Urteil des BVerwG, Az. 5 C 29.12

Versorgung, Vorbehalt des Gesetzes, Ärztliche Behandlung, Wiederherstellung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 5 C 29.12
VGH 2 S 786/12
Verkündet
am 10. Oktober 2013
Wahl
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2013
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer, Dr. Häußler
und Dr. Fleuß
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Verwal-
tungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 2. August
2012 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
G r ü n d e :
I
Die Klägerin begehrt im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung die Über-
nahme von Kosten für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung.
Die 1979 geborene Klägerin ist verheiratet und Soldatin auf Zeit. Sie leidet an
einem beiderseitigen Verschluss der Eileiter und ist deshalb nicht in der Lage,
auf natürlichem Wege ein Kind zu empfangen. Im Jahre 2010 ließ sie durch
eine private Arztpraxis eine homologe In-vitro-Fertilisation durchführen. Dabei
werden der Frau Eizellen aus dem Eierstock entnommen und außerhalb des
Mutterleibs mit dem Samen des Ehemanns befruchtet. Den Antrag der Klägerin
auf Kostenübernahme für diese Behandlung lehnte die Beklagte mit der Be-
gründung ab, nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift umfasse die trup-
penärztliche Versorgung keine Maßnahmen, die nur der Familienplanung dien-
ten. Insbesondere seien Maßnahmen der künstlichen Befruchtung ausge-
schlossen.
Der nach erfolgloser Beschwerde erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht
stattgegeben. Es hat die ablehnenden Bescheide aufgehoben und die Beklagte
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verpflichtet, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffas-
sung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Kostenübernahme zu. Zwar sehe die All-
gemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz
(BBesG) seit Dezember 2004 vor, dass die unentgeltliche truppenärztliche Ver-
sorgung keine Maßnahmen der künstlichen Befruchtung umfasse. Ferner be-
stimme sie, dass die truppenärztliche Versorgung (allein) der Erhaltung und
Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Sol-
daten diene. Diese Leistungsbeschränkungen seien jedoch nicht anwendbar,
da sie den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht
genügten. Die vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17. Juni 2004 zum
Beihilferecht entwickelten Grundsätze seien auf die truppenärztliche Versor-
gung zu übertragen. Denn dieser komme für die Soldatinnen und Soldaten die-
selbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung zu wie den Beihilfevorschriften
des Bundes für die Beamtinnen und Beamten. Das Bundesverwaltungsgericht
habe zwar in dem genannten Urteil angenommen, dass die Verwaltungsvor-
schriften noch für einen Übergangszeitraum weiter anwendbar seien. Dies
komme aber nur in Betracht, soweit sie sich entsprechend ihrem Charakter als
untergesetzliche Vorschriften im Rahmen des normativen Programms hielten.
Sie dürften den gesetzlich zuerkannten Anspruch auf unentgeltliche truppen-
ärztliche Versorgung konkretisieren und Zweifelsfälle im Sinne einer einfachen
und gleichartigen Handhabung klären oder die Ausübung vorhandener Ermes-
sens- oder Beurteilungsspielräume lenken, aber nicht selbstständig Leistungs-
ausschlüsse oder Leistungseinschränkungen schaffen. Dies sei hier aber der
Fall gewesen.
Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 69 Abs. 2 Satz 1
Halbs. 1 BBesG und des § 30 Abs. 1 Satz 2 Soldatengesetz.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.
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II
Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das angegriffene Urteil steht mit
Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) in Einklang. Der Verwaltungsgerichts-
hof hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein An-
spruch auf Kostenübernahme gegen die Beklagte zusteht. Dieser Anspruch
findet seine rechtliche Grundlage in der Gewährleistung unentgeltlicher trup-
penärztlicher Versorgung nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 des Bundesbesol-
dungsgesetzes (BBesG) - hier anwendbar in der Fassung der Bekanntmachung
vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434) - i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3
der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG in der Fassung
vom 25. Juni 2009 (VMBl 2009 S. 85).
Dabei ist der Verwaltungsgerichtshof zutreffend davon ausgegangen, dass die
Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nicht den Anforderun-
gen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügt (1.), diese Bestim-
mungen über die truppenärztliche Versorgung aber gleichwohl für eine Über-
gangszeit grundsätzlich Anwendung finden (2.). Er hat weiter ohne Rechtsver-
stoß angenommen, dass die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69
Abs. 2 BBesG aufgenommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der
truppenärztlichen Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der
Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maß-
nahmen der künstlichen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht
übergangsweise anzuwenden sind (3.) und die Klägerin dem Grunde nach die
Übernahme der Behandlungskosten für die homologe In-vitro-Fertilisation be-
anspruchen kann (4.).
1. Die Bestimmungen über die truppenärztliche Versorgung in der Allgemeinen
Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG haben im maßgeblichen Zeitraum
des Entstehens der im Streit stehenden Aufwendungen den Anforderungen des
verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht entsprochen und entsprechen
ihnen auch derzeit nicht.
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nahme von Kosten im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung ist - wie beim
beihilferechtlichen Kostenerstattungsanspruch - die Sach- und Rechtslage des
Entstehens der Aufwendungen (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2005 - BVerwG
2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21 = Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 11).
Deshalb ist hier auf den Zeitraum der Rechnungsstellung für die ärztliche Be-
handlung der Klägerin in Gestalt der homologen In-vitro-Fertilisation abzustel-
len, die 2010 stattfand und im Laufe dieses Jahres abgewickelt wurde.
