

chen Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005 (BGBl I S. 3394),

zuletzt geändert durch Verordnung vom 19. Juli 2011 (BGBl I S. 1398 - AMG

2011), anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 193/06 - PharmR

2010, 297 <299>). Diese Begriffsbestimmung ist jedoch angesichts des Zwe-

ckes des Arzneimittelgesetzes, für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln

zu sorgen, nicht ohne Weiteres auf das Heilfürsorgerecht zu übertragen, das

die Verpflichtung des Dienstherrn zur Übernahme der Krankenbehandlung der

Polizeivollzugsbeamten regelt (vgl. Urteil vom 30. Mai 1996 - BVerwG 2 C

5.95 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 16). Vielmehr spricht der Zweck der Verwal-

tungsvorschrift, den Polizeivollzugsbeamten umfassenden Schutz im Krank-

heitsfalle in einem der gesetzlichen Krankenversicherung vergleichbaren Aus-

maß zu gewähren, für ein weites Verständnis des Arzneimittelbegriffs. Denn

auch das im Abrechnungszeitpunkt maßgebliche Recht der gesetzlichen Kran-

kenversicherung sieht in § 31 Abs. 1 Satz 3 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch

vom 20. Dezember 1988 (BGBl I S. 2477), zuletzt geändert durch Art. 12 Abs. 3

des Gesetzes vom 24. März 2011 (BGBl I S. 453) - SGB V 2011 -, grundsätz-

lich die Einbeziehung bestimmter Medizinprodukte in die Arzneimittelversor-

gung vor. Auch bezweckte die Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni

1993 über Medizinprodukte (ABl EWG Nr. L 169 vom 12. Juli 1993 S. 1) - wie

der vierte Erwägungsgrund deutlich macht - mit der Einführung der Kategorie

der Medizinprodukte keine Änderung im Leistungsspektrum des öffentlichen

Gesundheitssystems und des Krankenversicherungssystems. Dies legt eben-

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falls die Annahme nahe, dass unter den heilfürsorgerechtlichen Arzneimittelbe-

griff der Nr. 9.1 HfVBPOL grundsätzlich auch Medizinprodukte fallen.

4. Der Anspruch des Klägers auf Kostenübernahme ist jedoch wirksam ausge-

schlossen. Nach Nr. 9.1 HfVBPOL werden nur Kosten für Arzneimittel über-

nommen, die nach den Bestimmungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch

in Verbindung mit den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses ver-

ordnungsfähig sind.

a) Die damit verbundene dynamische Verweisung auf die im Bereich der ge-

setzlichen Krankenversicherung geltenden Leistungseinschränkungen bei Arz-

neimitteln ist - wie im früheren Beihilferecht - ungeachtet der dagegen be-

stehenden verfassungsrechtlichen Bedenken jedenfalls für eine Übergangszeit

grundsätzlich hinnehmbar (vgl. Urteil vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 24.07 -

Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126 S. 4 und vom 6. November 2009 - BVerwG 2 C

60.08 - juris Rn. 24). Auch bleibt - entgegen der Ansicht des Klägers - ein aus-

reichender individueller Rechtsschutz der betroffenen Beamten gegen einzelne

in Bezug genommene Leistungseinschränkungen bestehen. Im Verwaltungs-

rechtsweg kann auch während der Übergangszeit die Vereinbarkeit eines Leis-

tungsausschlusses mit anderen Gesetzes- und Verfassungsbestimmungen gel-

tend gemacht werden und gegebenenfalls zur Unanwendbarkeit einzelner Leis-

tungsausschlüsse führen (vgl. Urteil vom 6. November 2009 a.a.O. Rn. 18 ff.).

b) Im vorliegenden Fall ergibt sich der Leistungsausschluss daraus, dass nach

der zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung geltenden Fassung des § 31 Abs. 1

Satz 2 SGB V 2011 Medizinprodukte nur dann ausnahmsweise in die Arzneimit-

telversorgung aufgenommen werden, wenn die Richtlinien des Gemeinsamen

Bundesausschusses dies vorsehen. Damit übereinstimmend bestimmt der hier

maßgebliche § 27 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesaus-

schusses über die Versorgung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Ver-

sorgung vom 18. Dezember 2008/22. Januar 2009 (BAnz Nr. 49a S. 1

- Arzneimittel-Richtlinie 2011), dass Medizinprodukte nur ausnahmsweise in die

Arzneimittelversorgung nach § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V einbezogen sind.

