Urteil des BVerwG vom 16.05.2012

Rechtsstaatlichkeit, Humanitäres Völkerrecht, Wiederaufnahme des Verfahrens, Einziehung Von Vermögenswerten

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 5 C 2.11

VG 4 K 5.10

Verkündet

am 16. Mai 2012

Werner

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 16. Mai 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer, Dr. Häußler

und Dr. Fleuß

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Verwal-

tungsgerichts Berlin vom 8. Oktober 2010 wird zurückge-

wiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

Die Klägerinnen begehren als Erbeserbinnen nach ihrem Vater Ausgleichsleis-

tungen für den Verlust von Miteigentumsanteilen an mehreren in Berlin beleg-

enen Grundstücken.

Ihr Rechtsvorgänger war als Rechtsanwalt und Notar tätig. Im Juli 1933 trat er

in die SA (Motorstaffel) ein, in der er seit April 1935 den Rang eines Truppfüh-

rers bekleidete. Im Mai 1937 trat er der NSDAP bei. Er wurde im Februar 1940

als Kriegsgerichtsrat z.V. in den Heeresjustizdienst beordert und bei dem Ge-

richt der Gruppe XXI eingesetzt, das im Dezember 1941 durch Umbenennung

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des Stabes die Bezeichnung „Gericht des Armeeoberkommandos Norwegen“

erhielt. In einer im Dezember 1943 erstellten Beurteilung wurde ihm u.a. attes-

tiert, „die absolute Gewähr“ zu bieten, „dass er sich jederzeit rückhaltlos für den

nationalsozialistischen Staat einsetz[e]“. In einer schriftlichen Erklärung aus

demselben Monat stimmte er der Ernennung zum Kriegsgerichtsrat d.R.

und

dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis als Offizier des Beurlaubtenstan-

des zu. Nach der Übernahme in den Truppensonderdienst zum Mai 1944 ver-

richtete er seinen Dienst im Rang eines Oberstabsrichters d.R.

Im jeweils hälftigen Miteigentum des Rechtsvorgängers der Klägerinnen und

seines Bruders standen sechs Grundstücke in Berlin. Deren Sequestration im

Jahr 1947 wie auch die Wiederholung der Beschlagnahme im Jahr 1948 wur-

den u.a. damit begründet, dass der Rechtsvorgänger der Klägerinnen im Krieg

als „Oberster Militärrichter für Fahnenfluchtfälle in Norwegen“ fungiert habe und

(daher einflussreiches) Mitglied der NSDAP gewesen sei. Aufgrund des Geset-

zes vom 8. Februar 1949 „zur Einziehung von Vermögenswerten der Kriegsver-

brecher und Naziaktivisten“ (VOBl für Groß-Berlin I S. 34) wurden die

Grundstücke durch die Bekanntmachung des sogenannten „Demokratischen

Magistrats von Groß-Berlin“ vom 14. November 1949 „über weitere Einziehun-

gen auf Grund des Gesetzes vom 8. Februar 1949 (Liste 3)“ (VOBl für Groß-

Berlin I S. 425) entschädigungslos eingezogen und in der Folge in Volkseigen-

tum überführt.

Der Rechtsvorgänger der Klägerinnen wurde im Dezember 1949 vom Kriegstri-

bunal der Truppen des sowjetischen Innenministeriums im Bezirk Nowgorod zu

zehn Jahren Freiheitsentzug verurteilt. Nach Rückkehr in die Bundesrepublik

war er als Notar tätig. Im Februar 1995 rehabilitierte ihn die Generalstaatsan-

waltschaft der Russischen Föderation auf der Grundlage des russischen Geset-

zes über die Rehabilitierung von Opfern politischer Repressionen.

Den Antrag der Klägerinnen auf Gewährung einer Ausgleichsleistung für die

Entziehung der Grundstücke lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, der

Rechtsvorgänger der Klägerinnen habe durch seine richterliche Tätigkeit dem

nationalsozialistischen System erheblich Vorschub geleistet, so dass ein Aus-

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schlussgrund des § 1 Abs. 4 des Ausgleichsleistungsgesetzes (AusglLeistG)

vorliege.

Das Verwaltungsgericht Berlin hat den Beklagten verpflichtet, den Klägerinnen

eine Ausgleichsleistung für den Verlust des Eigentums an den Grundstücken

nach Maßgabe des Ausgleichsleistungsgesetzes zu gewähren. Die Gewährung

sei nicht nach § 1 Abs. 4 Alt. 1 und 3 AusglLeistG ausgeschlossen. Erkenntnis-

se über die Art und Weise der Ausübung der militärrichterlichen Tätigkeit lägen

in Bezug auf den Rechtsvorgänger der Klägerinnen nicht vor. Es deute nichts

darauf hin, dass weitere Aufklärungsbemühungen erfolgreich wären. § 1 Abs. 4

AusglLeistG begründe weder eine gesetzliche Vermutung zu Lasten des Betrof-

fenen, noch lasse sich aus der Tätigkeit als Wehrmachtrichter im Wege des

Anscheinsbeweises auf das Vorliegen eines Ausschlussgrundes schließen. Der

Annahme einer tatsächlichen Vermutung eines erheblichen Vorschubleistens

zugunsten des nationalsozialistischen Systems stehe entgegen, dass die För-

derung der Eroberung fremden Territoriums keine spezifische Unterstützung

des nationalsozialistischen Systems sei. Ebenso wenig lasse sich ein Verstoß

gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit tatsächlich

vermuten. Einer solchen Vermutung stehe etwa die hohe Anzahl eingestellter

Verfahren entgegen. Ebenso wenig komme dem Gesetz zur Aufhebung natio-

nalsozialistischer Unrechtsurteile die Funktion einer Beweislastregel für den Fall

der Unaufklärbarkeit der konkreten Tätigkeit eines auf besatzungshoheitlicher

Grundlage enteigneten Wehrmachtrichters zu.

Der Beklagte stützt seine Revision auf einen Aufklärungsmangel sowie auf die

Verletzung von § 1 Abs. 4 AusglLeistG. In verfahrensrechtlicher Hinsicht habe

es das Verwaltungsgericht versäumt, alle ihm vernünftigerweise zur Verfügung

stehenden Möglichkeiten auszuschöpfen, Erkenntnisse über die wehrmachtrich-

terliche Tätigkeit des Rechtsvorgängers der Klägerinnen zu gewinnen. Es habe

sich ihm aufdrängen müssen, eine Auskunft des Bundesarchivs - Militärarchiv -

einzuholen. Das Verwaltungsgericht habe zudem die Reichweite des § 1 Abs. 4

AusglLeistG verkannt, indem es die Tätigkeit des Rechtsvorgängers der Kläge-

rinnen als Wehrmachtrichter zu Unrecht nicht als Ausschlussgrund gewertet

habe. Es sei tatsächlich zu vermuten, dass Wehrmachtrichter bei ihrer Tätigkeit

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in der Regel gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtstaatlichkeit

verstoßen hätten. Eine Tätigkeit als Wehrmachtrichter begründe des Weiteren

regelmäßig eine tatsächliche Vermutung dafür, dass durch diese Tätigkeit dem

nationalsozialistischen Unrechtsystem erheblichen Vorschub geleistet worden

ist. Die Wehrmachtgerichtsbarkeit sei als Teil der nationalsozialistischen (Un-

rechts-)Justiz ein tragender Pfeiler des nationalsozialistischen Unterdrückungs-

und Verfolgungssystems gewesen. Dass kriegsgerichtliche Entscheidungen im

Einzelfall auch rechtstaatlichen Kriterien entsprochen haben könnten, wider-

streite der Annahme eines Ausschlussgrundes im Sinne des § 1 Abs. 4 Aus-

glLeistG nicht.

Die Klägerinnen verteidigen das Urteil des Verwaltungsgerichts.

Die Revision des Beklagten ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass den Klägerinnen als

Erbeserbinnen ihres Vaters Ausgleichsleistungen für die auf besatzungshoheit-

licher Grundlage bewirkte entschädigungslose Enteignung der betreffenden

Grundstücke zu gewähren sind.