Der nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG gewährte Anspruch auf unentgelt-
liche truppenärztliche Versorgung gehört zu den Sachbezügen der Soldatinnen
und Soldaten (§ 30 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Rechtsstellung der
Soldaten - Soldatengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom
30. Mai 2005 , zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar
2009 ). Nähere Bestimmungen zum Umfang des Anspruchs auf
truppenärztliche Versorgung und zur Art und Weise seiner Verwirklichung sind
in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG getroffen wor-
den. Das gilt grundsätzlich auch für die Frage, in welchen Fällen eine Behand-
lung außerhalb der Versorgung durch Truppenärzte stattfinden darf. Das Be-
stehen und der Umfang eines Anspruchs kann regelmäßig nur aus der gesetzli-
chen Regelung in Verbindung mit der hierzu erlassenen Allgemeinen Verwal-
tungsvorschrift hergeleitet werden (vgl. Urteil vom 27. November 2003
- BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266> = Buchholz 240 § 69 BBesG
Nr. 6 S. 5).
b) Das danach in wesentlichen Punkten durch Verwaltungsvorschriften gesteu-
erte Regelungssystem über die truppenärztliche Versorgung im Jahr 2010 ge-
nügt nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem
rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes
(Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt.
aa) Dieser Grundsatz verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grund-
legenden normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der
parlamentarische Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidun-
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gen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern oder dem Verwal-
tungsvollzug überlassen. Wann danach eine Regelung durch den parlamentari-
schen Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen
Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes be-
urteilen (Urteil vom 19. Juli 2012 - BVerwG 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 =
Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 42 jeweils Rn. 12 m.w.N.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt der Vorbehalt
des Gesetzes auch für das Beihilferecht (Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG
2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9,
vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11
Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 jeweils Rn. 11 f. und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils
Rn. 12). Ob und welche Leistungen der Dienstherr im Falle von Krankheit und
Pflegebedürftigkeit erbringt, ist für den Beamten und seine Familie von heraus-
ragender Bedeutung. Die Leistungen gestalten den Fürsorgegrundsatz aus und
bestimmen mit über das dem Beamten gewährte Niveau der Alimentation. Die
persönlichen Rechtsverhältnisse der Beamten, die insoweit nicht Teil der
Staatsorganisation sind und auch nicht in einem „besonderen Gewaltverhältnis“
stehen, hat der parlamentarische Gesetzgeber normativ zu gestalten. Der Ge-
setzgeber selbst hat in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglich-
keiten das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Fami-
lie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, festzulegen,
welche „Risiken“ erfasst werden, für welche Personen Leistungen beansprucht
werden können, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemes-
sen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen
und Berechtigungen Vorrang haben (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110).
Ferner muss der parlamentarische Gesetzgeber die Verantwortung für wesent-
liche Einschränkungen des Beihilfestandards übernehmen. Ansonsten könnte
die Exekutive das durch die Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte
Alimentationsniveau durch Streichungen und Kürzungen von Beihilfeleistungen
eigenmächtig absenken (Urteile vom 20. März 2008 a.a.O. jeweils Rn. 11 und
vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils Rn.13).
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bb) Die vorgenannten Grundsätze, die in entsprechender Weise für das Heilfür-
sorgerecht der Bundespolizei gelten (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG
5 C 33.12 - Rn. 14 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssamm-
lung vorgesehen), sind auch auf die truppenärztliche Versorgung der Soldatin-
nen und Soldaten zu übertragen. Zwar deckt diese - anders als die Beihilfe,
aber vergleichbar mit der Heilfürsorge für die Bundespolizei - nur die Ansprüche
der Soldatinnen und Soldaten im Krankheits- und Pflegefall ab und sichert
grundsätzlich nicht deren Angehörige. Zudem unterscheidet sie sich insoweit
von der Beihilfe, als - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - der Dienstherr bei
der Beihilfe nur einen Teil der Aufwendungen für Heilfürsorgemaßnahmen
übernimmt und die Beamtin oder der Beamte den verbleibenden Teil durch Ei-
genvorsorge zu bestreiten hat, während die truppenärztliche Versorgung grund-
sätzlich die gesamte Heilfürsorge abdeckt, die den Soldatinnen und Soldaten
unentgeltlich erbracht wird und nicht zwingend einer Ergänzung durch deren
Eigenvorsorge bedarf. Auch insoweit besteht eine Parallele zur Heilfürsorge der
Bundespolizei, die - abgesehen von Zuzahlungen - grundsätzlich die gesamten
Aufwendungen erfasst. Eine Besonderheit der truppenärztlichen Versorgung
liegt ferner darin, dass sie grundsätzlich als Sachleistung gewährt wird (§ 30
Abs. 1 Satz 2 SG), d.h. die gesundheitsvorbeugenden, gesundheitserhaltenden
und gesundheitswiederherstellenden Maßnahmen vorrangig von der Beklagten
mit eigenem Personal, in eigenen Einrichtungen und mit eigenem Material
durchgeführt werden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 267).
Gleichwohl ist die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung - was das
Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O.
S. 267) hervorgehoben hat - für die Soldatinnen und Soldaten von ebenso he-
rausragender Bedeutung wie die Ausgestaltung der Beihilfe für die Beamtinnen
und Beamten. Der grundsätzliche Anspruch auf Leistungen der Heilfürsorge in
Form der truppenärztlichen Versorgung und deren Umfang bestimmen die Qua-
lität der Versorgung bei Krankheit und Pflegebedürftigkeit. Dabei ist der Inhalt
der Verwaltungsvorschriften von erheblicher Tragweite und lässt sich nicht da-
rauf beschränken, Auslegungshilfe zu sein, Ermessen zu lenken oder Beurtei-
lungsspielräume auszufüllen. Für die Soldatinnen und Soldaten hat die Allge-
meine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG dieselbe außergewöhnliche
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rechtliche Bedeutung wie die Beihilfevorschriften für die Beamtinnen und Beam-
ten. Sie regelt den Umfang der Leistungen, die zur Erhaltung und Wiederher-
stellung der Gesundheit erbracht werden. Die Erhaltung der physischen und
psychischen Integrität der Soldatinnen und Soldaten ist ein Schutzgut von ho-
hem Rang, dessen Wahrung nicht nur der Verteidigungsauftrag der Bundes-
wehr, sondern auch die Fürsorgepflicht gebietet (Urteil vom 27. November 2003
- BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <267> = Buchholz 240 § 69 BBesG
Nr. 6 S. 5). Dabei ist für die Soldatinnen und Soldaten ebenfalls von wesentli-
cher Bedeutung, welche Leistungsstandards die truppenärztliche Versorgung
umfasst, welche Leistungsbegrenzungen sie enthält und ob und inwieweit sie
neben dem Zugang zu der vom Dienstherrn bereit gestellten Versorgung auch
eine Inanspruchnahme der kassenärztlichen oder privatärztlichen Versorgung
ermöglicht und dafür eine Kostenübernahme gewährt.
