Urteil des BVerwG, Az. 5 C 2.09

Rückforderung, Eltern, Ausbildung, Gefährdung
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Ausbildungsförderung
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BAföG
§ 1, § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, § 21 Abs. 1, § 24 Abs. 1 bis 3,
§ 25 Abs. 6, § 36 Abs. 1
BGB
§ 1613
GG
Art. 3 Abs. 1, Art. 12, 20 Abs. 1
Stichworte:
Aktualisierungsantrag; Ausbildungsförderung; Bewilligungszeitraum, Ablauf
des ~; Einkommen, Anrechnung ~ der Eltern; Gefährdung der Ausbildung;
Rückforderung von Ausbildungsförderung; Unterhaltsbetrag; Vorausleistungs-
antrag, nachträglicher ~; Vorausleistungseinrede; Vorbehalt, Ausbildungsförde-
rung unter ~.
Leitsatz:
Ein nach dem Ende des Bewilligungszeitraumes gestellter Antrag auf Voraus-
leistungen nach § 36 Abs. 1 BAföG findet nach der Neufassung dieser Bestim-
mung durch das 17. BAföG-Änderungsgesetz vom 24. Juli 1995 (BGBl I S. 976)
in Fällen einer abschließenden Entscheidung nach § 24 Abs. 2 oder 3 BAföG
keine Berücksichtigung mehr. Die zu § 36 Abs. 1 Satz 1 BAföG (a.F.) ergange-
ne Rechtsprechung (BVerwGE 55, 23; Buchholz 436.36 § 36 BAföG Nr. 11) ist
durch die Neufassung überholt.
Urteil des 5. Senats vom 23. Februar 2010 - BVerwG 5 C 2.09
I. VG Sigmaringen vom 22.10.2008 - Az.: VG 1 K 1225/08 -
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 5 C 2.09
VG 1 K 1225/08
Verkündet
am 23. Februar 2010
von Förster, Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2010
durch den Vizepräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Hund,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Brunn, Prof. Dr. Berlit,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Verwal-
tungsgerichts Sigmaringen vom 22. Oktober 2008 wird zu-
rückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Ge-
richtskosten werden nicht erhoben.
G r ü n d e :
I
Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung vorläufig gewährter Ausbil-
dungsförderung und begehrt hierfür die Berücksichtigung von Vorausleistungen
nach Ende des Bewilligungszeitraumes.
Der Kläger studierte seit dem Sommersemester 2001 an der Hochschule B. im
Studiengang Architektur. Im August 2002 stellte der Kläger erstmals einen An-
trag auf Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz für den
Zeitraum Juli 2002 bis Februar 2003. Am selben Tag stellte er einen Aktualisie-
rungsantrag nach § 24 Abs. 3 BAföG. Dem Kläger wurde für diesen Bewilli-
gungszeitraum Ausbildungsförderung unter dem Vorbehalt der Rückforderung
in Höhe von insgesamt 4 232 € gewährt.
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Auf die Weiterförderungsanträge des Klägers wurde Ausbildungsförderung für
den Zeitraum Juni 2004 bis August 2005 in Höhe von insgesamt 7 701 € und für
den Zeitraum September 2005 bis Mai 2006 in Höhe von insgesamt 4 284 €
zuerkannt. Die Bewilligung erfolgte jeweils unter dem Vorbehalt der Rückforde-
rung gemäß § 24 Abs. 2 BAföG, da die für die Einkommensanrechnung maß-
gebenden Steuerbescheide des Vaters noch nicht vorlagen.
Mit Bescheid vom 29. November 2007 entschied der Beklagte aufgrund der
Neufestsetzung des Einkommens des Vaters, der auf den vorgelegten Steuer-
bescheiden für die Jahre 2002 und 2003 beruhte, abschließend über den Be-
willigungszeitraum Juli 2002 bis Februar 2003. Ausbildungsförderung wurde
nicht bewilligt, weil der Betrag des anzurechnenden Einkommens den Gesamt-
bedarf des Klägers übersteige; gleichzeitig wurde eine Rückforderung in Höhe
von 4 232 € festgesetzt. Mit Bescheiden vom 28. Dezember 2007 entschied der
Beklagte abschließend über die Bewilligungszeiträume Juni 2004 bis Au-
gust 2005 und September 2005 bis Mai 2006; für diese beiden Bewilligungs-
zeiträume ergab sich aufgrund der Neufestsetzung des Einkommens des Va-
ters eine Gesamtrückforderung in Höhe von 11 985 €.