Der Anspruch gründet auf § 1 Abs. 1 des Gesetzes über staatliche Ausgleichs-

leistungen für Enteignungen auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheit-

licher Grundlage, die nicht mehr rückgängig gemacht werden können (Aus-

gleichsleistungsgesetz - AusglLeistG) in der Fassung der Bekanntmachung

vom 13. Juli 2004 (BGBl I S. 1665), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes

vom 21. März 2011 (BGBl I S. 450). Er ist nicht gemäß § 1 Abs. 4 Alt. 1 oder 3

AusglLeistG ausgeschlossen. Danach werden Leistungen nach diesem Gesetz

unter anderem nicht gewährt, wenn der nach Absatz 1 Berechtigte oder derje-

nige, von dem er seine Rechte ableitet, gegen die Grundsätze der Menschlich-

keit oder Rechtsstaatlichkeit verstoßen (1.) oder dem nationalsozialistischen

System erheblichen Vorschub geleistet hat (2.).

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1. Ohne Verstoß gegen § 1 Abs. 4 Alt. 1 AusglLeistG ist das Verwaltungsgericht

davon ausgegangen, dass den Klägerinnen Leistungen nach diesem Gesetz

nicht wegen eines Verstoßes ihres Rechtvorgängers gegen die Grundsätze der

Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit (a) zu versagen sind. Die tatsächlichen

Feststellungen des Verwaltungsgerichts, an die das Bundesverwaltungsgericht

gebunden ist, rechtfertigen es nicht, davon auszugehen, der Betroffene habe

die Voraussetzungen des Ausschlussgrundes durch die Art und Weise seiner

Amtsausübung erfüllt (b). Ebenso wenig ist ein Verstoß gegen die Grundsätze

der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit tatsächlich zu vermuten (c).

a) Die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit im Sinne des § 1

Abs. 4 Alt. 1 AusglLeistG gründen in dem Sittengesetz und den jeder Rechts-

ordnung vorgegebenen natürlichen Rechten des Einzelnen, die auch unter der

nationalsozialistischen Gewaltherrschaft fortgalten. Sie finden ihre Ausprägung

insbesondere in den unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten

im Sinne des Art. 1 Abs. 2 GG und der Europäischen Menschenrechtskonven-

tion. Die Verwirklichung des Ausschlussgrundes setzt voraus, dass den Grund-

sätzen in erheblicher Weise zuwidergehandelt wird, wobei die Zuwiderhandlung

einen gewissen Systembezug aufweisen muss. Für dessen Annahme genügt

ein allgemeiner Zusammenhang mit dem Staats- und Gesellschaftssystem. Das

Verhalten muss dem Betroffenen zurechenbar und vorwerfbar sein. Dieser

muss wissentlich und willentlich an dem Verstoß gegen die genannten Grund-

sätze mitgewirkt haben. Die Annahme eines Verstoßes gegen die Grundsätze

deroderwird nicht dadurch ausgeschlossen,

dass das Verhalten durch die unter der Herrschaft des Nationalsozialismus gel-

tenden Gesetze oder durch obrigkeitliche Anordnungen oder Befehle, denen

nach nationalsozialistischer Ideologie Gesetzesrang zuerkannt wurde, formal

erlaubt oder von der Strafverfolgung ausgenommen war. Maßgeblich ist nicht

die formale Gesetzmäßigkeit, sondern der materielle Unrechtscharakter des

Verhaltens. Die Unwürdigkeitsklausel des § 1 Abs. 4 AusglLeistG verfolgt das

Ziel, die Hauptverantwortlichen für die Unrechtsmaßnahmen bzw. deren

Rechtsnachfolger von der Leistungsgewährung auszuschließen (Urteile vom

28. Februar 1963 - BVerwG 8 C 67.62 - BVerwGE 15, 336 <338 f.>, vom

28. Februar 2007 - BVerwG 3 C 38.05 - BVerwGE 128, 155 = Buchholz 428.4

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§ 1 AusglLeistG Nr. 9, jeweils Rn. 35 und 37 ff. und - BVerwG 3 C 13.06 - ZOV

2007, 69 <72> sowie vom 29. September 2010 - BVerwG 5 C 16.09 - Buchholz

428.4 § 1 AusglLeistG Nr. 21 Rn. 19 m.w.N.). Diese Maßstäbe hat das Verwal-

tungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt.

b) Es gelangt im Rahmen der Würdigung des von ihm festgestellten Sachver-

halts zu dem Ergebnis, dass Tatsachen, die auf eine individuelle Verwirklichung

des Ausschlussgrundes des § 1 Abs. 4 Alt. 1 AusglLeistG in der Person des

Rechtsvorgängers der Klägerinnen schließen ließen, nicht vorlägen (aa). An

diese tatrichterlichen Feststellungen und deren Würdigung ist das Bundesver-

waltungsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden, da insoweit zulässige

und begründete Revisionsgründe nicht vorgebracht sind (bb).

aa) Ob das individuelle Verhalten des Berechtigten die Anforderungen an einen

Verstoß gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit er-

füllt, ist im Rahmen einer umfassenden Würdigung aller bedeutsamen Umstän-

de des Einzelfalles zu prüfen. Diese Würdigung ist vom Standpunkt eines mit

den gesamten Verhältnissen vertrauten objektiven Beurteilers vorzunehmen

und obliegt in erster Linie dem Tatsachengericht (Urteile vom 18. September

2009 - BVerwG-= Buchholz 428.4 § 1 AusglLeistG

Nr. 19, jeweils Rn. 13 und 16 m.w.N. und vom 30. Juni 2010 - BVerwG 5 C

9.09 - Buchholz 428.4 § 1 AusglLeistG Nr. 20 Rn. 11; Beschluss vom 30. Sep-

tember 2009 - BVerwG 5 B 38.09 - ZOV 2009, 316).

Das Verwaltungsgericht vermochte nicht festzustellen, dass der Rechtsvorgän-

ger der Klägerinnen den Ausschlussgrund des § 1 Abs. 4 Alt. 1 AusglLeistG

erfüllt hat. Es hat in diesem Zusammenhang insbesondere angenommen, die

dienstliche Beurteilung des Rechtsvorgängers der Klägerinnen einschließlich

der darin gewählten Formulierung, er biete die absolute Gewähr, dass er sich

jederzeit rückhaltlos für den nationalsozialistischen Staat einsetze, sage nichts

Greifbares aus. Nichts anderes folge aus seiner Dienstlaufbahn, seinem berufli-

chen Aufstieg und seiner Parteimitgliedschaft sowie aus der im Enteignungsver-

fahren wiedergegebenen Aussage, der Rechtsvorgänger der Klägerinnen sei

„Oberster Militärrichter für Fahnenfluchtfälle in Norwegen“ gewesen. In diesem

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Zusammenhang hat das Verwaltungsgericht deutlich gemacht, dass es davon

ausgehe, dass jener in seiner Funktion als Kriegsrichter unter anderem mit der

Bearbeitung von Fahnenfluchtdelikten befasst gewesen sei.

bb) Der Senat hat von den vorstehenden tatsächlichen Feststellungen und der

darauf aufbauenden Würdigung auszugehen. Das Verwaltungsgericht hat nicht

gegen allgemeine Grundsätze der Sachverhalts- und Beweiswürdigung versto-

ßen (1). Die Feststellungen und deren Würdigung entfalten gemäß § 137 Abs. 2

VwGO Bindungswirkung, weil der Beklagte insoweit keine zulässigen und be-

gründeten Revisionsrügen erhoben hat (2).

(1) Dem Bundesverwaltungsgericht ist es grundsätzlich versagt, die tatrichterli-

che Sachverhalts- und Beweiswürdigung durch eine eigene Würdigung zu kor-

rigieren oder gar zu ersetzen. Es ist insoweit darauf beschränkt zu überprüfen,

ob die tatrichterliche Würdigung auf einem Rechtsirrtum beruht oder allgemeine

Sachverhalts- und Beweiswürdigungsgrundsätze, insbesondere gesetzliche

Beweisregeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze, verletzt (Be-

schluss vom 2. November 1995 - BVerwG 9 B 710.94 - NVwZ-RR 1996, 359

<360>).