Diese Fragen prägen Art und Umfang der vom Dienstherrn gewährten medizini-
schen Fürsorge. Ferner bestimmen sie das den Soldatinnen und Soldaten ge-
währte Alimentationsniveau mit. Je nach Umfang und Qualität der truppenärztli-
chen Versorgung können auch eigene ergänzende Heilfürsorgekosten anfallen
und kann gegebenenfalls die Notwendigkeit entstehen, das Kostenrisiko durch
eine zusätzliche private Krankheits- und Pflegefallvorsorge abzusichern. Die
bislang im Wesentlichen den Verwaltungsvorschriften vorbehaltenen Regelun-
gen über die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung haben nach alle-
dem trotz der aufgezeigten Unterschiede eine den Beihilfe- bzw. Heilfürsorge-
vorschriften vergleichbare Bedeutung. Daher erfordert es der Grundsatz vom
Vorbehalt des Gesetzes, dass auch im Bereich der truppenärztlichen Versor-
gung der parlamentarische Gesetzgeber zumindest die tragenden Strukturprin-
zipien und wesentlichen Einschränkungen der Versorgung selbst regelt
(vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14 und vom 19. Juli 2012
a.a.O. Rn. 13).
cc) Diesen Anforderungen genügen die im Jahr 2010 und darüber hinaus gel-
tenden Regelungen über die truppenärztliche Versorgung nicht. Die Einwände
der Beklagten, dass dies anders sei, weil im Gegensatz zu den vom Bundes-
verwaltungsgericht (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O.) beanstandeten Beihilfevor-
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schriften für den Erlass von allgemeinen Verwaltungsvorschriften auf dem Ge-
biet der truppenärztlichen Versorgung eine ausdrückliche gesetzliche Ermächti-
gungsgrundlage in § 69 Abs. 4 BBesG bestehe und mit den gesetzlichen Rege-
lungen (§ 69 Abs. 2 BBesG und § 30 Abs. 1 und § 31 SG) der Versorgungs-
rahmen der unentgeltlichen Vollversorgung sowie die tragenden Strukturprinzi-
pien abgesteckt seien, greifen nicht durch.
Aus der gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 BBesG lässt sich lediglich ent-
nehmen, wer anspruchsberechtigt ist (nämlich Soldatinnen und Soldaten) und
durch welche Einrichtung (nämlich durch die Truppenärztinnen und -ärzte) die
Leistungen der Heilfürsorge grundsätzlich - und zwar als Sachleistung (§ 30
Abs. 1 Satz 2 SG) - zu erbringen sind und dass dies unentgeltlich zu erfolgen
hat. Damit sind aber der für die Betroffenen gerade auch bedeutsame Umfang
der Leistungen bzw. der Leistungsstandards sowie etwaige Leistungsein-
schränkungen nicht gesetzlich vorgegeben, sondern von der weiteren Ausge-
staltung abhängig. Inhaltliche Maßstäbe für die zu gewährenden medizinischen
und sonstigen Leistungen und dafür, in welchem Umfang diese zwingend durch
eigenes truppenärztliches Personal zu erbringen sind oder auf Leistungserbrin-
ger außerhalb der Bundeswehr zurückgegriffen und gegebenenfalls Kosten-
erstattung verlangt werden kann, sind in den gesetzlichen Regelungen nicht
enthalten.
Ohne die Bestimmungen in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69
BBesG, welche den Inhalt der truppenärztlichen Versorgung festlegen, wäre
sowohl für die Betroffenen unklar als auch im Verwaltungsvollzug kaum zu er-
mitteln, welche Ansprüche im Einzelfall bestehen und wie weit die Versorgung
reicht. Das gilt etwa für die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69
BBesG teilweise bis ins Detail geregelten Bereiche der ambulanten Untersu-
chung und Behandlung (§ 4), der Krankenhausbehandlung (§ 5), der Kuren
(§ 6), der physikalisch-medizinischen Leistungen (§ 7), der zahnärztlichen Be-
handlung (§ 8), der Behandlung in Notfällen - insbesondere durch Privatärzte
außerhalb der bundeswehreigenen Einrichtungen (§ 9), der Versorgung mit
Arzneimitteln, Medizinprodukten, Hilfsmitteln und Sehhilfen (§ 10), der häusli-
chen Krankenpflege (§ 11), der Familien- und Haushaltshilfe (§ 12), der Pflege-
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kosten bei dauernder Pflegebedürftigkeit (§ 13), der Behandlung während eines
dienstlichen oder privaten Aufenthaltes im Ausland (§ 14 f.), der Krankentrans-
porte und des Ersatzes von Reiseauslagen (§ 16), des Verpflegungsgeldes
(§ 17) sowie der Reisebeihilfen (§ 18).