Gegen die Rückforderungsbescheide legte der Kläger Widerspruch ein und be-
antragte unter dem 27. Februar 2008 unter Hinweis auf die Insolvenz seines
Vaters die Gewährung eines Härtefreibetrages nach § 25 Abs. 6 BAföG sowie
hilfsweise die rückwirkende Bewilligung von Vorausleistungen nach § 36
BAföG. Sein Vater sei unterhaltsrechtlich nicht verpflichtet, den in den Beschei-
den angerechneten Einkommensbetrag als Unterhalt zu leisten. Die Einschrän-
kung des § 36 Abs. 1 Halbs. 2 BAföG sei verfassungswidrig, da die endgültigen
Leistungsbescheide angesichts des Datums der endgültigen Steuerbescheide
- zwingend - nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes ergangen seien und es
eine mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht zu vereinbarende Treuwidrigkeit darstel-
le, dem Kläger den Ablauf der Antragsfrist entgegenzuhalten.
Das Verwaltungsgericht hat die nach Zurückweisung des Widerspruchs erho-
bene Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
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Für die Einkommensberechnung habe der Beklagte zutreffend nach der verfas-
sungsgemäßen Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 1 und 2 BAföG lediglich die
positiven Einkünfte des Vaters des Klägers als nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BAföG
anzurechnendes Einkommen gewertet und auf dieser Grundlage das Einkom-
men sowie die für die drei Bewilligungszeiträume nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4
BAföG zurückzufordernden Beträge von insgesamt 16 217 € berechnet. Die
dabei aufgelösten Vorbehalte seien auch wegen eines Aktualisierungsantrages
bzw. wegen nicht vorliegender Steuerbescheide nach § 24 Abs. 3 Satz 3 sowie
Abs. 2 Satz 2 BAföG zu Recht ergangen.
Der Kläger könne sich demgegenüber auch nicht auf seinen Antrag auf Bewilli-
gung von Vorausleistungen berufen, weil dieser Antrag gemäß § 36 Abs. 1
Halbs. 2 BAföG nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes nicht mehr möglich
gewesen sei. Nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers sei auch eine
sogenannte Vorausleistungseinrede ausgeschlossen. Der Ausschluss des
nachträglichen Antrages auf Vorausleistungen sei verfassungsgemäß und ver-
stoße insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Regelung des § 36
Abs. 1 Halbs. 2 BAföG behandle zwar Auszubildende, die bereits im Bewilli-
gungszeitraum glaubhaft machten, dass ihre Eltern den angerechneten Unter-
haltsbetrag nicht leisteten, anders als Auszubildende, die einen entsprechenden
Antrag erst danach stellten. Dieser Ausschluss nachträglicher Vorausleistungen
sei aber verfassungsrechtlich unbedenklich, weil es der Grundkonzeption der
Ausbildungsförderung entspreche, Mittel nicht für abgeschlossene Zeiträume zu
leisten (§ 15 Abs. 1 BAföG). Für die Lastenverlagerung von den Eltern (nach
Rückgriff durch die Behörde) auf den Auszubildenden bestehe jedoch ein sach-
licher Grund, da es nach Abschluss des Bewilligungszeitraumes keiner Sozial-
leistungen in Form von Vorausleistungen mehr bedürfe, weil die Ausbildung
insoweit nicht mehr gefährdet sei und eine Gefährdung durch die Rückzahlung
anderweitig, z.B. durch Stundungen, vermieden werden könne. Es sei dem
Auszubildenden daher zuzumuten, Auseinandersetzungen mit seinen Eltern
über Unterhalt, der zu leisten gewesen wäre - auch wenn vielleicht kein
zivilrechtlicher Anspruch mehr bestehe -, selbst auszutragen.
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Auch der Härteantrag des Klägers nach § 25 Abs. 6 BAföG sei zu Recht nicht
berücksichtigt worden, weil auch dieser Antrag nicht vor dem Ende der jeweili-
gen Bewilligungszeiträume gestellt worden sei. Aus den zur Vorausleistungs-
einrede dargelegten Gründen sei auch diese Frist verfassungsgemäß; das Ziel
des § 25 Abs. 6 BAföG, eine Gefährdung der Ausbildung zu verhindern, sei
nach dem Ende eines Bewilligungszeitraumes jedenfalls für diesen Zeitraum er-
reicht.
Mit seiner Sprungrevision verfolgt der Kläger sein Anfechtungsbegehren weiter;
er rügt eine Verletzung des § 36 Abs. 1 Halbs. 2 BAföG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG.
Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil.
Der Vertreter des Bundesinteresses bei dem Bundesverwaltungsgericht hält
das angegriffene Urteil in Ergebnis und Begründung für zutreffend.
II
Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ein-
klang mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) entschieden, dass sich der
Kläger gegenüber dem Begehren auf Rückforderung der ihm unter Vorbehalt
gewährten Ausbildungsförderung nicht erstmals nach Ende des Bewilligungs-
zeitraumes darauf berufen kann, dass die Voraussetzungen für die Gewährung
von Vorausleistungen (§ 36 Abs. 1 BAföG) vorliegen (1.). Es hat auch im Er-
gebnis zutreffend abgelehnt, nach § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG zur Vermeidung
unbilliger Härten hier einen weiteren Teil des anzurechnenden Einkommens des
Vaters anrechnungsfrei zu stellen (2.).
Zwischen den Beteiligten steht dabei zu Recht nicht im Streit, dass der von dem
Beklagten geltend gemachte Rückforderungsanspruch seine Rechtsgrundlage
in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BAföG findet und dem Kläger - bleiben der nach
§ 36 Abs. 1 BAföG gestellte Vorausleistungsantrag und der weiterhin gestellte
Härteantrag nach § 25 Abs. 6 BAföG außer Betracht - die nach § 24 Abs. 2 und
3 BAföG unter dem Vorbehalt der Rückforderung gewährte Aus-
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bildungsförderung nicht zustand. Die Voraussetzungen für die Leistung von
Ausbildungsförderung haben wegen des nach § 24 Abs. 1 und 3 BAföG anzu-
rechnenden Einkommens seines Vaters an keinem Tage des Kalendermonats
vorgelegen, für den sie gezahlt worden ist.
1. Der Kläger kann der Rückforderung der überzahlten Ausbildungsförderung
nicht entgegenhalten, seine Eltern seien nicht bereit oder in der Lage, den in
der abschließenden Entscheidung über die Bewilligung von Ausbildungsförde-
rung angerechneten Unterhaltsbetrag zu leisten, so dass nach § 36 Abs. 1
BAföG zur Vermeidung einer Gefährdung seiner Ausbildung Ausbildungsförde-
rung ohne Anrechnung dieses Betrages zu leisten (gewesen) sei (sog. Voraus-
leistungseinrede). Gegenüber der Festlegung eines (höheren) Unterhaltsbetra-
ges der Eltern in der abschließenden Entscheidung nach § 24 Abs. 1 bis 3
BAföG und einer hieraus folgenden Rückforderung einer unter Vorbehalt ge-
währten Ausbildungsförderung kann nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes
nicht geltend gemacht werden, es lägen die Voraussetzungen für Vorausleis-
tungen vor, weil nach dem Ende des Bewilligungszeitraumes gestellte Voraus-
leistungsanträge „nicht zu berücksichtigen“ sind.
1.1 Gemäß § 36 Abs. 1 Halbs. 2 BAföG (in der hier anzuwendenden Fassung
des Siebzehnten Gesetzes zur Änderung des Bundesausbildungsförderungs-
gesetzes vom 24. Juli 1995, BGBl I S. 976) werden nach Ende des Bewilli-
gungszeitraumes gestellte Anträge auf Vorausleistungen „nicht berücksichtigt“.
Bereits dieser Gesetzeswortlaut schließt es aus, der Rückforderung der unter
Vorbehalt geleisteten Ausbildungsförderung mit einem erst nach Ablauf des
Bewilligungszeitraumes - hier im Widerspruchsverfahren gegen den Rückforde-
rungsbescheid - gestellten Vorausleistungsantrag entgegenzutreten. Die For-
mulierung, dass nach Ende des Bewilligungszeitraumes gestellte Anträge nicht
„berücksichtigt“ werden, zielt auf einen denkbar weiten Anwendungsbereich. Sie
umfasst nicht nur die unmittelbare erstmalige Gewährung von Vorausleis-
tungen, sondern auch die mittelbare Berücksichtigung eines nach Ablauf des
Bewilligungszeitraumes gestellten Antrages im ausbildungsförderungsrechtli-
chen Leistungsverhältnis (s. zur gleichlautenden Formulierung in § 24 Abs. 3
Satz 1 BAföG in der durch das Zwölfte Gesetz zur Änderung des Bundesaus-
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bildungsförderungsgesetzes geänderten Fassung auch Urteil vom 8. Juli 2004
- BVerwG 5 C 31.03 - BVerwGE 121, 245).