Gemessen an diesen Maßstäben wie auch an dem Zweck der Unwürdigkeits-

klausel, die Hauptverantwortlichen von der Leistungsgewährung auszuschlie-

ßen, ist die verwaltungsgerichtliche Sachverhaltswürdigung nicht zu beanstan-

den. Das Tatgericht hat seine Überzeugung aus dem Gesamtergebnis des Ver-

fahrens gewonnen. Die unter aa) wiedergegebene Formulierung aus der dienst-

lichen Beurteilung allein zwingt nicht zu der Annahme, das rückhaltlo-

se Sicheinsetzen für den nationalsozialistischen Staat sei denknotwendig mit

der Begehung von Verstößen gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder

Rechtsstaatlichkeit verbunden gewesen. Mit der Würdigung, diese als üblich zu

wertende Formulierung beinhalte nichts Greifbares, hat das Verwaltungsgericht

in knapper Form deutlich gemacht, dass es sich zu einer entsprechenden

Schlussfolgerung nicht in der Lage sah. Dass es bei der Überzeugungsbildung

einzelne zum Prozessstoff gehörende Umstände außer Acht gelassen hätte, ist

nicht ersichtlich. Ebenso wenig ist es revisionsgerichtlich zu beanstanden, dass

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es gleichsam im Rahmen einer Gesamtbeurteilung der Tätigkeit des Rechts-

vorgängers der Klägerinnen als richterlicher Militärjustizbeamter aus dem Um-

stand, dass über die Bearbeitung einzelner Verfahren nichts bekannt sei, auf

die Nichterfüllung des Ausschlussgrundes geschlossen hat.

(2) Der Beklagte hat keine zulässigen und begründeten Verfahrensrügen erho-

ben.

(a) Soweit er eine Verletzung der Pflicht des Gerichts zur Aufklärung des Sach-

verhalts mit der Begründung rügt, die Vorinstanz habe es versäumt zu ermitteln,

ob sich bei dem Bundesarchiv - Militärarchiv - weitere Unterlagen befänden, die

näheren Aufschluss über die Tätigkeit des Rechtsvorgängers der Klägerinnen

gegeben hätten, rechtfertigt dies nicht die Annahme eines Verfahrensfehlers.

Nach § 86 Abs. 1 Halbs. 1 VwGO obliegt dem Tatsachengericht die Pflicht, jede

mögliche Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts bis zur Gren-

ze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für den Rechtsstreit erforderlich

ist (vgl. Urteil vom 6. Februar 1985 - BVerwG 8 C 15.84 - BVerwGE 71, 38

<41> = Buchholz 303 § 414 ZPO Nr. 1 S. 2 und Beschluss vom 2. Mai 2006

- BVerwG 6 B 53.05 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 206 Rn. 21). Dabei ent-

scheidet das Tatsachengericht über die Art der heranzuziehenden Beweismittel

und den Umfang der Beweisaufnahme im Rahmen seiner Pflicht zur Sachver-

haltsermittlung von Amts wegen nach Ermessen (vgl. Beschluss vom

4. November 2008 - BVerwG 2 B 19.08 - Buchholz 301 § 86 Abs. 1 VwGO

Nr. 370 Rn. 11 m.w.N.). Sind - wie hier - keine förmlichen Beweisanträge ge-

stellt, überschreitet das Gericht die Grenzen seines Aufklärungsermessens nur,

wenn es eine Sachverhaltsermittlung unterlässt, die sich nach den Umständen

des Falles - auch nach dem Vorbringen der Beteiligten - von seinem Rechts-

standpunkt aus aufdrängen musste. Denn die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel

dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz, vor

allem das Unterlassen der Stellung von Beweisanträgen, zu kompensieren

(stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 28.10 - BVerwGE 140,

199 = Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 60 Rn. 24 f. und Beschlüsse vom 6. März

1995 - BVerwG 6 B 81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265 S. 9 sowie

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vom 2. November 2007 - BVerwG 3 B 58.07 - Buchholz 310 § 108 Abs. 2

VwGO Nr. 70 Rn. 7 jeweils m.w.N.). Insbesondere ist ein Verwaltungsgericht

nicht verpflichtet, von sich aus ohne nähere Anhaltspunkte in Archiven allge-

mein nach Unterlagen zu forschen, die im Zusammenhang mit dem jeweiligen

Streitgegenstand von Bedeutung sein könnten (vgl. Beschluss vom 24. Juli

1998 - BVerwG 8 B 22.98 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 292 S. 40).

Daran gemessen war die von der Beklagten vermisste weitere Aufklärung nicht

nach § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 VwGO geboten, weil sie sich dem Verwal-

tungsgericht nicht aufdrängen musste.

Den von dem Beklagten aus den Archivbeständen übermittelten Personalak-

tenbestandteilen ließ sich nicht entnehmen, dass eine erneute und ggf. erwei-

terte Recherche weitere Aktenbestandteile, insbesondere auch Verfahrensak-

ten, zu Tage fördern würde. Hiervon durfte das Verwaltungsgericht nicht zuletzt

vor dem Hintergrund, dass ein Großteil der Wehrmachtsakten zerstört wurde

und die Erfassung und Zuordnung des erhaltenen wehrmachtsgerichtlichen Ak-

tenbestandes bei Weitem nicht abgeschlossen ist, ausgehen.

(b) Soweit dem Vorbringen des Beklagten die Rüge entnommen werden könn-

te, das Verwaltungsgericht habe verfahrensfehlerhaft versäumt, zwei sich im

Bestand des Bundesarchivs - Militärarchiv - befindende näher bezeichnete Ver-

fahrensakten, in denen der Rechtsvorgänger der Klägerinnen in Erscheinung

trete, beizuziehen, kann er damit nicht gehört werden. Der Umstand des Vor-

handenseins der beiden Akten wurde erstmals in der Revisionsinstanz vorge-

bracht. Es liegt keiner der Fälle vor, in denen das Revisionsgericht ausnahms-

weise neues tatsächliches Vorbringen selbst würdigen kann (vgl. dazu Urteil

vom 14. Dezember 2006 - BVerwG 3 C 36.05 - BVerwGE 127, 236 = Buchholz

428.4 § 1 AusglLeistG Nr. 8 Rn.16 f.). Insbesondere ist der in Rede stehende

Umstand nicht geeignet, eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 153

VwGO i.V.m. § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO zu begründen. Dies folgt schon da-

raus, dass nicht ersichtlich ist, dass die beiden Akten erst nach Abschluss der

Tatsacheninstanz im Sinne des § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO „aufgefunden“ wur-

den. Dazu gehören u.a. solche Urkunden nicht, die sich in von öffentlichen Stel-

len geführten Archiven befinden (vgl. Urteil vom 14. Dezember 2006 a.a.O. Rn.

- 11 -

17). Der Beklagte zeigt nicht auf, dass das Auffinden der Akten in der Vorin-

stanz auch bei gehörigem Bemühen nicht möglich war (vgl. § 582 ZPO).

c) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein Verstoß des Rechtsvorgängers

der Klägerinnen gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaat-

lichkeit lasse sich nicht auf eine tatsächliche Vermutung stützen, ist revisionsge-

richtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Zwar ist für eine solche Vermutung

auch im Rahmen des § 1 Abs. 4 Alt. 3 AusglLeistG grundsätzlich Raum (aa).

Nach dem gegenwärtigen Stand der militärgeschichtlichen Forschung ist jedoch

eine entsprechende tatsächliche Vermutung in Bezug auf die Personengruppe,

der der Rechtsvorgänger der Klägerinnen angehörte, nicht anzunehmen (bb).

aa) Die Beurteilung, ob aus der Wahrnehmung bestimmter Ämter oder Funktio-

nen im Wege einer tatsächlichen Vermutung (Indizwirkung) auf die Verwirkli-

chung eines Ausschlussgrundes des § 1 Abs. 4 AusglLeistG geschlossen wer-

den kann, ist nicht nur eine der revisionsgerichtlichen Prüfung weitgehend ent-

zogene tatsächliche Würdigung, sondern auch das Ergebnis einer rechtlichen

Subsumtion, die vom Revisionsgericht anhand des i

vorgegebenen rechtlichen Maßstabs zu überprüfen ist (stRspr, vgl. z.B. Urteil

vom 18. September 2009 - BVerwG 5 C 1.09 - BVerwGE 135, 1 = Buchholz

428.4 § 1 AusglLeistG Nr. 19 jeweils Rn. 21 m.w.N.).