Nach § 27 Abs. 8 Arzneimittel-Richtlinie 2011 sind die verordnungsfähigen Me-

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dizinprodukte abschließend in einer Übersicht als Anlage V dieser Richtlinie

aufgeführt. Darin findet sich das hier streitige Medizinprodukt Ostenil nicht.

Auch sind keine anderen hyaluronhaltigen Chondroprotektiva aufgeführt.

c) Der damit verbundene Leistungsausschluss kann auch bei heilfürsorgebe-

rechtigten Polizeibeamten ausnahmsweise unbeachtlich sein, wenn er für Mit-

glieder der gesetzlichen Krankenversicherung nicht gilt. Der Verwaltungsge-

richtshof hat daher im Ansatz zutreffend angenommen, dass es dem Dienst-

herrn verwehrt ist, sich auf einen durch eine Richtlinie des Gemeinsamen Bun-

desausschusses bewirkten Leistungsausschluss zu berufen, wenn sich auch

die gesetzlichen Krankenkassen wegen eines sogenannten „Systemversagens“

hierauf nicht berufen können. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialge-

richts sind die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses untergesetz-

liche Normen, von denen nur wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht

abgewichen werden kann. Einen solchen Verstoß gegen die Garantie eines

dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entspre-

chenden Krankenbehandlungsanspruchs aus § 27 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1

Satz 3 SGB V nimmt das Bundessozialgericht, dem der Senat insoweit folgt, al-

lerdings zu Recht nur unter engen Voraussetzungen an. Ein Systemmangel

kann vorliegen, wenn das Verfahren vor dem Bundesausschuss von den an-

tragsberechtigten Stellen bzw. dem Bundesausschuss selbst überhaupt nicht,

nicht zeitgerecht oder nicht ordnungsgemäß betrieben wurde und dies auf eine

willkürliche oder sachfremde Untätigkeit bzw. Verfahrensverzögerung zurückzu-

führen ist (vgl. BSG, Urteil vom 26. September 2006 - B 1 KR 3/06 - SozR

4-2500 § 27 SGB V Nr. 10 Rn. 24 m.w.N.). Eine die Annahme eines System-

versagens rechtfertigende Untätigkeit des Bundesausschusses ist nicht ersicht-

lich. Dagegen spricht bereits, dass dieser bei der Anerkennung neuer Medizin-

produkte grundsätzlich nur auf Antrag, der auch von dem Hersteller gestellt

werden kann, tätig wird (vgl. BSG, Urteil vom 26. September 2006 a.a.O.

Rn. 26 m.w.N.). An einem solchen Antrag fehlt es hier. Jedenfalls scheidet ein

Systemversagen aus, weil sich die Nichtanerkennung des Mittels Ostenil nicht

darauf zurückführen lässt, dass sich die antragsberechtigten Stellen oder der

Bundesausschuss aus sachfremden oder willkürlichen Erwägungen mit der Ma-

terie nicht oder zögerlich befasst haben. Nach den den Senat bindenden tat-

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sächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil ist der medizinische

Nutzen einer Behandlung von Arthrosen mit Hyaluronsäure in der Wissenschaft

umstritten. Neben Studien, die einen therapeutischen Gewinn uneingeschränkt

oder teilweise bejahen, liegen Untersuchungen vor, die die Wirksamkeit vernei-

nen. Bei einer solchen Sachlage beruht die mangelnde Durchführung eines

Verfahrens bei dem Bundesausschuss nicht auf sachfremden oder willkürlichen

Erwägungen. Davon abgesehen ist der Umstand, dass das Mittel Ostenil vom

Bundesausschuss nicht in die Liste der verordnungsfähigen Medizinprodukte

aufgenommen worden ist, auch deshalb nicht Ausdruck eines Systemver-

sagens, weil dies nur bei Arzneimitteln oder Medizinprodukten angenommen

werden kann, deren therapeutischer Nutzen dem allgemein anerkannten Stand

der medizinischen Erkenntnisse entspricht (vgl. BSG, Urteile vom 28. März

2000 - B 1 KR 11/98 R - BSGE 86, 54 <60 f.> und vom 3. Juli 2012 - B 1 KR

23/11 R - NZS 2013, 62 Rn. 28 ff.). Dies ist hier nach den Feststellungen des

Verwaltungsgerichtshofs nicht der Fall.