Infolge der Neufassung dieser Bestimmung kann an der zu § 36 Abs. 1 BAföG
(a.F.) ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht fest-
gehalten werden. Danach konnte ein Auszubildender, dem Ausbildungsförde-
rung in Höhe seines vollen Bedarfs nach § 24 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 BAföG unter
dem Vorbehalt der Rückforderung geleistet worden war, gegen einen aufgrund
der abschließenden Entscheidung nach § 24 Abs. 3 Satz 4 BAföG nach dem
Ablauf des Bewilligungszeitraumes ergangenen entsprechenden Rückforde-
rungsbescheid mit Erfolg die Einrede geltend machen, ihm stehe die - nunmehr
zurückgeforderte - Ausbildungsförderung als Vorausleistung nach § 36 BAföG
zu, weil seine Ausbildung wegen der Nichtleistung des in der abschließenden
Entscheidung angerechneten Unterhaltsbetrages seiner Eltern gefährdet sei
(s. Urteile vom 27. Oktober 1977 - BVerwG 5 C 9.77 - BVerwGE 55, 23, vom
18. Oktober 1979 - BVerwG 5 C 64.77 - Buchholz 436.36 § 37 BAföG Nr. 11
und vom 16. Dezember 1992 - BVerwG 11 C 6.92 - BVerwGE 91, 306; Be-
schluss vom 10. November 1988 - 5 B 20.88 - Buchholz 436.36 § 36 BAföG
Nr. 11).
Dem steht nicht entgegen, dass sich der Wortlaut nicht ausdrücklich auch auf
eine „Vorausleistungseinrede“ bezieht. Denn im Ausbildungsförderungsrecht ist
eine von einem zu berücksichtigenden Vorausleistungsantrag unabhängige,
selbständige „Vorausleistungseinrede“ nicht vorgesehen; die endgültige Ent-
scheidung über unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleistete Ausbil-
dungsförderung richtet sich hinsichtlich der Einkommensanrechnung nach den
§§ 20 ff. BAföG, an die dann die Rückzahlungspflicht nach § 20 Abs. 1 Satz 1
Nr. 4 BAföG anknüpft. Auch die nunmehr überholte Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts setzte einen entsprechenden Antrag des Auszubilden-
den nach § 36 Abs. 1 BAföG (a.F.) voraus, die sogenannte „Vorausleistungs-
einrede“ war der Sache nach die Berücksichtigung eines Vorausleistungsbe-
gehrens nach § 36 Abs. 1 BAföG im Rahmen der Rückforderung unter Vorbe-
halt geleisteter Ausbildungsförderung.
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Diese Auslegung des Wortlautes wird durch die Entstehungsgeschichte bestä-
tigt. Der Wille des Gesetzgebers, mit der Ergänzung des § 36 Abs. 1 Halbs. 2
BAföG der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 36 Abs. 1
BAföG a.F. die Grundlage zu entziehen, kommt in der amtlichen Begründung
des Regierungsentwurfs (BTDrucks 13/1301 S. 12) hinreichend deutlich zum
Ausdruck. Zwar wird zunächst an die nicht direkt auf die Rückforderungssituati-
on übertragbare Erwägung angeknüpft, dass Vorausleistungen für abgelaufene
Bewilligungszeiträume nicht „bewilligt“ werden können, weil es nicht der Zielset-
zung von Ausbildungsförderung entspreche, „Mittel für einen Zeitraum, der be-
reits abgeschlossen ist, rückwirkend zu leisten“. Es wird dann aber ausdrücklich
auch auf die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zugelassenen Einrede
der Vorausleistung gegen die Rückforderung einer zunächst unter Vorbehalt
geleisteten Förderung Bezug genommen und ausgeführt: „Die im Widerspruch
zu den Grundsätzen des Ausbildungsförderungsrechts stehende Einräumung
eines Vorausleistungsanspruchs bzw. der Einrede der Vorausleistung für abge-
laufene Bewilligungszeiträume ist auch aus den von der Rechtsprechung he-
rangezogenen Billigkeitserwägungen nicht geboten“. Systematisch steht dies im
Einklang mit dem Ausschluss der nachträglichen Aktualisierungseinrede (§ 24
Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BAföG), die der Gesetzgeber mit dem 12. BAföG-
Änderungsgesetz vorgenommen hatte (s. dazu Urteil vom 8. Juli 2004 a.a.O.),
und entspricht dem Zweck der Regelung, einer Gefährdung der Ausbildung
entgegenzuwirken.