Ebenso wie im Anwendungsbereich der dritten Alternative ist auch im Rahmen

der ersten Alternative des § 1 Abs. 4 AusglLeistG grundsätzlich Raum für die

Annahme einer tatsächlichen Vermutung. Der Ausschlussgrund eines Versto-

ßes gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit ist in

gleicher Weise wie derjenige des erheblichen Vorschubleistens im Sinne des

§ 1 Abs. 4 Alt. 3 AusglLeistG dadurch gekennzeichnet, dass sich die ihm zu-

grunde liegenden Handlungen aufgrund des Zeitablaufs oft nicht (mehr) nach-

weisen lassen. Ebenso wie in bestimmten Situationen aus zeithistorisch beleg-

baren Erkenntnissen und Erfahrungstatsachen auf ein erhebliches Vorschub-

leisten geschlossen werden kann, können entsprechende Erkenntnisse und

Erfahrungstatsachen auch ein gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder

Rechtsstaatlichkeit verstoßendes Handeln indizieren (vgl. Urteil vom

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28. Februar 2007 - BVerwG 3 C 38.05 - BVerwGE 128, 155 = Buchholz 428.4

§ 1 AusglLeistG Nr. 9 jeweils Rn. 42).

Allerdings unterliegt die Annahme einer tatsächlichen Vermutung im Rahmen

des § 1 Abs. 4 AusglLeistG engen Voraussetzungen. Dies folgt sowohl aus der

Zweckrichtung der Unwürdigkeitsklausel, die abschließend diejenigen Gründe

normiert, die der Gewährung einer Ausgleichsleistung zwingend entgegenste-

hen, als auch aus der mit der Anerkennung einer solchen Indizwirkung einher-

gehenden Umkehr der Feststellungslast. Ein Verstoß gegen die Grundsätze der

Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit ist daher zu Lasten eines einzelnen

Mitglieds einer Personengruppe nur dann tatsächlich zu vermuten, wenn im

Rahmen einer Gesamtwürdigung des Geschehensablaufes aufgrund hinrei-

chender zeithistorisch belegbarer Erkenntnisse und Erfahrungstatsachen mit

der gebotenen Gewissheit anzunehmen ist, dass grundsätzlich jedes Mitglied

dieser Personengruppe gegen die vorbezeichneten Grundsätze verstoßen hat.

Der Einzelne hat die Möglichkeit, die tatsächliche Vermutung nach den Grund-

sätzen des Anscheinsbeweises zu erschüttern (vgl. Urteil vom 26. Februar 2009

- BVerwG 5 C 4.08 - Buchholz 428.4 § 1 AusglLeistG Nr. 16 Rn. 24 m.w.N.).

bb) Gemessen daran scheidet die tatsächliche Vermutung eines Verstoßes

gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit hier aus, da

die hierfür erforderliche Typizität nicht feststellbar ist. Sie lässt sich mit der in-

soweit gebotenen Gewissheit nicht aus zeitgeschichtlichem Erfahrungswissen,

wie es allgemein zugänglichen Quellen zuverlässig zu entnehmen ist, ableiten.

Der Rechtsvorgänger der Klägerinnen gehörte zur Gruppe der bei Feldkriegs-

gerichten des Heeres in den besetzten Gebieten eingesetzten richterlichen Mili-

tärjustizbeamten im Sinne des § 7 der Verordnung vom 17. August 1938 über

das militärische Strafverfahren im Kriege und bei besonderem Einsatz (Kriegs-

strafverfahrensordnung - KStVO - RGBl 1939 S. 1457). Eine Gesamtwürdigung

des von den Angehörigen dieser Gruppe anzuwendenden Kriegsstraf-,

-strafverfahrens- und -gerichtsorganisationsrechts (1) im Lichte der feldkriegs-

gerichtlichen Straf- und Strafzumessungspraxis (2) und der im Zeitpunkt der

mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht ohne Weiteres

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zugänglichen Erkenntnisse der militärgeschichtlichen Forschung (3) rechtfertigt

nicht die Annahme, grundsätzlich jedes Mitglied dieser Personengruppe habe

gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit verstoßen

(4).

(1) Das von den Feldkriegsgerichten anzuwendende Straf- und Strafzumes-

sungsrecht unterlag nicht erst mit dem Beginn des Zweiten Weltkriegs einem

tiefgreifenden Wandel. Bereits mit dem Gesetz zur Änderung des Strafgesetz-

buches vom 28. Juni 1935 (RGBl I S. 839) war das Analogieverbot aufgehoben

worden. Nach § 2 StGB wurde fortan bestraft, wer eine Tat beging, die das Ge-

setz für strafbar erklärte oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgeset-

zes und nach dem gesunden Volksempfinden Bestrafung verdiente; fand auf

die Tat kein bestimmtes Strafgesetz unmittelbar Anwendung, so wurde die Tat

nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie am besten zutraf. Das

Militärstrafgesetzbuch vom 20. Juni 1872 (RGBl S. 174) wurde mehrfach den

veränderten staats- und wehrrechtlichen Bestimmungen angepasst. Tatbe-

stände wurden allgemeiner gefasst. Strafandrohungen wurden erhöht, soweit

es die „Aufrechterhaltung der Manneszucht und die Sicherheit der Truppe“ ge-

bot. Mit der am 26. August 1939 in Kraft gesetzten Verordnung vom 17. August

1938 über das Sonderstrafrecht im Kriege und bei besonderem Einsatz

(Kriegssonderstrafrechtsverordnung - KSSVO - RGBl 1939 I S. 1455) wurden

weitere Straftatbestände geschaffen, darunter die grundsätzlich mit der Todes-

strafe zu ahndende so genannte „Zersetzung der Wehrkraft“ nach § 5 KSSVO.

Es folgten weitere Neuerungen, so die Einführung und spätere Anpassung des

§ 5a KSSVO, der die Möglichkeit der Überschreitung des regelmäßigen Straf-

rahmens vorsah und es so ermöglichte, „zur Aufrechterhaltung der Mannes-

zucht“ bei jedem Tatbestand auf die Todesstrafe zu erkennen, die Neufassung

des § 6 KSSVO, der unter anderem die Straftatbestände der unerlaubten Ent-

fernung und der Fahnenflucht regelte, und die Aufnahme des „gesunden Volks-

empfindens“ als Abwägungskriterium auch in die Kriegssonderstrafrechtsver-

ordnung. Infolge dieser Anpassungen stieg die Anzahl der Delikte, für die die

Todesstrafe verhängt werden konnte, von drei im Jahr 1933 auf 46 im Jahr

1944.

- 14 -

Daneben wurde auch das Kriegsstrafverfahrensrecht wiederholt „den Kriegs-

notwendigkeiten angepasst“. An die Stelle der Militärstrafgerichtsordnung trat

mit Wirkung ebenfalls vom 26. August 1939 die Kriegsstrafverfahrensordnung.

Mit ihr ging eine „Vereinfachung“ des Strafverfahrens einher. Das Recht zur

Wahl oder Bestellung eines Verteidigers in „Kriegsverfahren“ wurde gemäß

§ 49 Abs. 1 Satz 2 KStVO auf strafbare Handlungen beschränkt, die mit dem

Tode bedroht waren; in den übrigen Verfahren wurde ein Verteidiger beigezo-

gen, sofern es der Gerichtsherr für sachdienlich hielt.