Zwar hat der Gesetzgeber versucht, mit der Änderung des § 31 SG im Jahre
2009 auf das normative Regelungsdefizit zu reagieren. Die Einfügung des § 31
Abs. 2 bis 6 SG mit Wirkung zum 12. Februar 2009 (BGBl I S. 160) war im We-
sentlichen dadurch motiviert, dass damit dem Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) zum normativen Defizit im Bereich der Beihilfe
für die Statusgruppe der Soldatinnen und Soldaten Rechnung getragen werden
sollte (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom
18. Juli 2006 - BTDrucks 16/2253 S. 17). Nach § 31 Abs. 2 SG sind nunmehr
§ 80 des Bundesbeamtengesetzes und die auf der Grundlage des Absatzes 4
dieser Vorschrift erlassene Rechtsverordnung unter anderem auch auf Sol-
daten, die Anspruch auf Dienstbezüge haben, sowie auf Versorgungsempfän-
ger entsprechend anzuwenden. Mit den Änderungen des § 31 Abs. 2 bis 6 SG
sind insoweit gesetzliche Regelungen für die Beihilfeberechtigung und entspre-
chende Anwendung der Beihilfevorschriften des Bundes geschaffen worden,
die zuvor nur in Verwaltungsvorschriften geregelt waren (vgl. die Allgemeine
Verwaltungsvorschrift zu § 31 des Soldatengesetzes über die Gewährung von
Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen an Berufssoldaten und Sol-
daten auf Zeit der Bundeswehr in der Fassung vom 8. Oktober 1985
1985 S. 302>). Vorgaben und Bestimmungen über die Ausgestaltung der trup-
penärztlichen Versorgung im Sinne des § 69 Abs. 2 BBesG enthalten die ge-
setzlichen Regelungen in § 31 Abs. 2 bis 6 SG hingegen nicht.
Das fehlende Regelungsprogramm für die inhaltliche Ausgestaltung der trup-
penärztlichen Versorgung enthält allein die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu
§ 69 Abs. 2 BBesG. Sie gestaltet weitgehend originär das Maß und die Stan-
dards der truppenärztlichen Versorgung, indem sie ein System von Sachleis-
tungen konstituiert, die leistungsbegründenden Anlässe definiert, den Leis-
tungsumfang bestimmt und die Konkurrenzsituation mit anderen Leistungen
löst, indem sie etwa vorsieht, in welchen Fällen auf eine privatärztliche Versor-
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gung bzw. eine Versorgung außerhalb der Bundeswehrkrankenhäuser zurück-
gegriffen werden darf. Sie genügt jedoch als rein administrative Bestimmung
nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes. Auch die in § 69 Abs. 4
BBesG enthaltene Bestimmung, die das Bundesministerium der Verteidigung
ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemei-
ne Verwaltungsvorschriften zu erlassen, ist keine Ermächtigung zum Erlass von
Normen im formellen Sinne (vgl. Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw.
S. 14).
2. Trotz des Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt ist für eine Übergangszeit
davon auszugehen, dass die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvor-
schrift zu § 69 BBesG im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung grundsätz-
lich weiter anzuwenden waren und vorerst anzuwenden sind. Mit der Zulassung
einer übergangsweisen Anwendung der Verwaltungsvorschriften wie Rechts-
normen ist gewährleistet, dass die Leistungen für die Soldatinnen und Soldaten
im Fall der Krankheit und Pflegebedürftigkeit nach einem einheitlichen Hand-
lungsprogramm erbracht werden, das hinsichtlich des Inhalts in der Regel kei-
nen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten
hat. Eine andere Beurteilung dürfte erst dann angezeigt sein, wenn der Gesetz-
geber in einem überschaubaren Zeitraum seiner Normierungspflicht nicht nach-
kommt und dadurch eine andere Vorgehensweise erzwingt (vgl. Urteile vom
17. Juni 2004 a.a.O. S. 111 bzw. S. 15 und vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C
2.07 - BVerwGE 131, 234 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 9 f.).
Auch insoweit sind mithin die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts zum Beihilferecht entwickelten und zuletzt zum Heilfürsorgerecht für
die Bundespolizei konkretisierten Grundsätze (Urteil vom 12. September 2013
- BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 17 f. zur Veröffentlichung in der amtlichen Entschei-
dungssammlung vorgesehen) entsprechend heranzuziehen. Die übergangswei-
se Anwendbarkeit von Leistungsausschlüssen und Leistungseinschränkungen
setzt danach voraus, dass die jeweilige Regelung nicht aus anderen Gründen
gegen höherrangiges Recht verstößt (vgl. Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. je-
weils Rn. 12, vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 C 9.10 - juris Rn. 9 und vom
12. September 2013 a.a.O. Rn. 19). Zudem war und ist in entsprechender
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Übertragung der in den vorgenannten Entscheidungen statuierten Grundsätze
die Verwaltung, d.h. hier das Bundesministerium der Verteidigung, das im Ein-
vernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemeine Verwaltungsvor-
schriften erlassen kann (§ 69 Abs. 4 BBesG), nicht berechtigt, durch Änderun-
gen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG das vor Be-
ginn des Übergangszeitraums bestehende Recht der truppenärztlichen Versor-
gung zum Nachteil der Soldatinnen und Soldaten zu reformieren (vgl. zuletzt
zum Heilfürsorgerecht der Bundespolizei: Urteil vom 12. September 2013 a.a.O.
Rn. 19).
a) Der danach zu berücksichtigende Zeitraum der übergangsweisen Anwen-
dung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG, d.h. der
maßgebliche Übergangszeitraum, in dem der Gesetzgeber grundsätzlich zum
Handeln aufgefordert ist und die Verwaltung einer Veränderungssperre im Hin-
blick auf neue systemverändernde Beschränkungen zu Lasten der Soldatinnen
und Soldaten unterlag, begann Mitte 2004 und erfasste somit auch den Zeit-
raum des Jahres 2010, in dem die streitbefangenen Aufwendungen der Kläge-
rin entstanden sind.