1.2 Unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1
GG) bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen den Ausschluss von erst
nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes gestellten Vorausleistungsbegehren
gegenüber der Rückforderung unter Vorbehalt gewährter Leistungen; eine
verfassungskonforme Auslegung des § 36 Abs. 1 Halbs. 2 BAföG (n.F.) ist in-
soweit nicht geboten.
1.2.1 Art. 3 Abs. 1 GG ist vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von
Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt
wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und
solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen
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können (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985 - 1 BvR 1428/82 -
BVerfGE 70, 230 <239 f. m.w.N.>). Dies ist hier nicht der Fall.
Gegenüberzustellen ist die Gruppe der Auszubildenden, bei denen das zu be-
rücksichtigende Einkommen der Eltern im Bezugszeitraum (§ 24 Abs. 1 BAföG)
feststeht und bei denen über die Höhe der Ausbildungsförderung und den von
den Eltern zu leistenden Anrechnungsbetrag endgültig bis zum Ablauf des Be-
willigungszeitraumes entschieden werden kann, und der Auszubildenden, bei
denen wegen noch nicht vorliegender Steuerbescheide (§ 24 Abs. 2 BAföG)
oder wegen eines Aktualisierungsantrages (§ 24 Abs. 3 BAföG) lediglich eine
vorläufige Bewilligung in Betracht kommt und die endgültige Bewilligung unter
abschließender, gegebenenfalls höherer Festsetzung des Anrechnungsbetra-
ges (regelmäßig) erst nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes erfolgt. Während
die erste Gruppe bei fehlender Bereitschaft der Eltern zur Zahlung des
Anrechnungsbetrages und hieraus resultierender Gefährdung der Ausbildung
einen Vorausleistungsantrag stellen kann, ist die zweite Gruppe von Vorausleis-
tungen zwar nicht rechtlich, aber faktisch ausgeschlossen, wenn der endgültige
Anrechnungsbetrag höher ist als bei den vorläufigen Leistungen. Die Mitglieder
dieser Gruppe tragen das Risiko, dass die von ihnen selbst aufzubringenden
Kosten für die Ausbildung höher sind als in der ersten Gruppe, weil im Ergebnis
sie das „Ausfallrisiko“ dafür tragen, dass ihre Eltern nicht den errechneten Un-
terhaltsbetrag leisten. Demgegenüber wird der ersten Gruppe - bei Ausbil-
dungsgefährdung - dieses Ausfallrisiko durch die Vorausleistungen abgenom-
men und auf den Ausbildungsförderungsträger verlagert.
1.2.2 Soweit aus diesen tatsächlichen Wirkungen eine auch rechtlich beachtli-
che Ungleichbehandlung folgte, wäre diese nach Art und Gewicht durch hinrei-
chende Unterschiede gerechtfertigt, die sich aus der Funktion der Ausbildungs-
förderung insgesamt und der besonderen Funktion der Vorausleistungen erge-
ben, in der aktuellen Ausbildungssituation eine Gefährdung der Ausbildung
durch den Ausfall der festgesetzten Unterhaltsbeträge der Eltern abzuwenden.
Ausbildungsförderung soll Auszubildenden, denen die erforderlichen Mittel nicht
anderweitig zur Verfügung stehen, die Durchführung einer Ausbildung ermögli-
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chen, ohne dass sie während der Ausbildung auf den Einsatz ihrer Arbeitskraft
angewiesen sind (§ 1 BAföG). Sie ist indes nicht nur nachrangig im Verhältnis
zu Einkommen und Vermögen der Auszubildenden; auch das bestimmte Frei-
grenzen übersteigende Einkommen der Eltern (sowie - hier nicht erheblich und
zu vertiefen - indirekt der Ehegatten) ist anzurechnen. Bei typisierender Be-
trachtung geht das Ausbildungsförderungsgesetz davon aus, dass die Eltern zu
der Ausbildung ihrer Kinder auch dann mit dem Anrechnungsbetrag beitragen,
wenn dieser abweichend von unterhaltsrechtlichen Grundsätzen berechnet
worden ist (zur Verfassungskonformität z.B. der Berechnung allein nach der
Summe der positiven Einkünfte ohne einkommensartenübergreifenden Verlust-
ausgleich s. etwa BVerfG, Beschluss vom 15. September 1986 - 1 BvR 363/86 -
FamRZ 1987, 901), so dass in der Summe die ausgezahlte Ausbil-
dungsförderung und die Anrechnungsbeträge der Eltern den berücksichtigungs-
fähigen aktuellen Bedarf des Auszubildenden decken.