Im Verlaufe des Krieges wuchs die Anzahl der Kriegsgerichte der Wehrmacht

auf deutlich über 1 000 an (Messerschmidt/Wüllner, Die Wehrmachtjustiz im

Dienste des Nationalsozialismus, 1987, S. 49). Die Anzahl der Richter belief

sich zeitweise auf mehr als 3 000 (Wüllner, Die NS-Militärjustiz und das Elend

der Geschichtsschreibung, 1991, S. 110). Der Bedarf an Wehrmachtrichtern

wurde zunächst nach Möglichkeit durch Juristen gedeckt, die bereits im Ersten

Weltkrieg als Kriegsrichter oder Frontoffiziere gedient hatten oder zu Reserveof-

fizieren ausgebildet worden waren. Mit dem wachsenden Bedarf an Wehr-

machtrichtern im Verlaufe des Krieges wurden vor allem junge Assessoren ver-

pflichtet, die teils freiwillig, teils unter Druck der Partei beigetreten waren

(Thomas, Wehrmachtjustiz und Widerstandsbekämpfung, Diss. Baden-Baden

1990, S. 42 f.; Rass/Quadflieg, in: Kirschner , Deserteure, Wehrkraft-

zersetzer und ihre Richter, 2010, S. 39 <54>; Rass/Quadflieg, in: Wette/Perels

, „Mit reinem Gewissen“: Wehrmachtrichter in der Bundesrepublik und

ihre Opfer, 2011, S. 184 <188>). In Friedenszeiten wurden die Wehrmachtsju-

risten auf Lebenszeit ernannt. Mit Beginn des Krieges wurden sie nur noch als

Kriegsrichter der Reserve auf Zeit einberufen. Als „Kriegsgerichtsräte“ waren

sie keine Soldaten, sondern Beamte. Im Jahre 1944 wurden die Wehrmachtbe-

amten in den Stand von Offizieren im Truppensonderdienst überführt. Fortan

unterstanden sie als Soldaten den jeweiligen Truppen- und Fachvorgesetzten.

Als Gerichtsherr fungierte der jeweilige militärische Vorgesetzte des übergeord-

neten Truppenverbandes, was zwar der vordemokratischen preußisch-

deutschen Militärtradition, nicht aber dem rechtsstaatlichen Gebot der Gewal-

tentrennung entsprach. Der Gerichtsherr war - jedenfalls außerhalb der Haupt-

- 15 -

verhandlung - Herr des Verfahrens. Er bestimmte, welcher Justizbeamte in wel-

chem Verfahren die Verhandlungsleitung übernehmen sollte. Er war zugleich

Strafverfolgungs- und -vollstreckungsbehörde. In seinen Aufgaben wurde er von

den richterlichen Militärjustizbeamten unterstützt. Diese konnten daher sowohl

als ermittelnde bzw. untersuchungsführende Beamte als auch als erkennende

Richter tätig werden mit der Einschränkung, dass dem im Vorverfahren ermit-

telnden richterlichen Militärjustizbeamten die Tätigkeit in derselben Sache als

Richter des Spruchgerichts verwehrt war. Die Gerichtsherren waren in der Re-

gel für die Bestätigung von Urteilen der Kriegsgerichte zuständig, während das

Aufhebungsrecht dem vorgesetzten Befehlshaber oblag.

(2) Die ganz überwiegend rigide Straf- und Strafzumessungspraxis der Feld-

kriegsgerichte in den besetzten Gebieten spiegelt sich in der Wehrmachtkrimi-

nalstatistik wider, die allerdings gravierende Mängel aufweist, welche zum einen

auf Nachlässigkeit gründen und zum anderen auf kriegsbedingte Aktenverluste

zurückgehen. In der militärgeschichtlichen Forschung wird davon ausgegangen,

dass von den Kriegsparteien bis zu vier Millionen Verfahren durchgeführt wur-

den. Die Anzahl der durchgeführten Strafverfahren wird auf 2,4 bis 3 Millionen

taxiert. In 50 % bis 60 % der Verfahren sollen Urteile gefällt oder Strafverfügun-

gen erlassen worden sein, wobei etwa 800 000 bis 900 000 Urteilen ungefähr

500 000 bis 600 000 Strafverfügungen gegenübergestanden haben sollen. Die

Freispruchsquote wird auf 8 % bis 10 % geschätzt. Hiernach wären etwa ein-

einhalb Millionen Personen verurteilt worden. Die Schätzungen hinsichtlich der

Anzahl der gefällten Todesurteile sind uneinheitlich: Sie wird je nach Quelle mit

10 000 bis 50 000 überwiegend jedoch mit 30 000 angegeben. Allein die Anzahl

der wegen Fahnenflucht ergangenen Todesurteile wird auf 20 000 bis 25 000

taxiert. Etwa 85 % der Todesurteile sollen von Heeresgerichten gefällt worden

sein. Insgesamt wird die Anzahl der hingerichteten Angehörigen der Wehrmacht

nebst Gefolge auf 20 000 bis 25 000 geschätzt (vgl. zum Ganzen: Kalmbach,

Wehrmachtjustiz, 2012, S. 323; Messerschmidt/Wüllner, a.a.O. S. 51, 63 f.,

67 - 70, 73 - 131; Wüllner, a.a.O. S. 77, 116, 160 - 70, 173, 202, 270 - 294 und

476; Seidler, Die Militärgerichtsbarkeit der Deutschen Wehrmacht 1939 - 1945,

1999, S. 27 und 41 - 44; Hennicke, Auszüge aus der Wehrmachtsstatistik, Zeit-

schrift für Militärgeschichte 1966, 438 <445>; Schnackenberg, „Ich wollte keine

- 16 -

Heldentaten mehr vollbringen“, 1997, S. 19 f.; Rass/Quadflieg, in: Wette/Perels

, a.a.O. S. 192).

Die Strafpraxis der Feldkriegsgerichte war durch verschiedene Faktoren beein-

flusst. So ließen die Auswirkungen des Krieges, die nationalsozialistische

„Schädlingsmetaphorik“ und der allgemeine Verlust an humanistischen Werten

auch die Wehrmachtjustiz nicht unbeeindruckt. Gleiches galt für den verbreite-

ten und von Hitler aufgegriffenen Vorwurf, die zu nachsichtige Militärgerichts-

barkeit trage Schuld an der militärischen Niederlage des Deutschen Reichs im

Ersten Weltkrieg. Hinzu kam das tradierte Selbstverständnis der Militärgerichts-

barkeit, weniger als Bestrafungs- als vielmehr als Abschreckungsinstanz zu

fungieren (Messerschmidt, Die Wehrmachtjustiz 1933 - 1945, 2005, S. 19 - 22;

Schnackenberg, a.a.O. S. 64 - 71 und 79; Haase, BT, 14. WP, RA, 126. Sitzung

vom 24. April 2002, Protokoll Nr. 126 S. 47; Garbe, in: Pirker/Wenninger

, Wehrmachtsjustiz, 2011, S. 29 <31>; Rass/Quadflieg, in: Wette/Perels

, a.a.O. S. 187).

(3) Die Aufarbeitung der Rolle der Wehrmachtjustiz im Allgemeinen und der bei

Feldkriegsgerichten in den besetzten Gebieten eingesetzten richterlichen Mili-

tärjustizbeamten im Besonderen ist bei Weitem nicht abgeschlossen. Dement-

sprechend kann eine Bewertung dieser Rolle nur auf dem gegenwärtigen Stand

der militärgeschichtlichen Forschung gründen. Sie steht stets unter dem Vorbe-

halt, dass etwa die voranschreitende Zusammenführung von Personal- und

Verfahrensakten bei dem Bundesarchiv - Militärarchiv - neue Erkenntnisse zu

Tage fördert.

Die militärhistorische Forschung zeichnet ein heterogenes, vielschichtiges Bild

der der richterlichen Militärjustizbeamten und ihrer Straf- und Strafzumessungs-

praxis. Einerseits wird ausgeführt, dass jene in der Masse und als organisatori-

sche Gesamtheit mit dem Regime konform gegangen seien und sich in ihrer

großen Mehrheit so verhalten hätten, wie es das nationalsozialistische Regime

es von ihnen erwartet habe. Manche seien bestrebt gewesen, den Krieg mit

rigiden Strafurteilen zu begleiten (Kalmbach, a.a.O. S. 323; Seidler, Fahnen-

flucht, 1993, S. 151). Für andere hätten Beförderungswünsche, Karrieresucht,

- 17 -

aber auch die Sorge um die eigene Familie im Vordergrund ihres Handelns ge-

standen (Thomas, a.a.O. S. 48; Gribbohm, NJW 1988, 2842 <2845 f.>). Ande-

rerseits wird darauf hingewiesen, dass sich das Gros der richterlichen Militärjus-

tizbeamten nicht als Nationalsozialisten, sondern als nationalkonservative

Deutsche empfunden habe, die dem „Recht“ verbunden und bereit gewesen

seien, dem „Vaterland in schwerer Stunde zu dienen“ (Thomas, a.a.O. S. 43;

Wulfhorst, BT, 13. WP, RA, 31. Sitzung vom 29. November 1995, Protokoll Nr.

