Urteil des BVerwG vom 10.10.2013

Versorgung, Vorbehalt des Gesetzes, Ärztliche Behandlung, Wiederherstellung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 5 C 29.12

VGH 2 S 786/12

Verkündet

am 10. Oktober 2013

Wahl

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2013

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer, Dr. Häußler

und Dr. Fleuß

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Verwal-

tungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 2. August

2012 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

Die Klägerin begehrt im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung die Über-

nahme von Kosten für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung.

Die 1979 geborene Klägerin ist verheiratet und Soldatin auf Zeit. Sie leidet an

einem beiderseitigen Verschluss der Eileiter und ist deshalb nicht in der Lage,

auf natürlichem Wege ein Kind zu empfangen. Im Jahre 2010 ließ sie durch

eine private Arztpraxis eine homologe In-vitro-Fertilisation durchführen. Dabei

werden der Frau Eizellen aus dem Eierstock entnommen und außerhalb des

Mutterleibs mit dem Samen des Ehemanns befruchtet. Den Antrag der Klägerin

auf Kostenübernahme für diese Behandlung lehnte die Beklagte mit der Be-

gründung ab, nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift umfasse die trup-

penärztliche Versorgung keine Maßnahmen, die nur der Familienplanung dien-

ten. Insbesondere seien Maßnahmen der künstlichen Befruchtung ausge-

schlossen.

Der nach erfolgloser Beschwerde erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht

stattgegeben. Es hat die ablehnenden Bescheide aufgehoben und die Beklagte

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verpflichtet, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffas-

sung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Kostenübernahme zu. Zwar sehe die All-

gemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz

(BBesG) seit Dezember 2004 vor, dass die unentgeltliche truppenärztliche Ver-

sorgung keine Maßnahmen der künstlichen Befruchtung umfasse. Ferner be-

stimme sie, dass die truppenärztliche Versorgung (allein) der Erhaltung und

Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Sol-

daten diene. Diese Leistungsbeschränkungen seien jedoch nicht anwendbar,

da sie den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht

genügten. Die vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17. Juni 2004 zum

Beihilferecht entwickelten Grundsätze seien auf die truppenärztliche Versor-

gung zu übertragen. Denn dieser komme für die Soldatinnen und Soldaten die-

selbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung zu wie den Beihilfevorschriften

des Bundes für die Beamtinnen und Beamten. Das Bundesverwaltungsgericht

habe zwar in dem genannten Urteil angenommen, dass die Verwaltungsvor-

schriften noch für einen Übergangszeitraum weiter anwendbar seien. Dies

komme aber nur in Betracht, soweit sie sich entsprechend ihrem Charakter als

untergesetzliche Vorschriften im Rahmen des normativen Programms hielten.

Sie dürften den gesetzlich zuerkannten Anspruch auf unentgeltliche truppen-

ärztliche Versorgung konkretisieren und Zweifelsfälle im Sinne einer einfachen

und gleichartigen Handhabung klären oder die Ausübung vorhandener Ermes-

sens- oder Beurteilungsspielräume lenken, aber nicht selbstständig Leistungs-

ausschlüsse oder Leistungseinschränkungen schaffen. Dies sei hier aber der

Fall gewesen.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 69 Abs. 2 Satz 1

Halbs. 1 BBesG und des § 30 Abs. 1 Satz 2 Soldatengesetz.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

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Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das angegriffene Urteil steht mit

Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) in Einklang. Der Verwaltungsgerichts-

hof hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein An-

spruch auf Kostenübernahme gegen die Beklagte zusteht. Dieser Anspruch

findet seine rechtliche Grundlage in der Gewährleistung unentgeltlicher trup-

penärztlicher Versorgung nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 des Bundesbesol-

dungsgesetzes (BBesG) - hier anwendbar in der Fassung der Bekanntmachung

vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434) - i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3

der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG in der Fassung

vom 25. Juni 2009 (VMBl 2009 S. 85).

Dabei ist der Verwaltungsgerichtshof zutreffend davon ausgegangen, dass die

Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nicht den Anforderun-

gen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügt (1.), diese Bestim-

mungen über die truppenärztliche Versorgung aber gleichwohl für eine Über-

gangszeit grundsätzlich Anwendung finden (2.). Er hat weiter ohne Rechtsver-

stoß angenommen, dass die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69

Abs. 2 BBesG aufgenommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der

truppenärztlichen Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der

Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maß-

nahmen der künstlichen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht

übergangsweise anzuwenden sind (3.) und die Klägerin dem Grunde nach die

Übernahme der Behandlungskosten für die homologe In-vitro-Fertilisation be-

anspruchen kann (4.).

1. Die Bestimmungen über die truppenärztliche Versorgung in der Allgemeinen

Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG haben im maßgeblichen Zeitraum

des Entstehens der im Streit stehenden Aufwendungen den Anforderungen des

verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht entsprochen und entsprechen

ihnen auch derzeit nicht.

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nahme von Kosten im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung ist - wie beim

beihilferechtlichen Kostenerstattungsanspruch - die Sach- und Rechtslage des

Entstehens der Aufwendungen (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2005 - BVerwG

2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21 = Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 11).

Deshalb ist hier auf den Zeitraum der Rechnungsstellung für die ärztliche Be-

handlung der Klägerin in Gestalt der homologen In-vitro-Fertilisation abzustel-

len, die 2010 stattfand und im Laufe dieses Jahres abgewickelt wurde.