Die erhöhten Anforderungen an die administrative Rechtssetzung durch Verwal-
tungsvorschriften im Bereich der Beihilfe sind mit der Verkündung des grundle-
genden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) ein-
getreten. Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht in den nachfolgenden Ent-
scheidungen darauf abgestellt, ob die Einschränkungen und Leistungsaus-
schlüsse bei Verkündung des Urteils vom 17. Juni 2004 bereits Bestandteil des
vorhandenen Beihilfeprogramms waren (Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. je-
weils Rn. 11; vom 26. August 2009 - BVerwG 2 C 62.08 - Buchholz 270 § 6
BhV Nr. 20 Rn. 9 und vom 6. November 2009 - BVerwG 2 C 60.08 - juris
Rn. 12). Da dem Urteil vom 17. Juni 2004 für die administrative Normsetzung
im Heilfürsorgerecht in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen überhaupt
- und daher auch in dem mit der Beihilfe verwandten Bereich der truppenärztli-
chen Versorgung - eine Pilot- und Warnfunktion zukam, ist es maßgeblich für
den Zeitpunkt, ab dem die Verwaltung nicht mehr frei war, gewichtige Einschnit-
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te in das bis dahin geltende Versorgungssystem vorzunehmen, ohne dass dies
durch eine gesetzgeberische Entscheidung normativ vorgegeben war.
Mit dem Urteil vom 17. Juni 2004 zum Beihilferecht war auch für das Recht der
truppenärztlichen Versorgung objektiv erkennbar, dass in diesem Bereich die
bloße Regelung durch Verwaltungsvorschriften nicht den Anforderungen des
Gesetzesvorbehalts entsprach. Dies ist auch in der Rechtsprechung und im
Fachschrifttum so gesehen worden (vgl. neben den Urteilen der Vorinstanzen
OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. September 2009 - 5 LA 30/08 - juris Rn. 7;
Dawin, in: Kugele , BBesG - Kommentar zum Bundesbesoldungsge-
setz, 1. Aufl. 2011, § 70 Rn. 8; Plog/Wiedow, BBG, Stand: 2010, § 69 BBesG
Rn. 13; Vogelgesang, in: Fürst, GKÖD Bd. I, Stand: 2010, § 30 SG Rn. 2). Trotz
der Unterschiede in der Ausgestaltung beider Bereiche weisen diese - wie be-
reits dargelegt - im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Kernfragen so viele
Gemeinsamkeiten auf, dass es auf der Hand lag, die zum Beihilferecht aus dem
Grundsatz des Gesetzesvorbehalts zu entnehmenden Anforderungen und Fol-
gen auf das Recht der truppenärztlichen Versorgung zu übertragen. Zwar hat
die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das verfassungsrechtliche
Regelungsdefizit - ebenso wie bei der Beihilfe - im Bereich der truppenärztli-
chen Versorgung noch bis zum Jahre 2003 hingenommen. Mit der Grundsatz-
entscheidung vom 17. Juni 2004 (BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103
<105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9) war jedoch aus verfassungs-
rechtlicher Sicht für den fachkundigen Beobachter zu erkennen, dass die Phase
des Hinnehmens nunmehr beendet sein sollte.
Administrative Bestimmungen können daher - wie der Verwaltungsgerichtshof
zu Recht angenommen hat - auch dann nicht angewandt werden, wenn und
soweit die Verwaltung im zurückliegenden Übergangszeitraum Leistungsaus-
schlüsse und Leistungseinschränkungen statuiert hat, die nicht mehr als Kon-
kretisierung des in der gesetzlichen Regelung und den bis zum Beginn des
Übergangszeitraums in den Verwaltungsvorschriften angelegten normativen
Programms begriffen werden können, sondern die sich als Begrenzungen oder
Entziehungen von Begünstigungen darstellen, die so gewichtig sind, dass sie
der Gesetzgeber selbst hätte treffen müssen. Mit dieser Bindung der adminis-
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trativen Normsetzung an den Gesetzesvorbehalt wird verhindert, dass im (zu-
rückliegenden) Übergangszeitraum von der Exekutive grundlegende oder im
Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn und den Gleichheitssatz be-
deutsame neue Einschnitte in die bis dahin gewährten Leistungsrechte vorge-
nommen werden, ohne dass dies durch eine hinreichend bestimmte gesetzge-
berische Entscheidung gedeckt ist.
b) Mit der Verkündung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni
2004 war zwar der Gesetzgeber aufgefordert, für die truppenärztliche Versor-
gung eine ausreichende gesetzliche Grundlage zu schaffen. Der Zeitraum, nach
dessen Ablauf die Missachtung dieser Handlungspflicht zur Folge hat, dass die
Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 69 BBesG nicht mehr angewendet
werden dürfen, beginnt aber - wie im Bereich des Beihilfe- und Heilfürsorge-
rechts - erst, nachdem die Überprüfung durch ein oberstes Bundesgericht zu
der Feststellung geführt hat, dass eine mit dem Grundsatz des Gesetzesvorbe-
halts unvereinbare Rechtslage vorliegt. Denn die gerichtliche Beanstandung
eines Regelungsdefizits, die mit der Bestimmung verbunden ist, wann der
Übergangszeitraum für den Gesetzgeber abläuft, kann sich aus Gründen der
Rechtssicherheit und Rechtsklarheit immer nur auf die im jeweiligen Verfahren
beanstandete Normierungslücke beziehen (Urteil vom 12. September 2013 -
BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 18 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entschei-
dungssammlung vorgesehen). Eine derartige Beanstandung des Regelungsde-
fizits auf dem Gebiet der truppenärztlichen Versorgung ist erst mit der vorlie-
genden Entscheidung des Senats verbunden.