31 S. 87; Rass/Quadflieg, in: Wette/Perels , a.a.O. S. 188). Daneben

habe es auch richterliche Militärjustizbeamte gegeben, die im Widerstand

gegen Hitler und die NSDAP gestanden hätten (Kalmbach, a.a.O. S. 323;

de Zayas, Humanitäres Völkerrecht 1996, 18 <19>). Allerdings entspräche es

nicht der historischen Realität anzunehmen, die Kriegsgerichtsbarkeit sei ein

gleichsam „unbefleckter“ Teil der nationalsozialistischen Justiz gewesen und

habe gegen die Ziele des Nationalsozialismus Widerstand geleistet. Allgemein

wird davon ausgegangen, dass ein großer Teil der richterlichen Militärjustizbe-

amten strengstes, vielfach übermäßig hartes Kriegsrecht praktiziert hätten, das

formeller und materieller Gerechtigkeit nicht selten in unerträglichem Maße wi-

dersprochen habe (Dietz, Das Primat der Politik in kaiserlicher Armee, Reichs-

wehr, Wehrmacht und Bundeswehr, 2011, S. 492; Messerschmidt/Wüllner,

a.a.O. S. 307; Thomas, a.a.O. S. 194). Selbst Richter, die nicht mit dem natio-

nalsozialistischen Regime sympathisiert hätten, hätten - zumeist befangen in

den Denkstrukturen ihrer Zeit - mit aller Härte gerichtet, wenn sie die Wehrkraft

oder die Disziplin der Truppe gefährdet gesehen hätten (Schnackenberg, a.a.O.

S. 67). Zugleich finden sich jedoch Hinweise auf richterliche Militärjustizbeamte,

die es in ihrem Amt abgelehnt hätten, sich dem Unrechtssystem zu unterwer-

fen, die um Ausgewogenheit bemüht gewesen seien, die ihr Amt mit Augenmaß

ausgeübt und die Auslegungsspielräume zugunsten der Angeklagten ausge-

schöpft hätten (Thomas, a.a.O. S. 46 - 49, 191 und 194; Rass/Quadflieg, in:

Wette/Perels , a.a.O. S. 192; Möller, BT, 13. WP, RA, 31. Sitzung vom

29. November 1995, Protokoll Nr. 31 S. 60). Einem schmalen Segment sei es

gelungen, ihren Dienst zu verrichten, ohne ein Todesurteil zu fällen, bzw. nur

wenige Todesurteile zu verhängen (Wüllner, a.a.O. S. 157 f.) Eine vergleichs-

weise kleine Gruppe habe überdurchschnittlich viele Todesurteile erlassen,

während eine größere Anzahl der Richter durchschnittlich oft auf Todesstrafe

- 18 -

erkannt habe (Rass/Quadflieg, in: Wette/Perels , a.a.O. S. 190). Viele

Entscheidungen seien als Unrechtsurteile zu qualifizieren. Dennoch habe es

auch Entscheidungen gegeben, die auch heutigen rechtsstaatlichen Wertmaß-

stäben entsprochen hätten (Gribbohm, Das Reichskriegsgericht, 2003, Rn. 333;

Thomas, a.a.O. S. 191; Steinkamm, BT, 14. WP, RA, 126. Sitzung vom 24.

April 2002, Protokoll Nr. 126 S. 2 f., 72 f.). Konstatiert wird, dass auch ein Ver-

gleich der Straf- bzw. Strafzumessungspraxis der Feldkriegsgerichte in den ver-

schiedenen besetzten Gebieten deutliche Unterschiede offenbar werden lasse

(Thomas, a.a.O. S. 191 f.; Rüping, SGb 1992, 429 <431>; vgl. auch Bohn,

Reichskommissariat Norwegen, 2000, S. 107).

(4) Eine Auswertung der für jedermann ohne besondere Fachkunde aus allge-

mein zugänglichen Quellen zuverlässig zu entnehmenden zeitgeschichtlichen

Erkenntnissen und Erfahrungstatsachen rechtfertigt derzeit nicht die Annahme

einer tatsächlichen Vermutung, dass grundsätzlich jeder bei Feldkriegsgerich-

ten in den besetzten Gebieten eingesetzte richterliche Militärjustizbeamte

gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit verstoßen

hat.

Die nationalsozialistische Gewaltherrschaft bewirkte eine gleichsam zur Norma-

lität gewordene Perversion nicht nur der Rechtsordnung, sondern auch des

Rechtsdenkens und der Rechtsprechung. Diese spiegelte sich in oftmals dra-

konischen und übermäßigen Strafen und insbesondere in der exzessiven Ver-

hängung der Todesstrafe durch die Kriegsgerichte wider. Zweifelsohne wider-

sprach dieser Teil der Straf- und Strafzumessungspraxis in unerträglichem Ma-

ße den Grundsätzen der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit (BSG, Urteil

vom 11. September 1991 - 9a RV 11/90 -

BSGE 69, 211 <216 und 218>; BGH,

Urteil vom 16. November 1995 - 5 StR 747/94 - BGHSt 41, 317 <326, 329 f. und

339>; Dietz, a.a.O. S. 485). Indes griffe es für die Annahme einer tatsächlichen

Vermutung zu kurz, die Straf- und Strafzumessungspraxis der Feldkriegsgerich-

te in den besetzten Gebieten auf diese Aspekte zu reduzieren. Den Erkenntnis-

sen der historischen Forschung ist auch zu entnehmen, dass neben Unrechts-

urteilen auch rechtsstaatlich vertretbare Entscheidungen gefällt wurden und ein

Teil der richterlichen Militärjustizbeamten - wenn auch eine Minderheit - be-

- 19 -

strebt war, Unrecht zu vermeiden und Gerechtigkeit sowie Ausgewogenheit

walten zu lassen. Allerdings fehlen hinreichend fundierte Erkenntnisse über die

Größenordnung dieser Ausnahmen. Weder lässt sich mit der gebotenen Ge-

wissheit feststellen, dass die Gruppe der die Grundsätze der Menschlichkeit

oder Rechtsstaatlichkeit wahrenden richterlichen Militärjustizbeamten nur aus

wenigen und im vorliegenden Zusammenhang zu vernachlässigenden Perso-

nen bestand, so dass von der Annahme einer tatsächlichen Vermutung eines

Verstoßes gegen die betreffenden Grundsätze auszugehen wäre, noch ist mit

gleicher Gewissheit auszuschließen, dass die Anzahl der betreffenden Perso-

nen eine Größenordnung erreichte, die der Annahme einer Regelhaftigkeit ent-

gegenstünde. Der Zweck der Unwürdigkeitsklausel des § 1 Abs. 4 AusglLeistG,

diejenigen, die die Hauptverantwortung für die Unrechtsmaßnahmen tragen

bzw. deren Rechtsnachfolger, von der Leistungsgewährung auszuschließen,

wie auch der Umstand, dass das Gesetz der zuständigen Behörde die Feststel-

lungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen des Ausschlussmerkmals zu-

weist, schließen es aus, auf dieser Grundlage von einer tatsächlichen Vermu-

tung zu Lasten des Rechtsvorgängers der Klägerinnen auszugehen. Nichts an-

deres ergäbe sich im vorliegenden Fall, wenn statt der Maßstäbe der „tatsächli-

chen Vermutung“ diejenigen des Anscheinsbeweises angelegt würden.