Der nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG gewährte Anspruch auf unentgelt-

liche truppenärztliche Versorgung gehört zu den Sachbezügen der Soldatinnen

und Soldaten (§ 30 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Rechtsstellung der

Soldaten - Soldatengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom

30. Mai 2005 , zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar

2009 ). Nähere Bestimmungen zum Umfang des Anspruchs auf

truppenärztliche Versorgung und zur Art und Weise seiner Verwirklichung sind

in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG getroffen wor-

den. Das gilt grundsätzlich auch für die Frage, in welchen Fällen eine Behand-

lung außerhalb der Versorgung durch Truppenärzte stattfinden darf. Das Be-

stehen und der Umfang eines Anspruchs kann regelmäßig nur aus der gesetzli-

chen Regelung in Verbindung mit der hierzu erlassenen Allgemeinen Verwal-

tungsvorschrift hergeleitet werden (vgl. Urteil vom 27. November 2003

- BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266> = Buchholz 240 § 69 BBesG

Nr. 6 S. 5).

b) Das danach in wesentlichen Punkten durch Verwaltungsvorschriften gesteu-

erte Regelungssystem über die truppenärztliche Versorgung im Jahr 2010 ge-

nügt nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem

rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes

(Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt.

aa) Dieser Grundsatz verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grund-

legenden normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der

parlamentarische Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidun-

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gen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern oder dem Verwal-

tungsvollzug überlassen. Wann danach eine Regelung durch den parlamentari-

schen Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen

Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes be-

urteilen (Urteil vom 19. Juli 2012 - BVerwG 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 =

Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 42 jeweils Rn. 12 m.w.N.).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt der Vorbehalt

des Gesetzes auch für das Beihilferecht (Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG

2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9,

vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11

Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 jeweils Rn. 11 f. und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils

Rn. 12). Ob und welche Leistungen der Dienstherr im Falle von Krankheit und

Pflegebedürftigkeit erbringt, ist für den Beamten und seine Familie von heraus-

ragender Bedeutung. Die Leistungen gestalten den Fürsorgegrundsatz aus und

bestimmen mit über das dem Beamten gewährte Niveau der Alimentation. Die

persönlichen Rechtsverhältnisse der Beamten, die insoweit nicht Teil der

Staatsorganisation sind und auch nicht in einem „besonderen Gewaltverhältnis“

stehen, hat der parlamentarische Gesetzgeber normativ zu gestalten. Der Ge-

setzgeber selbst hat in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglich-

keiten das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Fami-

lie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, festzulegen,

welche „Risiken“ erfasst werden, für welche Personen Leistungen beansprucht

werden können, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemes-

sen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen

und Berechtigungen Vorrang haben (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110).

Ferner muss der parlamentarische Gesetzgeber die Verantwortung für wesent-

liche Einschränkungen des Beihilfestandards übernehmen. Ansonsten könnte

die Exekutive das durch die Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte

Alimentationsniveau durch Streichungen und Kürzungen von Beihilfeleistungen

eigenmächtig absenken (Urteile vom 20. März 2008 a.a.O. jeweils Rn. 11 und

vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils Rn.13).

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bb) Die vorgenannten Grundsätze, die in entsprechender Weise für das Heilfür-

sorgerecht der Bundespolizei gelten (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG

5 C 33.12 - Rn. 14 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssamm-

lung vorgesehen), sind auch auf die truppenärztliche Versorgung der Soldatin-

nen und Soldaten zu übertragen. Zwar deckt diese - anders als die Beihilfe,

aber vergleichbar mit der Heilfürsorge für die Bundespolizei - nur die Ansprüche

der Soldatinnen und Soldaten im Krankheits- und Pflegefall ab und sichert

grundsätzlich nicht deren Angehörige. Zudem unterscheidet sie sich insoweit

von der Beihilfe, als - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - der Dienstherr bei

der Beihilfe nur einen Teil der Aufwendungen für Heilfürsorgemaßnahmen

übernimmt und die Beamtin oder der Beamte den verbleibenden Teil durch Ei-

genvorsorge zu bestreiten hat, während die truppenärztliche Versorgung grund-

sätzlich die gesamte Heilfürsorge abdeckt, die den Soldatinnen und Soldaten

unentgeltlich erbracht wird und nicht zwingend einer Ergänzung durch deren

Eigenvorsorge bedarf. Auch insoweit besteht eine Parallele zur Heilfürsorge der

Bundespolizei, die - abgesehen von Zuzahlungen - grundsätzlich die gesamten

Aufwendungen erfasst. Eine Besonderheit der truppenärztlichen Versorgung

liegt ferner darin, dass sie grundsätzlich als Sachleistung gewährt wird (§ 30

Abs. 1 Satz 2 SG), d.h. die gesundheitsvorbeugenden, gesundheitserhaltenden

und gesundheitswiederherstellenden Maßnahmen vorrangig von der Beklagten

mit eigenem Personal, in eigenen Einrichtungen und mit eigenem Material

durchgeführt werden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 267).

Gleichwohl ist die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung - was das

Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O.

S. 267) hervorgehoben hat - für die Soldatinnen und Soldaten von ebenso he-

rausragender Bedeutung wie die Ausgestaltung der Beihilfe für die Beamtinnen

und Beamten. Der grundsätzliche Anspruch auf Leistungen der Heilfürsorge in

Form der truppenärztlichen Versorgung und deren Umfang bestimmen die Qua-

lität der Versorgung bei Krankheit und Pflegebedürftigkeit. Dabei ist der Inhalt

der Verwaltungsvorschriften von erheblicher Tragweite und lässt sich nicht da-

rauf beschränken, Auslegungshilfe zu sein, Ermessen zu lenken oder Beurtei-

lungsspielräume auszufüllen. Für die Soldatinnen und Soldaten hat die Allge-

meine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG dieselbe außergewöhnliche