3. Gemessen an den zuvor dargelegten Grundsätzen ist der Verwaltungsge-
richtshof ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, dass die in der Allgemeinen
Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nach dem 17. Juni 2004 aufge-
nommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der truppenärztlichen
Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatz-
fähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maßnahmen der künstli-
chen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht übergangsweise an-
zuwenden sind. Diese Einschränkungen waren weder Bestandteil des zu Be-
ginn der Übergangszeit Mitte 2004 vorhandenen Systems der Verwaltungsvor-
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schriften (a) noch entsprachen sie dem vom Gesetzgeber vorgegebenen nor-
mativen Programm (b).
a) Die in Rede stehende Zweckbegrenzung in § 2 Abs. 1 Satz 1 der Allgemei-
nen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist mit der Neufassung vom
14. Februar 2007 (VMBl 2007 S. 57) in dieses Regelwerk aufgenommen wor-
den. Zuvor gab es den Zweckvorbehalt nicht. Vielmehr war die truppenärztliche
Versorgung jedenfalls seit Erlass der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu
§ 31 SG vom 8. Oktober 1985 (VMBl S. 302) und der Allgemeinen Verwal-
tungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG vom 22. Oktober 1990 (VMBl S. 454)
nicht mehr darauf beschränkt, die Wehrdienstfähigkeit zu erhalten und wieder-
herzustellen (Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE
119, 265 <268> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4 <7>).
Ebenso ist der Ausschluss für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung in § 2
Abs. 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG erst mit
Erlass vom 21. Oktober 2004 (VMBl S. 150) mit Wirkung ab 1. Dezember 2004
eingeführt worden. Bis dahin umfasste der Anspruch auf unentgeltliche trup-
penärztliche Versorgung alle zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erfor-
derlichen medizinischen Leistungen und schloss deshalb grundsätzlich auch die
Übernahme der Kosten einer (homologen) In-vitro-Fertilisation und eines an-
schließenden Embryonentransfers ein (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O.
S. 268 f.).
Die zuvor genannten, vom Bundesministerium der Verteidigung im Einverneh-
men mit dem Bundesministerium des Innern Ende 2004 und Anfang 2007 vor-
genommenen Änderungen der Verwaltungsvorschriften stellen sich als gewich-
tige Einschnitte in das bis dahin praktizierte System der truppenärztlichen Ver-
sorgung dar. Sie führen in den betroffenen Fällen zu einem Ausschluss der Ver-
sorgung und bürden die nicht unerheblichen Kosten insbesondere einer medizi-
nischen Behandlung zum Zwecke der künstlichen Befruchtung den Soldatinnen
und Soldaten auf. Mit diesem neuen Ausschlusstatbestand berühren sie die
Struktur des bis Ende 2004 praktizierten Systems der truppenärztlichen Versor-
gung. Die Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen eine Unterstützung in
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Form der truppenärztlichen Versorgung gänzlich zu versagen ist, ist grundsätz-
licher Natur und an sich vom parlamentarischen Gesetzgeber zu treffen. Sie
muss deshalb zumindest im normativen Programm angelegt sein. Dies gilt nicht
nur für die Grundsatzentscheidung, dass nur Leistungen erbracht werden, die
dazu dienen, die Dienst- und Einsatzfähigkeit zu erhalten und wiederherzustel-
len, sondern auch für die damit zusammenhängende Entscheidung, ob und in
welchem Umfang Maßnahmen, die der Familienplanung (insbesondere der
künstlichen Befruchtung) dienen, von der Versorgung im Krankheitsfall ausge-
nommen werden sollen.
b) Die Beschränkung der truppenärztlichen Versorgung auf Maßnahmen, die
der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Sol-
datinnen und Soldaten dienen, ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht be-
reits begrifflich aus der gesetzlichen Bestimmung des § 69 Abs. 2 BBesG selbst
abzuleiten oder in der Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsvorschriften
(§ 69 Abs. 4 BBesG) angelegt.
Dem Wortlaut des § 69 Abs. 2 BBesG ist ein solcher Zweckvorbehalt nicht im-
manent. Unentgeltliche truppenärztliche Versorgung ist vom Sprachsinn her
zwar auf die Versorgung durch truppeneigenes medizinisches Personal zuge-
schnitten, nicht aber notwendig durch das Behandlungsziel der Wiederherstel-
lung oder Erhaltung der Dienst- und Einsatzfähigkeit begrenzt. Auch die Er-
mächtigung zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften in § 69 Abs. 4
BBesG enthält in dieser Richtung keinerlei normative Vorgaben, die auf eine
entsprechende Zweckbegrenzung hindeuten und den Inhalt der Verwaltungs-
vorschriften steuern.
Aus dem Zusammenhang, in den die gesetzliche Regelung des § 69 Abs. 2
und 4 BBesG gestellt ist, lassen sich ebenfalls keine Schlüsse für eine solche
Zweckbegrenzung ziehen. Vielmehr deutet der Vergleich zu der gesetzlichen
Regelung über die Heilfürsorge für die Bundespolizei darauf hin, dass ein ent-
sprechender Zweckvorbehalt nicht im Gesetz angelegt ist. § 70 Abs. 2 BBesG
in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434), zu-
letzt geändert durch Gesetz vom 28. April 2011 (BGBl I S. 678), bestimmt, dass
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den Polizeivollzugsbeamten der Bundespolizei Heilfürsorge zu gewähren ist,
ohne dass dabei eine Begrenzung auf Heilfürsorgemaßnahmen vorgenommen
wird, die der Erhaltung und Wiederherstellung der (Polizei-)Dienstfähigkeit die-
nen.