2. Ohne Verstoß gegen § 1 Abs. 4 Alt. 3 AusglLeistG ist das Verwaltungsgericht

des Weiteren davon ausgegangen, dass der Gewährung einer Ausgleichsleis-

tung auch ein erhebliches Vorschubleisten zugunsten des nationalsozialisti-

schen Systems (a) nicht entgegensteht. Die tatsächlichen Feststellungen des

Verwaltungsgerichts vermögen die Annahme, der Rechtsvorgänger der Kläge-

rinnen habe durch sein Handeln dem nationalsozialistischen System erhebli-

chen Vorschub geleistet, nicht zu stützen (b). Ebenso wenig ist ein erhebliches

Vorschubleisten zugunsten des nationalsozialistischen Systems tatsächlich zu

vermuten (c).

a) Die Annahme eines erheblichen Vorschubleistens erfordert in objektiver Hin-

sicht, dass nicht nur gelegentlich oder beiläufig, sondern mit einer gewissen

Stetigkeit Handlungen vorgenommen wurden, die dazu geeignet waren, die Be-

dingungen für die Errichtung, die Entwicklung oder die Ausbreitung des natio-

- 20 -

nalsozialistischen Systems zu verbessern oder Widerstand gegen dieses Sys-

tem zu unterdrücken, und dies auch zum Ergebnis hatten. Die unterstützende

Tätigkeit muss sich auf spezifische Ziele und Bestrebungen des nationalsozia-

listischen Systems bezogen haben. In subjektiver Hinsicht muss die betreffende

Person in dem Bewusstsein agiert haben, ihr Verhalten könne nicht ganz unbe-

deutend dafür sein, die Bedingungen für die Errichtung, die Entwicklung oder

die Ausbreitung des nationalsozialistischen Systems zu verbessern oder Wider-

stand gegen dieses System zu unterdrücken (stRspr, zuletzt Urteil vom 30. Juni

2010 - BVerwG 5 C 9.09 - Buchholz 428.4 § 1 AusglLeistG Nr. 20 Rn. 9 f.). Von

diesen Grundsätzen ist das Verwaltungsgericht ausgegangen.

b) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, es sei nicht festzustellen, dass der

Rechtsvorgänger der Klägerinnen in seiner Person einen Ausschlussgrund im

Sinne des § 1 Abs. 4 Alt. 3 AusglLeistG verwirklicht habe, ist revisionsgericht-

lich nicht zu beanstanden.

Das Verwaltungsgericht hat insoweit allgemeine Grundsätze der Sachverhalts-

und Beweiswürdigung nicht verletzt.

Es hat seine Überzeugung aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewon-

nen. Der in der dienstlichen Beurteilung enthaltene Hinweis auf die Bereitschaft

des Rechtsvorgängers der Klägerinnen, sich jederzeit rückhaltlos für den natio-

nalsozialistischen Staat einzusetzen, zwingt nicht zu der Annahme eines erheb-

lichen Vorschubleistens. Dies hat das Verwaltungsgericht mit seiner Würdigung,

diese als üblich zu wertende Formulierung beinhalte nichts Greifbares, in knap-

per Form zum Ausdruck gebracht.

Es ist davon auszugehen, dass das Verwaltungsgericht bei seiner Überzeu-

gungsbildung auch die einfache Mitgliedschaft des Rechtsvorgängers der Klä-

gerinnen in der NSDAP und dessen Rang als Truppführer in der Motorstaffel

der SA berücksichtigt hat. Im Tatbestand des angefochtenen Urteils hat es aus-

geführt, jener sei seit 1933 Mitglied der SA/Motorstaffel gewesen und habe seit

1935 den Rang eines Truppführers bekleidet. Zudem sei er seit 1937 Mitglied

der NSDAP gewesen. Dass die Tätigkeit in der Motorstaffel der SA in den Ent-

- 21 -

scheidungsgründen nicht gesondert gewürdigt wurde, zwingt nicht zu einer ab-

weichenden Wertung. Gleiches gilt, soweit das Verwaltungsgericht auch der

einfachen Mitgliedschaft des Rechtsvorgängers der Klägerinnen in der NSDAP

keine maßgebliche Bedeutung für die individuelle Verwirklichung des Aus-

schlussgrundes des § 1 Abs. 4 Alt. 3 AusglLeistG beigemessen hat.

Revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden ist es schließlich, dass das Verwal-

tungsgericht gleichsam im Rahmen einer Gesamtwürdigung auch insoweit aus

dem Umstand, dass über die Bearbeitung einzelner Verfahren durch den

Rechtsvorgänger der Klägerinnen nichts bekannt sei, auf das Nichtvorliegen

des Ausschlussgrundes geschlossen hat.

Der Senat ist an die hier in Rede stehenden tatsächlichen Feststellungen ge-

mäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden, weil der Beklagte insoweit aus den unter

1. b) bb) (2) dargelegten Gründen keine zulässigen und begründeten Revisions-

rügen erhoben hat.

c) Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht zudem angenommen, ein

erhebliches Vorschubleisten des Rechtsvorgängers der Klägerinnen zugunsten

des nationalsozialistischen Systems lasse sich nicht auf eine tatsächliche Ver-

mutung stützen. Dass eine tatsächliche Vermutung grundsätzlich die Annahme

eines Verstoßes gegen den Ausschlussgrund des § 1 Abs. 4 Alt. 1 AusglLeistG

rechtfertigen kann, ist - wovon auch das Verwaltungsgericht erkennbar ausge-

gangen ist - in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.

Nach dem gegenwärtigen Stand der militärgeschichtlichen Forschung ist eine

solche tatsächliche Vermutung jedoch in Bezug auf richterliche Militärjustizbe-

amte, die bei einem Feldkriegsgericht in den besetzten Gebieten Dienst leiste-

ten, nicht anzunehmen.

Eine solche Anerkennung ist weder unter dem Gesichtspunkt, dass die richterli-

chen Militärjustizbeamten durch ihr Wirken die Eroberung des Gebiets fremder

Staaten durch die Wehrmacht unterstützt hätten (aa) noch mit Blick darauf ge-

rechtfertigt, dass ihre rigide Straf- und Strafzumessungspraxis maßgeblich dazu

- 22 -

beigetragen hat, Widerstand gegen das nationalsozialistische System zu unter-

drücken (bb).

(aa) Der Zweite Weltkrieg war ein von dem nationalsozialistischen Deutschland

ausgelöster Eroberungs- mit dem sowohl machtpoliti-

sche als auch rassenideologische Ziele verfolgt wurden. Die Wehrmacht sah

sich vor die Aufgabe gestellt, die ihr politisch vorgegebenen spezifisch national-

sozialistischen Ziele, darunter die Ausdehnung des „natürlichen Siedlungs-

raums des deutschen Volkes“, militärisch zu realisieren. Wenngleich die an den

Feldkriegsgerichten in den besetzten Gebieten Dienst leistenden richterlichen

Militärjustizbeamten Teil der Wehrmacht waren, war die Ausübung ihres Amts

nicht gerade auf die Unterstützung dieser spezifischen Ziele und Bestrebungen

des nationalsozialistischen Systems gerichtet (vgl. zum Maßstab Urteil vom

17. März 2005 --<146> = Buchholz

428.4 § 1 AusglLeistG Nr. 5 S. 11 unter Hinweis auf Urteil vom 9. Mai 1962

--<144>). Hiervon ist auf der Grundlage

des für jedermann ohne besondere Fachkunde aus allgemein zugänglichen

Quellen zuverlässig zu entnehmenden zeitgeschichtlichen Erfahrungswissens

auszugehen.