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rechtliche Bedeutung wie die Beihilfevorschriften für die Beamtinnen und Beam-

ten. Sie regelt den Umfang der Leistungen, die zur Erhaltung und Wiederher-

stellung der Gesundheit erbracht werden. Die Erhaltung der physischen und

psychischen Integrität der Soldatinnen und Soldaten ist ein Schutzgut von ho-

hem Rang, dessen Wahrung nicht nur der Verteidigungsauftrag der Bundes-

wehr, sondern auch die Fürsorgepflicht gebietet (Urteil vom 27. November 2003

- BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <267> = Buchholz 240 § 69 BBesG

Nr. 6 S. 5). Dabei ist für die Soldatinnen und Soldaten ebenfalls von wesentli-

cher Bedeutung, welche Leistungsstandards die truppenärztliche Versorgung

umfasst, welche Leistungsbegrenzungen sie enthält und ob und inwieweit sie

neben dem Zugang zu der vom Dienstherrn bereit gestellten Versorgung auch

eine Inanspruchnahme der kassenärztlichen oder privatärztlichen Versorgung

ermöglicht und dafür eine Kostenübernahme gewährt.

Diese Fragen prägen Art und Umfang der vom Dienstherrn gewährten medizini-

schen Fürsorge. Ferner bestimmen sie das den Soldatinnen und Soldaten ge-

währte Alimentationsniveau mit. Je nach Umfang und Qualität der truppenärztli-

chen Versorgung können auch eigene ergänzende Heilfürsorgekosten anfallen

und kann gegebenenfalls die Notwendigkeit entstehen, das Kostenrisiko durch

eine zusätzliche private Krankheits- und Pflegefallvorsorge abzusichern. Die

bislang im Wesentlichen den Verwaltungsvorschriften vorbehaltenen Regelun-

gen über die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung haben nach alle-

dem trotz der aufgezeigten Unterschiede eine den Beihilfe- bzw. Heilfürsorge-

vorschriften vergleichbare Bedeutung. Daher erfordert es der Grundsatz vom

Vorbehalt des Gesetzes, dass auch im Bereich der truppenärztlichen Versor-

gung der parlamentarische Gesetzgeber zumindest die tragenden Strukturprin-

zipien und wesentlichen Einschränkungen der Versorgung selbst regelt

(vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14 und vom 19. Juli 2012

a.a.O. Rn. 13).

cc) Diesen Anforderungen genügen die im Jahr 2010 und darüber hinaus gel-

tenden Regelungen über die truppenärztliche Versorgung nicht. Die Einwände

der Beklagten, dass dies anders sei, weil im Gegensatz zu den vom Bundes-

verwaltungsgericht (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O.) beanstandeten Beihilfevor-

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schriften für den Erlass von allgemeinen Verwaltungsvorschriften auf dem Ge-

biet der truppenärztlichen Versorgung eine ausdrückliche gesetzliche Ermächti-

gungsgrundlage in § 69 Abs. 4 BBesG bestehe und mit den gesetzlichen Rege-

lungen (§ 69 Abs. 2 BBesG und § 30 Abs. 1 und § 31 SG) der Versorgungs-

rahmen der unentgeltlichen Vollversorgung sowie die tragenden Strukturprinzi-

pien abgesteckt seien, greifen nicht durch.

Aus der gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 BBesG lässt sich lediglich ent-

nehmen, wer anspruchsberechtigt ist (nämlich Soldatinnen und Soldaten) und

durch welche Einrichtung (nämlich durch die Truppenärztinnen und -ärzte) die

Leistungen der Heilfürsorge grundsätzlich - und zwar als Sachleistung (§ 30

Abs. 1 Satz 2 SG) - zu erbringen sind und dass dies unentgeltlich zu erfolgen

hat. Damit sind aber der für die Betroffenen gerade auch bedeutsame Umfang

der Leistungen bzw. der Leistungsstandards sowie etwaige Leistungsein-

schränkungen nicht gesetzlich vorgegeben, sondern von der weiteren Ausge-

staltung abhängig. Inhaltliche Maßstäbe für die zu gewährenden medizinischen

und sonstigen Leistungen und dafür, in welchem Umfang diese zwingend durch

eigenes truppenärztliches Personal zu erbringen sind oder auf Leistungserbrin-

ger außerhalb der Bundeswehr zurückgegriffen und gegebenenfalls Kosten-

erstattung verlangt werden kann, sind in den gesetzlichen Regelungen nicht

enthalten.

Ohne die Bestimmungen in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69

BBesG, welche den Inhalt der truppenärztlichen Versorgung festlegen, wäre

sowohl für die Betroffenen unklar als auch im Verwaltungsvollzug kaum zu er-

mitteln, welche Ansprüche im Einzelfall bestehen und wie weit die Versorgung

reicht. Das gilt etwa für die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69

BBesG teilweise bis ins Detail geregelten Bereiche der ambulanten Untersu-

chung und Behandlung (§ 4), der Krankenhausbehandlung (§ 5), der Kuren

(§ 6), der physikalisch-medizinischen Leistungen (§ 7), der zahnärztlichen Be-

handlung (§ 8), der Behandlung in Notfällen - insbesondere durch Privatärzte

außerhalb der bundeswehreigenen Einrichtungen (§ 9), der Versorgung mit

Arzneimitteln, Medizinprodukten, Hilfsmitteln und Sehhilfen (§ 10), der häusli-

chen Krankenpflege (§ 11), der Familien- und Haushaltshilfe (§ 12), der Pflege-

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kosten bei dauernder Pflegebedürftigkeit (§ 13), der Behandlung während eines

dienstlichen oder privaten Aufenthaltes im Ausland (§ 14 f.), der Krankentrans-

porte und des Ersatzes von Reiseauslagen (§ 16), des Verpflegungsgeldes

(§ 17) sowie der Reisebeihilfen (§ 18).