Der Zweck der durch § 69 Abs. 2 BBesG gewährleisteten unentgeltlichen trup-
penärztlichen Versorgung spricht ebenfalls gegen eine solche Begrenzung.
Zwar beruht die truppenärztliche Versorgung auch auf der Überlegung, dass
den Soldatinnen und Soldaten besondere körperliche Leistungen abverlangt
werden und ist insoweit darauf ausgerichtet, ihnen die medizinischen Leistun-
gen zukommen zu lassen, die erforderlich sind, um ihre Wehrdienst- und Ein-
satzfähigkeit zu erhalten (Urteil vom 24. März 1982 - BVerwG 6 C 95.79 -
BVerwGE 65, 184 <185> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 6 S. 8 <9>). Dies ent-
spricht den Interessen des Dienstherrn und liegt auch im öffentlichen Interesse.
Zugleich bezweckt die truppenärztliche Versorgung aber die Gewährung einer
umfassenden medizinischen Versorgung im Interesse der Soldatinnen und Sol-
daten. Sie stellt insoweit die dem Wehrdienst gemäße Form der Heilfürsorge
dar, die der Erfüllung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber den Solda-
tinnen und Soldaten dient (Urteile vom 24. Februar 1982 - BVerwG 6 C 8.77 -
BVerwGE 65, 87 <90> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 5 S. 1 <4> und vom
27. November 2003 a.a.O. S. 267). Dieser zuletzt genannte Zweck der Absiche-
rung im Krankheitsfall aus Fürsorgegründen kann auch die Gewährung von
Leistungen gebieten oder zumindest rechtfertigen, die als Heilbehandlungen
notwendig sind, aber nicht (unmittelbar) der Erhaltung oder Wiederherstellung
der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen.
Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergeben sich für die gegen-
teilige Auslegung der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Ein histo-
risch entstandenes und mit der genannten Zwecksetzung verbundenes enges
Verständnis des Gesetzesbegriffs der truppenärztlichen Versorgung lässt sich
nicht feststellen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass bei der Einführung
der Regelung im Bundesbesoldungsgesetz (damals § 32 BBesG) im Jahr 1956
nicht die ursprünglich im Entwurf der Bundesregierung vorgesehenen Worte der
„ärztlichen Behandlung“, sondern aufgrund eines Änderungsvorschlages des
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Bundesrates die der „truppenärztlichen Versorgung“ Eingang in das Gesetz ge-
funden haben (vgl. BTDrucks 2/1993 vom 29. Dezember 1955, S. 11, 62, 65),
lassen sich daraus für die hier in Rede stehende Frage keine Schlüsse ziehen.
Daraus kann allein gefolgert werden, dass sich die Heilfürsorge für Soldatinnen
und Soldaten nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich auf die Betreu-
ung durch Truppenärztinnen und -ärzte beschränken, nicht aber, dass diese
Betreuung allein der Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen
sollte.
Zwar ist die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon
ausgegangen, dass die truppenärztliche Versorgung nur solche ärztlichen Maß-
nahmen umfasse, die zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfä-
higkeit des Soldaten selbst erforderlich seien (vgl. Urteil vom 24. Februar 1982
a.a.O.). Diese Begrenzung war jedoch nicht das Ergebnis einer Auslegung der
gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 und 4 BBesG, sondern der dazu ergan-
genen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift, deren Bestimmungen nach dieser
Rechtsprechung quasi-normativer Charakter beizumessen war und die wie re-
visible Rechtsnormen auszulegen und als geeignet betrachtet worden waren,
den gesetzlichen Anspruch auf freie Heilfürsorge zu konkretisieren und auszu-
gestalten (Urteile vom 30. Mai 1996 - BVerwG 2 C 3.95 - Buchholz 236.1 § 30
SG Nr. 7, vom 22. März 2001 - BVerwG 2 C 36.00 - Buchholz 240 § 69 BBesG
Nr. 4 und vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265
<266 f.> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4 <7>). Weil die Verwaltungsvor-
schriften später Änderungen erfahren haben, ist in der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts auch die vormals angenommene immanente
Zweckbegrenzung der truppenärztlichen Versorgung, d.h. die Beschränkung
auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfähigkeit, aufgegeben
worden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 268).
4. Auf der Grundlage der zuvor dargelegten Maßstäbe steht der Klägerin dem
Grunde nach ein Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Behandlungs-
maßnahme der homologen In-vitro-Fertilisation gegen die Beklagte nach § 69
Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der
Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG zu.
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a) Der Verwaltungsgerichtshof ist - was auch von den Beteiligten nicht in Zwei-
fel gezogen worden ist - zutreffend davon ausgegangen, dass dann, wenn eine
bestimmte Heilbehandlung vom Anspruch auf truppenärztliche Versorgung
nach den vorgenannten Regelungen umfasst wird, der Dienstherr die Kosten für
eine entsprechende Behandlung außerhalb der Bundeswehr zu übernehmen
hat, wenn - wie hier - eine Behandlung durch Truppenärzte oder in bundes-
wehreigenen Einrichtungen nicht in Betracht kommt (Urteil vom
27. November 2003 a.a.O. S. 266; vgl. ferner etwa OVG Münster, Urteil vom
2. Juli 2007 - 1 A 5162/05 - juris Rn. 44 f.).
b) Die ärztliche Behandlung der Klägerin erfüllt dem Grunde nach auch die An-
spruchsvoraussetzungen der übergangsweise anzuwendenden Regelung des
§ 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2
BBesG. Danach umfasst die truppenärztliche Versorgung alle notwendigen und
angemessenen Maßnahmen zur Gesunderhaltung, Verhütung und frühzeitigen
Erkennung von gesundheitlichen Schäden sowie die zur Behandlung einer Er-
krankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen; sie erfasst damit
alle regelwidrigen Körper- und Geisteszustände, die einer Behandlung bedürftig
und einer Therapie zugänglich sind.
aa) Die Unfruchtbarkeit der Klägerin, d.h. ihre körperliche Einschränkung, auf
natürlichem Wege keine genetisch eigenen Nachkommen empfangen zu kön-
nen, ist eine Erkrankung im vorgenannten Sinne. Hierzu hat das Bundesverwal-
tungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268) ausge-
führt, dass die organisch bedingte Sterilität - wie sie nach den Feststellungen
des Verwaltungsgerichtshofs auch bei der Klägerin vorliegt - einen regelwidri-
gen Körperzustand darstellt, der von der generell bestehenden Fortpflanzungs-
fähigkeit erwachsener Menschen als Normalzustand abweicht.