Die Zielsetzung der gegenwärtigen Sicherung der Ausbildung prägt auch die
Vorausleistungen nach § 36 Abs. 1 BAföG, die nicht schon dann gewährt wer-
den, wenn die Eltern die Anrechnungsbeträge nicht zahlen; es muss vielmehr
eine Gefährdung der Ausbildung hinzutreten, die auch nicht durch das Ein-
kommen eines Ehegatten im Bewilligungszeitraum abgewendet werden kann.
Die Vorausleistungen sind mithin keine Ausbildungsförderungsleistungen, auf
die der Auszubildende nach den allgemeinen Regelungen über die Anrechnung
von Einkommen und Vermögen einen Anspruch hat. Es sind „außerordentliche“
Zusatzleistungen zur Abwendung der Gefahr eines Ausbildungsabbruchs infol-
ge aktueller Mittellosigkeit.
In Bezug auf die von § 36 Abs. 1 BAföG bezweckte Sicherung der aktuellen
Ausbildung befinden sich Auszubildende, deren Bedarf durch unter dem Vor-
behalt der Rückforderung gewährte Leistungen gesichert ist, in einer anderen
Situation als Auszubildende, deren Bedarf im Bewilligungszeitraum nicht (voll-
ständig) durch Ausbildungsförderungsleistungen gedeckt ist und die diesen
auch nicht durch den festgesetzten Unterhaltsbetrag decken können. Für den
jeweiligen Bewilligungsabschnitt ist die Ausbildung für Auszubildende, denen
nach § 24 Abs. 2 oder 3 BAföG Ausbildungsförderung unter dem Vorbehalt der
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Rückforderung gewährt worden ist, auch ohne Vorausleistungen gesichert. Da
in den von § 17 Abs. 2 und 3 BAföG erfassten Fällen Ausbildungsförderung
ganz oder teilweise als Darlehen gewährt wird, ist es auch kein Grundsatz des
Ausbildungsförderungsrechts, dass lediglich einer endgültigen Leistungsgewäh-
rung als Zuschuss ausbildungssichernde Funktion zukomme.
Der bei Vorausleistungen erforderliche enge sachliche und zeitliche Zusam-
menhang mit der aktuellen Ausbildungssituation besteht nach Leistungsgewäh-
rung unter Vorbehalt bei einem nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes ge-
stellten Vorausleistungsantrag auch sonst nicht mehr. Die Berücksichtigung der
Vorausleistungseinrede wäre nicht geeignet, die Gefährdung einer Ausbildung
abzuwenden. Die Rückforderung unter Vorbehalt geleisteter Ausbildungsförde-
rung kann als solche eine noch nicht abgeschlossene Ausbildung nicht gefähr-
den. Einer Ausbildungsgefährdung durch die Beitreibung des Rückforderungs-
betrages (z.B. durch Aufrechnung nach § 19 BAföG) ist nicht durch eine Be-
schränkung der Rückforderung, sondern allein im Rahmen der Beitreibung (z.B.
durch Stundung und Verzicht auf eine Aufrechnung) zu begegnen.
Die besondere Funktion der Vorausleistungen rechtfertigt es auch, wenn Aus-
zubildende, bei denen sich erst im Rahmen der abschließenden Entscheidung
über die Leistungsgewährung ergibt, dass die Eltern einen - erstmalig festge-
setzten oder höheren - Unterhaltsbetrag nicht (vollständig) leisten, damit be-
lastet werden, gegen ihre Eltern vorzugehen, und möglicherweise sogar im Er-
gebnis den ausbildungsförderungsrechtlich festgesetzten Unterhaltsbetrag
selbst zu tragen haben, weil er unterhaltsrechtlich gegen die Eltern nicht durch-
setzbar ist. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet (auch unter Berücksichtigung des Sozial-
staatsprinzips und des Art. 12 Abs. 1 GG) nicht, den Auszubildenden von die-
sem Risiko freizustellen. Soweit der festgesetzte Unterhaltsbetrag gegenüber
dem Unterhaltsverpflichteten nicht durchgesetzt werden kann, weil die ausbil-