Zwar hat der Gesetzgeber versucht, mit der Änderung des § 31 SG im Jahre

2009 auf das normative Regelungsdefizit zu reagieren. Die Einfügung des § 31

Abs. 2 bis 6 SG mit Wirkung zum 12. Februar 2009 (BGBl I S. 160) war im We-

sentlichen dadurch motiviert, dass damit dem Urteil des Bundesverwaltungsge-

richts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) zum normativen Defizit im Bereich der Beihilfe

für die Statusgruppe der Soldatinnen und Soldaten Rechnung getragen werden

sollte (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom

18. Juli 2006 - BTDrucks 16/2253 S. 17). Nach § 31 Abs. 2 SG sind nunmehr

§ 80 des Bundesbeamtengesetzes und die auf der Grundlage des Absatzes 4

dieser Vorschrift erlassene Rechtsverordnung unter anderem auch auf Sol-

daten, die Anspruch auf Dienstbezüge haben, sowie auf Versorgungsempfän-

ger entsprechend anzuwenden. Mit den Änderungen des § 31 Abs. 2 bis 6 SG

sind insoweit gesetzliche Regelungen für die Beihilfeberechtigung und entspre-

chende Anwendung der Beihilfevorschriften des Bundes geschaffen worden,

die zuvor nur in Verwaltungsvorschriften geregelt waren (vgl. die Allgemeine

Verwaltungsvorschrift zu § 31 des Soldatengesetzes über die Gewährung von

Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen an Berufssoldaten und Sol-

daten auf Zeit der Bundeswehr in der Fassung vom 8. Oktober 1985

1985 S. 302>). Vorgaben und Bestimmungen über die Ausgestaltung der trup-

penärztlichen Versorgung im Sinne des § 69 Abs. 2 BBesG enthalten die ge-

setzlichen Regelungen in § 31 Abs. 2 bis 6 SG hingegen nicht.

Das fehlende Regelungsprogramm für die inhaltliche Ausgestaltung der trup-

penärztlichen Versorgung enthält allein die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu

§ 69 Abs. 2 BBesG. Sie gestaltet weitgehend originär das Maß und die Stan-

dards der truppenärztlichen Versorgung, indem sie ein System von Sachleis-

tungen konstituiert, die leistungsbegründenden Anlässe definiert, den Leis-

tungsumfang bestimmt und die Konkurrenzsituation mit anderen Leistungen

löst, indem sie etwa vorsieht, in welchen Fällen auf eine privatärztliche Versor-

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gung bzw. eine Versorgung außerhalb der Bundeswehrkrankenhäuser zurück-

gegriffen werden darf. Sie genügt jedoch als rein administrative Bestimmung

nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes. Auch die in § 69 Abs. 4

BBesG enthaltene Bestimmung, die das Bundesministerium der Verteidigung

ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemei-

ne Verwaltungsvorschriften zu erlassen, ist keine Ermächtigung zum Erlass von

Normen im formellen Sinne (vgl. Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw.

S. 14).

2. Trotz des Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt ist für eine Übergangszeit

davon auszugehen, dass die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvor-

schrift zu § 69 BBesG im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung grundsätz-

lich weiter anzuwenden waren und vorerst anzuwenden sind. Mit der Zulassung

einer übergangsweisen Anwendung der Verwaltungsvorschriften wie Rechts-

normen ist gewährleistet, dass die Leistungen für die Soldatinnen und Soldaten

im Fall der Krankheit und Pflegebedürftigkeit nach einem einheitlichen Hand-

lungsprogramm erbracht werden, das hinsichtlich des Inhalts in der Regel kei-

nen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten

hat. Eine andere Beurteilung dürfte erst dann angezeigt sein, wenn der Gesetz-

geber in einem überschaubaren Zeitraum seiner Normierungspflicht nicht nach-

kommt und dadurch eine andere Vorgehensweise erzwingt (vgl. Urteile vom

17. Juni 2004 a.a.O. S. 111 bzw. S. 15 und vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C

2.07 - BVerwGE 131, 234 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 9 f.).

Auch insoweit sind mithin die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-

gerichts zum Beihilferecht entwickelten und zuletzt zum Heilfürsorgerecht für

die Bundespolizei konkretisierten Grundsätze (Urteil vom 12. September 2013

- BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 17 f. zur Veröffentlichung in der amtlichen Entschei-

dungssammlung vorgesehen) entsprechend heranzuziehen. Die übergangswei-

se Anwendbarkeit von Leistungsausschlüssen und Leistungseinschränkungen

setzt danach voraus, dass die jeweilige Regelung nicht aus anderen Gründen

gegen höherrangiges Recht verstößt (vgl. Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. je-

weils Rn. 12, vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 C 9.10 - juris Rn. 9 und vom

12. September 2013 a.a.O. Rn. 19). Zudem war und ist in entsprechender

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Übertragung der in den vorgenannten Entscheidungen statuierten Grundsätze

die Verwaltung, d.h. hier das Bundesministerium der Verteidigung, das im Ein-

vernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemeine Verwaltungsvor-

schriften erlassen kann (§ 69 Abs. 4 BBesG), nicht berechtigt, durch Änderun-

gen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG das vor Be-

ginn des Übergangszeitraums bestehende Recht der truppenärztlichen Versor-

gung zum Nachteil der Soldatinnen und Soldaten zu reformieren (vgl. zuletzt

zum Heilfürsorgerecht der Bundespolizei: Urteil vom 12. September 2013 a.a.O.

Rn. 19).

a) Der danach zu berücksichtigende Zeitraum der übergangsweisen Anwen-

dung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG, d.h. der

maßgebliche Übergangszeitraum, in dem der Gesetzgeber grundsätzlich zum

Handeln aufgefordert ist und die Verwaltung einer Veränderungssperre im Hin-

blick auf neue systemverändernde Beschränkungen zu Lasten der Soldatinnen

und Soldaten unterlag, begann Mitte 2004 und erfasste somit auch den Zeit-

raum des Jahres 2010, in dem die streitbefangenen Aufwendungen der Kläge-

rin entstanden sind.