Soweit die Beklagte dem unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundes-
verfassungsgerichts entgegen halten will, dass es sich hierbei nicht um eine
Erkrankung (im Sinne des Rechts der truppenärztlichen Versorgung) handle,
verfängt dies nicht. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich mit der Verfas-
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sungsmäßigkeit des § 27a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - zu befas-
sen und hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es sich bei medizini-
schen Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft um einen Grenz-
bereich zwischen Krankheit und solchen körperlichen und seelischen Beein-
trächtigungen eines Menschen handle, deren Beseitigung oder Besserung
durch Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nicht von vornherein
veranlasst sei. Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Ge-
setzgeber derartige Maßnahmen nach § 27a SGB V nicht als Behandlung einer
Krankheit angesehen, sondern nur den für Krankheiten geltenden Regelungen
des Fünften Buches Sozialgesetzbuch unterstellt habe (BVerfG, Urteil vom
28. Februar 2007 - 1 BvL 5/03 - BVerfGE 117, 316 Rn. 35; Beschluss vom
27. Februar 2009 - 1 BvR 2982/07 - NJW 2009, 1733 Rn. 10). Da eine solche
gesetzgeberische Entscheidung für den Bereich der truppenärztlichen Versor-
gung gerade nicht getroffen worden ist, sind die Ausführungen des Bundesver-
fassungsgerichts zu § 27a SGB V hierauf nicht übertragbar. Sie stehen der
Feststellung, dass die Unfruchtbarkeit eine Erkrankung im Sinne des § 2 Abs. 1
Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist,
nicht entgegen.
bb) Die homologe In-vitro-Fertilisation (unter Einschluss des anschließenden
Embryonentransfers) ist - wie das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls bereits
im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268 f.) entschieden hat - eine zur
Behandlung dieser Erkrankung spezifisch erforderliche medizinische Leistung.
Denn durch diese Behandlungsmethode soll ein „Funktionsausgleich“ geschaf-
fen, d.h. es sollen die Folgen des regelwidrigen Körperzustandes der Frau über-
wunden werden, indem ihr zu einem genetisch von ihr abstammenden Kind
verholfen wird (vgl. auch das Urteil vom 10. Oktober 2013 - BVerwG 5 C 32.12 -
zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen).
Ob alle von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen im vorgenannten
Sinne medizinisch notwendig und angemessen sind, wird die Beklagte in der
nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu treffenden Entschei-
dung über das Kostenübernahmebegehren der Klägerin im Einzelfall zu prüfen
haben.
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5. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 154
Abs. 2 VwGO.
Vormeier
Stengelhofen
Dr. Störmer
Dr. Häußler
Dr. Fleuß
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Sachgebiet:
BVerwGE: ja
Beihilfen
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 20 Abs. 1 und 3, Art. 33 Abs. 5
BBesG
§ 69 Abs. 2 und 4, § 70 Abs. 2
SG
§ 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 bis 6
AllgVV zu § 69 Abs. 2 BBesG
§ 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2,
Abs. 3 Satz 1
Stichworte:
Bundeswehr; Einsatzfähigkeit; Fürsorgepflicht; beamtenrechtliche -; Gesetzes-
vorbehalt; Heilbehandlung; Heilfürsorgeanspruch; Heilfürsorge; In-vitro-
Fertilisation; homologe -; Kostenerstattungsanspruch; künstliche Befruchtung;
Parlamentsvorbehalt; Rechtsstaatsprinzip; Sachbezüge; Sachleistung; truppen-
ärztliche Versorgung; unentgeltliche -; Truppenärzte; Soldatinnen und Soldaten;
Übergangsfrist; Übergangszeit; Verwaltungsvorschriften; Vorbehalt des Geset-
zes; Prinzip vom -; Wehrdienstfähigkeit.
Leitsätze:
1. Die Bestimmungen über die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung in
der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG genügen nicht
den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts. Sie sind
jedoch grundsätzlich für eine Übergangszeit weiter anzuwenden.
2. Nicht übergangsweise anwendbar sind die Bestimmungen der zuvor genann-
ten Verwaltungsvorschrift, die Maßnahmen der künstlichen Befruchtung aus-
nehmen und die truppenärztliche Versorgung auf den Zweck begrenzen, der
Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatin-
nen und Soldaten zu dienen.
3. Die homologe In-vitro-Fertilisation ist als medizinische Behandlung einer Er-
krankung grundsätzlich notwendig (im Sinne des derzeitigen Rechts der trup-
penärztlichen Versorgung), wenn damit der regelwidrige Körperzustand einer
organisch bedingten Sterilität überwunden und der oder dem Betroffenen zu
einem genetisch eigenen Kind verholfen werden soll (Bestätigung des Urteils
vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02).
Urteil des 5. Senats vom 10. Oktober 2013 - BVerwG 5 C 29.12
I. VG Sigmaringen vom 31.01.2012 - Az.: VG 3 K 3895/10 -
II. VGH Mannheim vom 02.08.2012 - Az.: VGH 2 S 786/12 -