d) Schließlich verstößt der Leistungsausschluss für das Medizinprodukt Ostenil

auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz oder das verfassungsrechtli-

che Fürsorgeprinzip. Eine Ungleichbehandlung heilfürsorgeberechtigter Beam-

tinnen oder Beamter gegenüber gesetzlich krankenversicherten oder beihilfebe-

rechtigten Personen liegt nicht vor. Im Recht der gesetzlichen Krankenversiche-

rung bestand zum maßgeblichen Zeitpunkt (25. Oktober 2011) aus den vorste-

henden Gründen ebenfalls kein Anspruch auf eine Hyaluronsäure-Therapie bei

Arthrosen. Im Bereich der Beihilfe sah § 22 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über

die Beihilfe in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen (Bundesbeihilfeverordnung

- BBhV) vom 17. Dezember 2009 (BGBl I S. 3922), zuletzt geändert durch Ver-

ordnung vom 13. Juli 2011 (BGBl I S. 1394, 2710 - BBhV 2011) ebenfalls nur

eine Kostenerstattung von Medizinprodukten in entsprechender Anwendung der

Bestimmungen der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 31 Abs. 1 Satz 2

und 3 SGB V 2011) vor, so dass die mangelnde Aufnahme von Ostenil in der

Medizinprodukteliste des Bundesausschusses zum Leistungsausschluss führte.

Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt auch nicht darin, dass Heilfürsorgebe-

rechtigte, denen Ostenil verabreicht wurde, die dafür aufgewendeten Kosten

nicht erstattet bekommen, während die Kosten für Medizinprodukte, die in die

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Arzneimittelversorgung einbezogen sind, vom Dienstherrn im Rahmen der Heil-

fürsorge übernommen werden. Diese Ungleichbehandlung ist gerechtfertigt,

weil der therapeutische Nutzen von Ostenil umstritten ist, dies hingegen bei

Medizinprodukten, deren Kosten geltend gemacht werden können, nicht der

Fall ist. Schließlich verletzt die Ablehnung der Kostenerstattung für eine Hyal-

uronsäure-Therapie auch nicht Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Will-

kürverbot, da diese Behandlungsmethode nicht allgemein wissenschaftlich an-

erkannt ist. Aus diesem Grund scheidet auch eine Verletzung der durch Art. 33

Abs. 5 GG gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn aus (vgl. Urteil vom

29. Juni 1995 - BVerwG 2 C 15.94 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 15 S. 8). Ein

Ausnahmefall, in dem der Dienstherr auch die Kosten einer wissenschaftlich

(noch) nicht allgemein anerkannten Behandlungsmethode übernehmen müsste,

liegt nicht vor.

e) Ist das eingesetzte Medizinprodukt heilfürsorgerechtlich im Sinne der Nr. 9.1

HfVBPOL nicht verordnungsfähig, so sind auch die mit der ärztlichen Applika-

tion des Mittels verbundenen Mehrkosten nach Nr. 1.4 Abs. 6 HfVBPOL nicht

zu erstatten.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens

beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Vormeier

Stengelhofen

Dr. Störmer

Dr. Häußler

Dr. Fleuß

Sachgebiet:

BVerwGE: ja

Beihilfen

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

Art. 3 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3; Art. 33 Abs. 5

BBesG

§ 70 Abs. 2

BBhV

§ 22 Abs. 1 Satz 2

SGB V

§ 31 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 91 Abs. 1 Satz 1

Arzneimittel-

Richtlinie

§ 27 Abs. 1 Satz 2, Abs. 8, Anlage V

HfVBPOL

Nr. 1.1, 1.3, 1.4, 9.1

Stichworte:

Alimentationsprinzip; Arzneimittel; Fürsorgepflicht; beamtenrechtliche -; Ge-

meinsamer Bundesausschuss; dynamische Verweisung; Gesetzesvorbehalt;

Gleichheitssatz; Heilfürsorgeanspruch; Heilfürsorge, Bundespolizei; Heilfürsor-

geleistungen; Hyaluronsäure; Kostenerstattungsanspruch; Krankenversiche-

rungsrecht, gesetzliches -; Medizinprodukt; Systemversagen, krankenversiche-

rungsrechtliches -; Übergangszeit.

Leitsatz:

Die Heilfürsorgevorschriften für die Bundespolizei genügen nicht den Anforde-

rungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts. Der parlamentarische

Gesetzgeber muss zumindest die tragenden Strukturprinzipien und die wesent-

lichen Einschränkungen des Heilfürsorgerechts selbst regeln.

Für eine Übergangszeit sind die Heilfürsorgevorschriften weiter anzuwenden,

soweit sie nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstoßen.

Urteil des 5. Senats vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12

I. VG Karlsruhe vom 16.03.2011 - Az.: VG 4 K 3340/08 -

II. VGH Mannheim vom 22.08.2012 - Az.: VGH 2 S 2076/11 -