Die erhöhten Anforderungen an die administrative Rechtssetzung durch Verwal-

tungsvorschriften im Bereich der Beihilfe sind mit der Verkündung des grundle-

genden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) ein-

getreten. Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht in den nachfolgenden Ent-

scheidungen darauf abgestellt, ob die Einschränkungen und Leistungsaus-

schlüsse bei Verkündung des Urteils vom 17. Juni 2004 bereits Bestandteil des

vorhandenen Beihilfeprogramms waren (Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. je-

weils Rn. 11; vom 26. August 2009 - BVerwG 2 C 62.08 - Buchholz 270 § 6

BhV Nr. 20 Rn. 9 und vom 6. November 2009 - BVerwG 2 C 60.08 - juris

Rn. 12). Da dem Urteil vom 17. Juni 2004 für die administrative Normsetzung

im Heilfürsorgerecht in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen überhaupt

- und daher auch in dem mit der Beihilfe verwandten Bereich der truppenärztli-

chen Versorgung - eine Pilot- und Warnfunktion zukam, ist es maßgeblich für

den Zeitpunkt, ab dem die Verwaltung nicht mehr frei war, gewichtige Einschnit-

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te in das bis dahin geltende Versorgungssystem vorzunehmen, ohne dass dies

durch eine gesetzgeberische Entscheidung normativ vorgegeben war.

Mit dem Urteil vom 17. Juni 2004 zum Beihilferecht war auch für das Recht der

truppenärztlichen Versorgung objektiv erkennbar, dass in diesem Bereich die

bloße Regelung durch Verwaltungsvorschriften nicht den Anforderungen des

Gesetzesvorbehalts entsprach. Dies ist auch in der Rechtsprechung und im

Fachschrifttum so gesehen worden (vgl. neben den Urteilen der Vorinstanzen

OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. September 2009 - 5 LA 30/08 - juris Rn. 7;

Dawin, in: Kugele , BBesG - Kommentar zum Bundesbesoldungsge-

setz, 1. Aufl. 2011, § 70 Rn. 8; Plog/Wiedow, BBG, Stand: 2010, § 69 BBesG

Rn. 13; Vogelgesang, in: Fürst, GKÖD Bd. I, Stand: 2010, § 30 SG Rn. 2). Trotz

der Unterschiede in der Ausgestaltung beider Bereiche weisen diese - wie be-

reits dargelegt - im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Kernfragen so viele

Gemeinsamkeiten auf, dass es auf der Hand lag, die zum Beihilferecht aus dem

Grundsatz des Gesetzesvorbehalts zu entnehmenden Anforderungen und Fol-

gen auf das Recht der truppenärztlichen Versorgung zu übertragen. Zwar hat

die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das verfassungsrechtliche

Regelungsdefizit - ebenso wie bei der Beihilfe - im Bereich der truppenärztli-

chen Versorgung noch bis zum Jahre 2003 hingenommen. Mit der Grundsatz-

entscheidung vom 17. Juni 2004 (BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103

<105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9) war jedoch aus verfassungs-

rechtlicher Sicht für den fachkundigen Beobachter zu erkennen, dass die Phase

des Hinnehmens nunmehr beendet sein sollte.

Administrative Bestimmungen können daher - wie der Verwaltungsgerichtshof

zu Recht angenommen hat - auch dann nicht angewandt werden, wenn und

soweit die Verwaltung im zurückliegenden Übergangszeitraum Leistungsaus-

schlüsse und Leistungseinschränkungen statuiert hat, die nicht mehr als Kon-

kretisierung des in der gesetzlichen Regelung und den bis zum Beginn des

Übergangszeitraums in den Verwaltungsvorschriften angelegten normativen

Programms begriffen werden können, sondern die sich als Begrenzungen oder

Entziehungen von Begünstigungen darstellen, die so gewichtig sind, dass sie

der Gesetzgeber selbst hätte treffen müssen. Mit dieser Bindung der adminis-

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trativen Normsetzung an den Gesetzesvorbehalt wird verhindert, dass im (zu-

rückliegenden) Übergangszeitraum von der Exekutive grundlegende oder im

Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn und den Gleichheitssatz be-

deutsame neue Einschnitte in die bis dahin gewährten Leistungsrechte vorge-

nommen werden, ohne dass dies durch eine hinreichend bestimmte gesetzge-

berische Entscheidung gedeckt ist.

b) Mit der Verkündung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni

2004 war zwar der Gesetzgeber aufgefordert, für die truppenärztliche Versor-

gung eine ausreichende gesetzliche Grundlage zu schaffen. Der Zeitraum, nach

dessen Ablauf die Missachtung dieser Handlungspflicht zur Folge hat, dass die

Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 69 BBesG nicht mehr angewendet

werden dürfen, beginnt aber - wie im Bereich des Beihilfe- und Heilfürsorge-

rechts - erst, nachdem die Überprüfung durch ein oberstes Bundesgericht zu

der Feststellung geführt hat, dass eine mit dem Grundsatz des Gesetzesvorbe-

halts unvereinbare Rechtslage vorliegt. Denn die gerichtliche Beanstandung

eines Regelungsdefizits, die mit der Bestimmung verbunden ist, wann der

Übergangszeitraum für den Gesetzgeber abläuft, kann sich aus Gründen der

Rechtssicherheit und Rechtsklarheit immer nur auf die im jeweiligen Verfahren

beanstandete Normierungslücke beziehen (Urteil vom 12. September 2013 -

BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 18 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entschei-

dungssammlung vorgesehen). Eine derartige Beanstandung des Regelungsde-

fizits auf dem Gebiet der truppenärztlichen Versorgung ist erst mit der vorlie-

genden Entscheidung des Senats verbunden.