dungsförderungsrechtliche von der unterhaltsrechtlichen Berechnung des zu
berücksichtigenden Einkommens abweicht, rechtfertigte dies bereits im Ansatz
keine (zusätzlichen) Vorausleistungen; dies ist allenfalls (dazu 2.) im Rahmen
des § 25 Abs. 6 BAföG zu berücksichtigen. Die Grenzen, die einer Geltendma-
chung von Unterhalt für die Vergangenheit gezogen sind, gebieten ebenfalls
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keine (zusätzlichen) Vorausleistungen. Nicht auszuschließen ist, dass ein Aus-
zubildender einen erst bei der abschließenden Entscheidung festgesetzten (er-
höhten) Unterhaltsbetrag der Eltern, den diese nicht freiwillig leisten, nach
§ 1613 Abs. 1 BGB für die Vergangenheit geltend machen kann (z.B. auf der
Grundlage einer Unterhaltsvereinbarung, an deren Abschluss er einen Aktuali-
sierungsantrag knüpft). Im Übrigen ist nicht zu vertiefen, welche Möglichkeiten
§ 1613 Abs. 2 BGB n.F. dem Auszubildenden eröffnet, die Erfüllung seines Un-
terhaltsanspruchs auch für die Vergangenheit in Bezug auf einen durch Ab-
rechnung einer Leistungsgewährung unter Vorbehalt entstandenen Rückforde-
rungsbetrag nachträglich durchzusetzen. Selbst wenn der Auszubildende den
festgesetzten Unterhaltsbetrag nicht für die Vergangenheit durchsetzen könnte,
bewirkte der Ausschluss der Vorausleistungseinrede eine Belastung, die bei
gesicherter Ausbildung nicht unzumutbar und verfassungsrechtlich nicht zu be-
anstanden ist.
1.3 Der Kläger ist auch nicht so zu stellen, als habe er innerhalb des Bewilli-
gungszeitraumes einen (vorsorglichen) Vorausleistungsantrag gestellt (s. dazu
Urteil vom heutigen Tage im Verfahren BVerwG 5 C 13.09).
2. Die Rückforderung ist nicht deswegen (teilweise) rechtswidrig, weil bei der
Berechnung des zu berücksichtigenden Einkommens des Vaters des Klägers
nicht zur Vermeidung unbilliger Härte nach § 25 Abs. 6 BAföG ein weiterer Ein-
kommensteil von der Anrechnung ausgenommen worden ist.
2.1 Der „Härteantrag“ ist nach § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG „vor dem Ende des
Bewilligungszeitraums“ zu stellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesver-
waltungsgerichts (Urteil vom 12. Juli 1979 - BVerwG 5 C 7.78 - BVerwGE 58,
200) kann ein Auszubildender zwar auch dann noch den Antrag stellen, einen
weiteren Teil des Einkommens anrechnungsfrei zu stellen, wenn für ihn erst
nach Vorliegen der Steuerbescheide seiner Eltern und der abschließenden
Entscheidung des Förderungsträgers gemäß § 24 Abs. 3 Satz 4 BAföG die hö-
here Anrechnung des Elterneinkommens und die damit verbundene Rückforde-
rung unter Vorbehalt geleisteter Ausbildungsförderung erkennbar wird. Nach
Ablauf des Bewilligungszeitraumes ist der Härtefreibetrag aber unverzüglich
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nach Kenntnis der Umstände geltend zu machen, die eine Rückforderung unter
Vorbehalt bewilligter Förderungsleistungen erwarten lassen (Urteil vom 15. No-
vember 1990 - BVerwG 5 C 78.88 - BVerwGE 87, 103).
2.2 Das Verwaltungsgericht hat aus der zu § 24 Abs. 3 BAföG n.F. ergangenen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 8. Juli 2004
a.a.O.) und dem Zweck auch des § 25 Abs. 6 BAföG, einer Gefährdung der
Ausbildung vorzubeugen, gefolgert, dass auch im Rahmen des § 25 Abs. 6
Satz 1 BAföG nur innerhalb des Bewilligungszeitraumes gestellte Anträge zu
berücksichtigen sind.
Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob dem gefolgt werden kann.