Aufgabe der Feldkriegsgerichte in den besetzten Gebieten war es, die so ge-

nannte „Manneszucht“, d.h. die Disziplin der Soldaten, und damit den inneren

Zusammenhalt der Truppe, die Schlagkraft und Sicherheit der Wehrmacht wie

auch den Wehrwillen und die Wehrkraft der Bevölkerung zu erhalten und zu

stärken (vgl. Nr. I. der Erläuterungen vom 17. August 1938 zur Verordnung über

das militärische Strafverfahren im Kriege und bei besonderem Einsatz, abge-

druckt bei Absolon, Das Wehrmachtstrafrecht im 2. Weltkrieg, 1958, S. 179; vgl.

ferner Garbe, in: Pirker/Wenninger , a.a.O. S. 43 f.). Die rigide Straf-

und Strafzumessungspraxis diente insoweit als mächtiges Disziplinierungsins-

trument (Rass/Quadflieg, in: Wette/Perels , a.a.O. S. 187; Steinbach,

BT, 14. WP, RA, 126. Sitzung vom 24. April 2002, Protokoll Nr. 126 S. 63). Sie

trug wesentlich zum Gehorsam der Soldaten bei. Erfüllten die Angehörigen der

Wehrmachtjustiz auf diese Art die ihnen von dem nationalsozialistischen Re-

gime gestellte Aufgabe (Dietz, a.a.O. S. 491 f.) und wirkten sie hierdurch daran

- 23 -

mit, das nationalsozialistische System zu stabilisieren (Messerschmidt/Wüllner,

a.a.O. S. 305; Rass/Quadflieg, in: Wette/Perels , a.a.O. S. 190), so war

die Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten nicht gleichsam gerade, mithin

spezifisch dazu bestimmt, die mit dem Eroberungs- und Vernichtungskrieg ver-

bundenen nationalsozialistische Ziele zu verwirklichen. Dies mag die Alliierten

dazu bewogen haben, die Feldkriegsgerichte anders als die übrigen Kriegsge-

richte nicht bereits durch Art. I des Gesetzes Nr. 153 der Militärregierung

Deutschland vom 4. Mai 1945 (ABl der Militärregierung S. 32) abzuschaffen,

sondern erst durch Art. I des Gesetzes Nr. 34 des Kontrollrates vom 20. August

1946 (ABl des Kontrollrats in Deutschland S. 172) als Teil der Streitkräfte zu

Lande, zur See und in der Luft aufzulösen. Dass die richterlichen Militärjustiz-

beamten zudem nicht als Hauptschuldige im Sinne des Art. II der Direktive

Nr. 38 des Kontrollrates vom 12. Oktober 1946 (ABl des Kontrollrats in Deutsch-

land S. 184) eingestuft wurden, während die Richter, Staatsanwälte und Beam-

ten der Partei-, SS- und SA-Gerichte einer sorgfältigen Prüfung auf ihre Haupt-

belastung unterlagen (Anhang „A“ Abschnitt I N. 4 der Direktive Nr. 38 des Kon-

trollrates vom 12. Oktober 1946), steht dieser Sicht zumindest nicht entgegen.

(bb) Zweifelsohne hat die rigide Straf- und Strafzumessungspraxis der Feld-

kriegsgerichte in den besetzten Gebieten maßgeblich dazu beigetragen, als

Widerstand gegen das System gewertete Verhaltensweisen innerhalb der

Wehrmacht wie auch innerhalb der zivilen Strukturen in den besetzten Gebieten

zu bekämpfen und zu unterbinden. Ein erhebliches Vorschubleisten zugunsten

des nationalsozialistischen Systems ist gleichwohl auch insoweit nicht tatsäch-

lich zu vermuten.

Zwar kann als gesicherte Erkenntnis der militärgeschichtlichen Forschung an-

gesehen werden, dass sich das Gros der an den Feldkriegsgerichten des Hee-

res in den besetzten Gebieten eingesetzten richterlichen Militärjustizbeamten

größtenteils durch das nationalsozialistische System hat instrumentalisieren

lassen (Dietz, a.a.O. S. 492; Thomas, a.a.O. S. 194 f.; Rass/Quadflieg, in:

Wette/Perels , a.a.O. S. 190). Jedoch wird - wie unter 1. c) bb) (4) dar-

gelegt - in der militärgeschichtlichen Forschung in gleicher Weise angenom-

men, dass eine Minderheit bemüht war, ihr Amt nach rechtsstaatlichen Maßstä-

- 24 -

ben auszuüben, nach bestem Wissen und Gewissen zu handeln, Recht und

Gesetz unter Würdigung des jeweiligen Einzelfalles auszulegen und das ange-

messene Maß zu wahren (vgl. Thomas, a.a.O. S. 46 und 195; de Zayas,

Humanitäres Völkerrecht 1996, 18 <19>; Steinkamm, BT, 14. WP, RA, 126.

Sitzung vom 24. April 2002, Protokoll Nr. 126 S. 2 f., 72 f.; ferner BT, 13. WP,

238. Sitzung vom 28. Mai 1998, StenBer S. 21948 , 14. WP, 221. Sitzung

vom 28. Februar 2002, Plenarprotokoll 14/221 S. 21979 und 21980 ,

237. Sitzung vom 17. Mai 2002, Plenarprotokoll 14/237 S. 23736 u. S.

23741 ).

Ebenso wie mit Blick auf den Ausschlussgrund des § 1 Abs. 4 Alt. 1 Aus-

glLeistG lässt sich auf der Grundlage des allgemein zugänglichen zeitgeschicht-

lichen Erfahrungswissens gegenwärtig nicht mit der gebotenen Gewissheit be-

stimmen, wie groß der Anteil derjenigen richterlichen Militärjustizbeamten war,

die es ablehnten, eine dem Nationalsozialismus und seinen Zielen dienende

Rechtsprechung zu praktizieren. Das Fehlen verlässlicher Daten schließt daher

auch die Annahme einer tatsächlichen Vermutung eines erheblichen Vorschub-

leistens durch an den Feldkriegsgerichten in den besetzten Gebieten eingesetz-

ten richterlichen Militärjustizbeamten zugunsten des nationalsozialistischen

Systems aus.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Vormeier

Stengelhofen

Dr. Störmer

Dr. Häußler

Dr. Fleuß

- 25 -

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird unter Abänderung des Beschlusses des

Verwaltungsgerichts vom 8. Oktober 2010 für beide Rechtszüge auf bis zu

13 000 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG).

Vormeier

Stengelhofen

Dr. Fleuß

Sachgebiet:

BVerwGE: ja

Entschädigungsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

AusglLeistG

§ 1 Abs. 4 Alt. 1 und 3

VwGO

§ 86 Abs. 1, § 137 Abs. 2, § 153 Abs. 1

ZPO

§ 580 Nr. 7 Buchst. b

Stichworte:

Ausgleichsleistung; Ausschlussgrund; Grundsätze der Menschlichkeit oder

Rechtsstaatlichkeit; Menschlichkeit; Rechtsstaatlichkeit; Sittengesetz; Men-

schenrechte; Systembezug; Aufklärungsrüge; Archiv; Bundesarchiv; Militär-

archiv; Stand der Forschung; Forschung; tatsächliche Vermutung; Indizwirkung;

Regelhaftigkeit; Unwürdigkeitsklausel; Feststellungslast; zeithistorisch belegba-

re Erkenntnisse; Erfahrungstatsachen; Anscheinsbeweis; Erschütterung;

Wehrmacht; richterlicher Militärjustizbeamter; Kriegsstrafverfahrensordnung;

Analogieverbot; gesundes Volksempfinden; Militärstrafgesetzbuch; Mannes-

zucht; Disziplin; Kriegssonderstrafrechtsverordnung; Zersetzung der Wehrkraft;

Wehrkraftzersetzung; Strafrahmen; Todesstrafe; Verteidiger; Kriegsgericht;

Feldkriegsgericht; Wehrmachtjustiz; Wehrmachtrichter; NSDAP; Gerichtsherr;

Fahnenflucht; Strafpraxis; Strafzumessungspraxis; erhebliches Vorschubleisten;

nationalsozialistisches System; Widerstand.

Leitsatz:

Allein die Tätigkeit als richterlicher Militärjustizbeamter während des Zweiten

Weltkriegs an einem Feldkriegsgericht in den besetzten Gebieten rechtfertigt

nicht die Annahme, dieser habe im Sinne des § 1 Abs. 4 des Ausgleichsleis-

tungsgesetzes gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlich-

keit verstoßen oder dem nationalsozialistischen System erheblich Vorschub

geleistet.

Urteil des 5. Senats vom 16. Mai 2012 - BVerwG 5 C 2.11

I. VG Berlin vom 08.10.2010 - Az.: VG 4 K 5.10 -