3. Gemessen an den zuvor dargelegten Grundsätzen ist der Verwaltungsge-

richtshof ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, dass die in der Allgemeinen

Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nach dem 17. Juni 2004 aufge-

nommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der truppenärztlichen

Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatz-

fähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maßnahmen der künstli-

chen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht übergangsweise an-

zuwenden sind. Diese Einschränkungen waren weder Bestandteil des zu Be-

ginn der Übergangszeit Mitte 2004 vorhandenen Systems der Verwaltungsvor-

- 15 -

schriften (a) noch entsprachen sie dem vom Gesetzgeber vorgegebenen nor-

mativen Programm (b).

a) Die in Rede stehende Zweckbegrenzung in § 2 Abs. 1 Satz 1 der Allgemei-

nen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist mit der Neufassung vom

14. Februar 2007 (VMBl 2007 S. 57) in dieses Regelwerk aufgenommen wor-

den. Zuvor gab es den Zweckvorbehalt nicht. Vielmehr war die truppenärztliche

Versorgung jedenfalls seit Erlass der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu

§ 31 SG vom 8. Oktober 1985 (VMBl S. 302) und der Allgemeinen Verwal-

tungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG vom 22. Oktober 1990 (VMBl S. 454)

nicht mehr darauf beschränkt, die Wehrdienstfähigkeit zu erhalten und wieder-

herzustellen (Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE

119, 265 <268> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4 <7>).

Ebenso ist der Ausschluss für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung in § 2

Abs. 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG erst mit

Erlass vom 21. Oktober 2004 (VMBl S. 150) mit Wirkung ab 1. Dezember 2004

eingeführt worden. Bis dahin umfasste der Anspruch auf unentgeltliche trup-

penärztliche Versorgung alle zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erfor-

derlichen medizinischen Leistungen und schloss deshalb grundsätzlich auch die

Übernahme der Kosten einer (homologen) In-vitro-Fertilisation und eines an-

schließenden Embryonentransfers ein (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O.

S. 268 f.).

Die zuvor genannten, vom Bundesministerium der Verteidigung im Einverneh-

men mit dem Bundesministerium des Innern Ende 2004 und Anfang 2007 vor-

genommenen Änderungen der Verwaltungsvorschriften stellen sich als gewich-

tige Einschnitte in das bis dahin praktizierte System der truppenärztlichen Ver-

sorgung dar. Sie führen in den betroffenen Fällen zu einem Ausschluss der Ver-

sorgung und bürden die nicht unerheblichen Kosten insbesondere einer medizi-

nischen Behandlung zum Zwecke der künstlichen Befruchtung den Soldatinnen

und Soldaten auf. Mit diesem neuen Ausschlusstatbestand berühren sie die

Struktur des bis Ende 2004 praktizierten Systems der truppenärztlichen Versor-

gung. Die Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen eine Unterstützung in

- 16 -

Form der truppenärztlichen Versorgung gänzlich zu versagen ist, ist grundsätz-

licher Natur und an sich vom parlamentarischen Gesetzgeber zu treffen. Sie

muss deshalb zumindest im normativen Programm angelegt sein. Dies gilt nicht

nur für die Grundsatzentscheidung, dass nur Leistungen erbracht werden, die

dazu dienen, die Dienst- und Einsatzfähigkeit zu erhalten und wiederherzustel-

len, sondern auch für die damit zusammenhängende Entscheidung, ob und in

welchem Umfang Maßnahmen, die der Familienplanung (insbesondere der

künstlichen Befruchtung) dienen, von der Versorgung im Krankheitsfall ausge-

nommen werden sollen.

b) Die Beschränkung der truppenärztlichen Versorgung auf Maßnahmen, die

der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Sol-

datinnen und Soldaten dienen, ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht be-

reits begrifflich aus der gesetzlichen Bestimmung des § 69 Abs. 2 BBesG selbst

abzuleiten oder in der Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsvorschriften

(§ 69 Abs. 4 BBesG) angelegt.

Dem Wortlaut des § 69 Abs. 2 BBesG ist ein solcher Zweckvorbehalt nicht im-

manent. Unentgeltliche truppenärztliche Versorgung ist vom Sprachsinn her

zwar auf die Versorgung durch truppeneigenes medizinisches Personal zuge-

schnitten, nicht aber notwendig durch das Behandlungsziel der Wiederherstel-

lung oder Erhaltung der Dienst- und Einsatzfähigkeit begrenzt. Auch die Er-

mächtigung zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften in § 69 Abs. 4

BBesG enthält in dieser Richtung keinerlei normative Vorgaben, die auf eine

entsprechende Zweckbegrenzung hindeuten und den Inhalt der Verwaltungs-

vorschriften steuern.

Aus dem Zusammenhang, in den die gesetzliche Regelung des § 69 Abs. 2

und 4 BBesG gestellt ist, lassen sich ebenfalls keine Schlüsse für eine solche

Zweckbegrenzung ziehen. Vielmehr deutet der Vergleich zu der gesetzlichen

Regelung über die Heilfürsorge für die Bundespolizei darauf hin, dass ein ent-

sprechender Zweckvorbehalt nicht im Gesetz angelegt ist. § 70 Abs. 2 BBesG

in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434), zu-

letzt geändert durch Gesetz vom 28. April 2011 (BGBl I S. 678), bestimmt, dass

- 17 -

den Polizeivollzugsbeamten der Bundespolizei Heilfürsorge zu gewähren ist,

ohne dass dabei eine Begrenzung auf Heilfürsorgemaßnahmen vorgenommen

wird, die der Erhaltung und Wiederherstellung der (Polizei-)Dienstfähigkeit die-

nen.