Dagegen spricht, dass der Gesetzgeber den Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 1
BAföG insoweit gerade nicht in Reaktion auf die vorbezeichnete Rechtspre-
chung geändert hat; die Beschränkung auf Anträge im Bewilligungszeitraum
war bereits durch das 2. BAföG-Änderungsgesetz vom 31. Juli 1974 (BGBl I
S. 1649) eingefügt worden, „um den Einkommensbezieher zu veranlassen,
Tatbestände klar und rechtzeitig vorzutragen, die die Gewährung eines Härte-
betrages rechtfertigen“ (BTDrucks 7/2098 S. 22). Diesem Zweck kann in Fällen,
in denen das anzurechnende Einkommen erst nach dem Bewilligungszeitraum
festgestellt wird, zumutbar nicht entsprochen werden. Die Erwägungen zur Ver-
fassungsgemäßheit des Ausschlusses der nachträglichen Aktualisierungsein-
rede (Urteil vom 8. Juli 2004 a.a.O.) und eines Vorausleistungsantrages nach
Ablauf des Bewilligungszeitraumes in den Fällen des § 24 Abs. 2 oder 3 BAföG
(dazu 1.) sind auf den Ausschluss eines Härteantrages nach Ablauf des Bewil-
ligungszeitraumes jedenfalls in den Fällen nicht unmittelbar übertragbar, in de-
nen Art und Umfang des anzurechnenden Einkommens erst nach Ablauf des
Bewilligungszeitraumes festgestellt werden. Dagegen spricht auch der Zweck
des § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG, als allgemeine Regelung unbillige Härten zu
vermeiden (BVerfG, Beschlüsse vom 15. September 1986 - 1 BvR 363/86 -
FamRZ 1987, 901 und vom 24. August 1989 - 1 BvR 1687/88 - juris) und ins-
besondere Fällen Rechnung zu tragen, in denen das Verlustausgleichsverbot
(§ 21 Abs. 1 Satz 2 BAföG) zu einem ausbildungsförderungsrechtlichen Unter-
haltsbetrag führt, der wegen atypischer Umstände unterhaltsrechtlich nicht
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durchgesetzt werden kann. Die (teilweise) Einkommensfreistellung in Fällen
besonderer Härte (§ 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG) ist hiernach nicht bloß Ausdruck
der Sozialleistungen gewährenden Gestaltungsentscheidung des Gesetzge-
bers; sie trägt auch dazu bei, dass die Typisierungen und Generalisierungen bei
der Bestimmung des anzurechnenden Einkommens und insbesondere das
Verlustausgleichsverbot des § 21 Abs. 1 BAföG für den Regelfall verfassungs-
rechtlich unbedenklich sind. Im Gegensatz zu dem Vorausleistungsantrag, bei
dem es zur Sicherung der Ausbildung um die Gewährung zusätzlicher Leistun-
gen geht, die nach allgemeinen Regelungen über die Anrechnung von Ein-
kommen und Vermögen nicht zu gewähren wären, betrifft § 25 Abs. 6 BAföG
unmittelbar die Leistungsberechnung selbst und damit die Frage, in welchem
Umfange ein Auszubildender nach den §§ 21 ff. BAföG auf einen Unterhaltsbe-
trag der Eltern verwiesen werden kann.
2.3 Das Verwaltungsgericht hat jedenfalls im Ergebnis den Antrag nach § 25
Abs. 6 Satz 1 BAföG zu Recht nicht berücksichtigt. Denn der Kläger hat diesen
Antrag nicht „unverzüglich“ gestellt, nachdem für ihn erkennbar war, dass das
Einkommen seines Vaters u.a. wegen des Ausschlusses des Verlustausgleichs
zu einer höheren Anrechnung auf den Bedarf und damit zur Rückforderung der
unter Vorbehalt geleisteten Ausbildungsförderung führen werde. Aufgrund der
vom Verwaltungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen kann zwar
nicht abschließend beurteilt werden, ob der Kläger, der nach eigenem Vorbrin-
gen um die erheblichen wirtschaftlichen Probleme seines Vaters wusste und zu
dessen Unterstützung auch ein „Urlaubssemester“ genommen hatte, schon vor
der abschließenden Entscheidung hinreichenden Anlass hatte, einen Antrag
nach § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG zu stellen. Spätestens mit der Bekanntgabe der
vorliegend im Streit stehenden Bescheide hatte er aber Veranlassung, unver-
züglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (Urteil vom 15. November 1990 a.a.O.;
s.a. Urteil vom 21. November 1991 - BVerwG 5 C 32.87 - Buchholz 436.36 § 24
BAföG Nr. 18), einen entsprechenden Antrag zu stellen. Diesen Anforderungen
genügt der erst unter dem 27. Februar 2008, also nicht innerhalb der Wider-
spruchsfrist gestellte Antrag, nicht. Umstände, bei deren Vorliegen zugunsten
des Klägers von einem schuldhaften Zögern nicht gesprochen werden könnte,
sind nicht ersichtlich oder vorgetragen.
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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Gerichtskosten wer-
den nach § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO nicht erhoben.
Hund Dr. Brunn Prof. Dr. Berlit
Stengelhofen Dr. Störmer
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