Der Zweck der durch § 69 Abs. 2 BBesG gewährleisteten unentgeltlichen trup-

penärztlichen Versorgung spricht ebenfalls gegen eine solche Begrenzung.

Zwar beruht die truppenärztliche Versorgung auch auf der Überlegung, dass

den Soldatinnen und Soldaten besondere körperliche Leistungen abverlangt

werden und ist insoweit darauf ausgerichtet, ihnen die medizinischen Leistun-

gen zukommen zu lassen, die erforderlich sind, um ihre Wehrdienst- und Ein-

satzfähigkeit zu erhalten (Urteil vom 24. März 1982 - BVerwG 6 C 95.79 -

BVerwGE 65, 184 <185> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 6 S. 8 <9>). Dies ent-

spricht den Interessen des Dienstherrn und liegt auch im öffentlichen Interesse.

Zugleich bezweckt die truppenärztliche Versorgung aber die Gewährung einer

umfassenden medizinischen Versorgung im Interesse der Soldatinnen und Sol-

daten. Sie stellt insoweit die dem Wehrdienst gemäße Form der Heilfürsorge

dar, die der Erfüllung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber den Solda-

tinnen und Soldaten dient (Urteile vom 24. Februar 1982 - BVerwG 6 C 8.77 -

BVerwGE 65, 87 <90> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 5 S. 1 <4> und vom

27. November 2003 a.a.O. S. 267). Dieser zuletzt genannte Zweck der Absiche-

rung im Krankheitsfall aus Fürsorgegründen kann auch die Gewährung von

Leistungen gebieten oder zumindest rechtfertigen, die als Heilbehandlungen

notwendig sind, aber nicht (unmittelbar) der Erhaltung oder Wiederherstellung

der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen.

Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergeben sich für die gegen-

teilige Auslegung der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Ein histo-

risch entstandenes und mit der genannten Zwecksetzung verbundenes enges

Verständnis des Gesetzesbegriffs der truppenärztlichen Versorgung lässt sich

nicht feststellen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass bei der Einführung

der Regelung im Bundesbesoldungsgesetz (damals § 32 BBesG) im Jahr 1956

nicht die ursprünglich im Entwurf der Bundesregierung vorgesehenen Worte der

„ärztlichen Behandlung“, sondern aufgrund eines Änderungsvorschlages des

- 18 -

Bundesrates die der „truppenärztlichen Versorgung“ Eingang in das Gesetz ge-

funden haben (vgl. BTDrucks 2/1993 vom 29. Dezember 1955, S. 11, 62, 65),

lassen sich daraus für die hier in Rede stehende Frage keine Schlüsse ziehen.

Daraus kann allein gefolgert werden, dass sich die Heilfürsorge für Soldatinnen

und Soldaten nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich auf die Betreu-

ung durch Truppenärztinnen und -ärzte beschränken, nicht aber, dass diese

Betreuung allein der Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen

sollte.

Zwar ist die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon

ausgegangen, dass die truppenärztliche Versorgung nur solche ärztlichen Maß-

nahmen umfasse, die zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfä-

higkeit des Soldaten selbst erforderlich seien (vgl. Urteil vom 24. Februar 1982

a.a.O.). Diese Begrenzung war jedoch nicht das Ergebnis einer Auslegung der

gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 und 4 BBesG, sondern der dazu ergan-

genen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift, deren Bestimmungen nach dieser

Rechtsprechung quasi-normativer Charakter beizumessen war und die wie re-

visible Rechtsnormen auszulegen und als geeignet betrachtet worden waren,

den gesetzlichen Anspruch auf freie Heilfürsorge zu konkretisieren und auszu-

gestalten (Urteile vom 30. Mai 1996 - BVerwG 2 C 3.95 - Buchholz 236.1 § 30

SG Nr. 7, vom 22. März 2001 - BVerwG 2 C 36.00 - Buchholz 240 § 69 BBesG

Nr. 4 und vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265

<266 f.> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4 <7>). Weil die Verwaltungsvor-

schriften später Änderungen erfahren haben, ist in der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts auch die vormals angenommene immanente

Zweckbegrenzung der truppenärztlichen Versorgung, d.h. die Beschränkung

auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfähigkeit, aufgegeben

worden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 268).

4. Auf der Grundlage der zuvor dargelegten Maßstäbe steht der Klägerin dem

Grunde nach ein Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Behandlungs-

maßnahme der homologen In-vitro-Fertilisation gegen die Beklagte nach § 69

Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der

Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG zu.

- 19 -

a) Der Verwaltungsgerichtshof ist - was auch von den Beteiligten nicht in Zwei-

fel gezogen worden ist - zutreffend davon ausgegangen, dass dann, wenn eine

bestimmte Heilbehandlung vom Anspruch auf truppenärztliche Versorgung

nach den vorgenannten Regelungen umfasst wird, der Dienstherr die Kosten für

eine entsprechende Behandlung außerhalb der Bundeswehr zu übernehmen

hat, wenn - wie hier - eine Behandlung durch Truppenärzte oder in bundes-

wehreigenen Einrichtungen nicht in Betracht kommt (Urteil vom

27. November 2003 a.a.O. S. 266; vgl. ferner etwa OVG Münster, Urteil vom

2. Juli 2007 - 1 A 5162/05 - juris Rn. 44 f.).

b) Die ärztliche Behandlung der Klägerin erfüllt dem Grunde nach auch die An-

spruchsvoraussetzungen der übergangsweise anzuwendenden Regelung des

§ 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2

BBesG. Danach umfasst die truppenärztliche Versorgung alle notwendigen und

angemessenen Maßnahmen zur Gesunderhaltung, Verhütung und frühzeitigen

Erkennung von gesundheitlichen Schäden sowie die zur Behandlung einer Er-

krankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen; sie erfasst damit

alle regelwidrigen Körper- und Geisteszustände, die einer Behandlung bedürftig

und einer Therapie zugänglich sind.

aa) Die Unfruchtbarkeit der Klägerin, d.h. ihre körperliche Einschränkung, auf

natürlichem Wege keine genetisch eigenen Nachkommen empfangen zu kön-

nen, ist eine Erkrankung im vorgenannten Sinne. Hierzu hat das Bundesverwal-

tungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268) ausge-

führt, dass die organisch bedingte Sterilität - wie sie nach den Feststellungen

des Verwaltungsgerichtshofs auch bei der Klägerin vorliegt - einen regelwidri-

gen Körperzustand darstellt, der von der generell bestehenden Fortpflanzungs-

fähigkeit erwachsener Menschen als Normalzustand abweicht.

Soweit die Beklagte dem unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundes-

verfassungsgerichts entgegen halten will, dass es sich hierbei nicht um eine

Erkrankung (im Sinne des Rechts der truppenärztlichen Versorgung) handle,

verfängt dies nicht. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich mit der Verfas-

- 20 -

sungsmäßigkeit des § 27a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - zu befas-

sen und hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es sich bei medizini-

schen Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft um einen Grenz-

bereich zwischen Krankheit und solchen körperlichen und seelischen Beein-

trächtigungen eines Menschen handle, deren Beseitigung oder Besserung

durch Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nicht von vornherein

veranlasst sei. Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Ge-

setzgeber derartige Maßnahmen nach § 27a SGB V nicht als Behandlung einer

Krankheit angesehen, sondern nur den für Krankheiten geltenden Regelungen

des Fünften Buches Sozialgesetzbuch unterstellt habe (BVerfG, Urteil vom

28. Februar 2007 - 1 BvL 5/03 - BVerfGE 117, 316 Rn. 35; Beschluss vom

27. Februar 2009 - 1 BvR 2982/07 - NJW 2009, 1733 Rn. 10). Da eine solche

gesetzgeberische Entscheidung für den Bereich der truppenärztlichen Versor-

gung gerade nicht getroffen worden ist, sind die Ausführungen des Bundesver-

fassungsgerichts zu § 27a SGB V hierauf nicht übertragbar. Sie stehen der

Feststellung, dass die Unfruchtbarkeit eine Erkrankung im Sinne des § 2 Abs. 1

Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist,

nicht entgegen.

bb) Die homologe In-vitro-Fertilisation (unter Einschluss des anschließenden

Embryonentransfers) ist - wie das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls bereits

im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268 f.) entschieden hat - eine zur

Behandlung dieser Erkrankung spezifisch erforderliche medizinische Leistung.

Denn durch diese Behandlungsmethode soll ein „Funktionsausgleich“ geschaf-

fen, d.h. es sollen die Folgen des regelwidrigen Körperzustandes der Frau über-

wunden werden, indem ihr zu einem genetisch von ihr abstammenden Kind

verholfen wird (vgl. auch das Urteil vom 10. Oktober 2013 - BVerwG 5 C 32.12 -

zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen).

Ob alle von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen im vorgenannten

Sinne medizinisch notwendig und angemessen sind, wird die Beklagte in der

nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu treffenden Entschei-

dung über das Kostenübernahmebegehren der Klägerin im Einzelfall zu prüfen

haben.

- 21 -

5. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 154

Abs. 2 VwGO.

Vormeier

Stengelhofen

Dr. Störmer

Dr. Häußler

Dr. Fleuß

Sachgebiet:

BVerwGE: ja

Beihilfen

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

Art. 20 Abs. 1 und 3, Art. 33 Abs. 5

BBesG

§ 69 Abs. 2 und 4, § 70 Abs. 2

§ 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 bis 6

AllgVV zu § 69 Abs. 2 BBesG

§ 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2,

Abs. 3 Satz 1

Stichworte:

Bundeswehr; Einsatzfähigkeit; Fürsorgepflicht; beamtenrechtliche -; Gesetzes-

vorbehalt; Heilbehandlung; Heilfürsorgeanspruch; Heilfürsorge; In-vitro-

Fertilisation; homologe -; Kostenerstattungsanspruch; künstliche Befruchtung;

Parlamentsvorbehalt; Rechtsstaatsprinzip; Sachbezüge; Sachleistung; truppen-

ärztliche Versorgung; unentgeltliche -; Truppenärzte; Soldatinnen und Soldaten;

Übergangsfrist; Übergangszeit; Verwaltungsvorschriften; Vorbehalt des Geset-

zes; Prinzip vom -; Wehrdienstfähigkeit.

Leitsätze:

1. Die Bestimmungen über die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung in

der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG genügen nicht

den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts. Sie sind

jedoch grundsätzlich für eine Übergangszeit weiter anzuwenden.

2. Nicht übergangsweise anwendbar sind die Bestimmungen der zuvor genann-

ten Verwaltungsvorschrift, die Maßnahmen der künstlichen Befruchtung aus-

nehmen und die truppenärztliche Versorgung auf den Zweck begrenzen, der

Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatin-

nen und Soldaten zu dienen.

3. Die homologe In-vitro-Fertilisation ist als medizinische Behandlung einer Er-

krankung grundsätzlich notwendig (im Sinne des derzeitigen Rechts der trup-

penärztlichen Versorgung), wenn damit der regelwidrige Körperzustand einer

organisch bedingten Sterilität überwunden und der oder dem Betroffenen zu

einem genetisch eigenen Kind verholfen werden soll (Bestätigung des Urteils

vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02).

Urteil des 5. Senats vom 10. Oktober 2013 - BVerwG 5 C 29.12

I. VG Sigmaringen vom 31.01.2012 - Az.: VG 3 K 3895/10 -

II. VGH Mannheim vom 02.08.2012 - Az.: VGH 2 S 786/12 -