Urteil des BVerwG vom 23.02.2010

Rückforderung, Eltern, Ausbildung, Gefährdung

Sachgebiet:

BVerwGE:

Ausbildungsförderung

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BAföG

§ 1, § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, § 21 Abs. 1, § 24 Abs. 1 bis 3,

§ 25 Abs. 6, § 36 Abs. 1

BGB

§ 1613

Art. 3 Abs. 1, Art. 12, 20 Abs. 1

Stichworte:

Aktualisierungsantrag; Ausbildungsförderung; Bewilligungszeitraum, Ablauf

des ~; Einkommen, Anrechnung ~ der Eltern; Gefährdung der Ausbildung;

Rückforderung von Ausbildungsförderung; Unterhaltsbetrag; Vorausleistungs-

antrag, nachträglicher ~; Vorausleistungseinrede; Vorbehalt, Ausbildungsförde-

rung unter ~.

Leitsatz:

Ein nach dem Ende des Bewilligungszeitraumes gestellter Antrag auf Voraus-

leistungen nach § 36 Abs. 1 BAföG findet nach der Neufassung dieser Bestim-

mung durch das 17. BAföG-Änderungsgesetz vom 24. Juli 1995 (BGBl I S. 976)

in Fällen einer abschließenden Entscheidung nach § 24 Abs. 2 oder 3 BAföG

keine Berücksichtigung mehr. Die zu § 36 Abs. 1 Satz 1 BAföG (a.F.) ergange-

ne Rechtsprechung (BVerwGE 55, 23; Buchholz 436.36 § 36 BAföG Nr. 11) ist

durch die Neufassung überholt.

Urteil des 5. Senats vom 23. Februar 2010 - BVerwG 5 C 2.09

I. VG Sigmaringen vom 22.10.2008 - Az.: VG 1 K 1225/08 -

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 5 C 2.09

VG 1 K 1225/08

Verkündet

am 23. Februar 2010

von Förster, Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2010

durch den Vizepräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Hund,

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Brunn, Prof. Dr. Berlit,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Verwal-

tungsgerichts Sigmaringen vom 22. Oktober 2008 wird zu-

rückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Ge-

richtskosten werden nicht erhoben.

G r ü n d e :

Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung vorläufig gewährter Ausbil-

dungsförderung und begehrt hierfür die Berücksichtigung von Vorausleistungen

nach Ende des Bewilligungszeitraumes.

Der Kläger studierte seit dem Sommersemester 2001 an der Hochschule B. im

Studiengang Architektur. Im August 2002 stellte der Kläger erstmals einen An-

trag auf Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz für den

Zeitraum Juli 2002 bis Februar 2003. Am selben Tag stellte er einen Aktualisie-

rungsantrag nach § 24 Abs. 3 BAföG. Dem Kläger wurde für diesen Bewilli-

gungszeitraum Ausbildungsförderung unter dem Vorbehalt der Rückforderung

in Höhe von insgesamt 4 232 € gewährt.

- 3 -

Auf die Weiterförderungsanträge des Klägers wurde Ausbildungsförderung für

den Zeitraum Juni 2004 bis August 2005 in Höhe von insgesamt 7 701 € und für

den Zeitraum September 2005 bis Mai 2006 in Höhe von insgesamt 4 284 €

zuerkannt. Die Bewilligung erfolgte jeweils unter dem Vorbehalt der Rückforde-

rung gemäß § 24 Abs. 2 BAföG, da die für die Einkommensanrechnung maß-

gebenden Steuerbescheide des Vaters noch nicht vorlagen.

Mit Bescheid vom 29. November 2007 entschied der Beklagte aufgrund der

Neufestsetzung des Einkommens des Vaters, der auf den vorgelegten Steuer-

bescheiden für die Jahre 2002 und 2003 beruhte, abschließend über den Be-

willigungszeitraum Juli 2002 bis Februar 2003. Ausbildungsförderung wurde

nicht bewilligt, weil der Betrag des anzurechnenden Einkommens den Gesamt-

bedarf des Klägers übersteige; gleichzeitig wurde eine Rückforderung in Höhe

von 4 232 € festgesetzt. Mit Bescheiden vom 28. Dezember 2007 entschied der

Beklagte abschließend über die Bewilligungszeiträume Juni 2004 bis Au-

gust 2005 und September 2005 bis Mai 2006; für diese beiden Bewilligungs-

zeiträume ergab sich aufgrund der Neufestsetzung des Einkommens des Va-

ters eine Gesamtrückforderung in Höhe von 11 985 €.

Gegen die Rückforderungsbescheide legte der Kläger Widerspruch ein und be-

antragte unter dem 27. Februar 2008 unter Hinweis auf die Insolvenz seines

Vaters die Gewährung eines Härtefreibetrages nach § 25 Abs. 6 BAföG sowie

hilfsweise die rückwirkende Bewilligung von Vorausleistungen nach § 36

BAföG. Sein Vater sei unterhaltsrechtlich nicht verpflichtet, den in den Beschei-

den angerechneten Einkommensbetrag als Unterhalt zu leisten. Die Einschrän-

kung des § 36 Abs. 1 Halbs. 2 BAföG sei verfassungswidrig, da die endgültigen

Leistungsbescheide angesichts des Datums der endgültigen Steuerbescheide

- zwingend - nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes ergangen seien und es

eine mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht zu vereinbarende Treuwidrigkeit darstel-

le, dem Kläger den Ablauf der Antragsfrist entgegenzuhalten.

Das Verwaltungsgericht hat die nach Zurückweisung des Widerspruchs erho-

bene Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

- 4 -

Für die Einkommensberechnung habe der Beklagte zutreffend nach der verfas-

sungsgemäßen Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 1 und 2 BAföG lediglich die

positiven Einkünfte des Vaters des Klägers als nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BAföG

anzurechnendes Einkommen gewertet und auf dieser Grundlage das Einkom-

men sowie die für die drei Bewilligungszeiträume nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4

BAföG zurückzufordernden Beträge von insgesamt 16 217 € berechnet. Die

dabei aufgelösten Vorbehalte seien auch wegen eines Aktualisierungsantrages

bzw. wegen nicht vorliegender Steuerbescheide nach § 24 Abs. 3 Satz 3 sowie

Abs. 2 Satz 2 BAföG zu Recht ergangen.

Der Kläger könne sich demgegenüber auch nicht auf seinen Antrag auf Bewilli-

gung von Vorausleistungen berufen, weil dieser Antrag gemäß § 36 Abs. 1

Halbs. 2 BAföG nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes nicht mehr möglich

gewesen sei. Nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers sei auch eine

sogenannte Vorausleistungseinrede ausgeschlossen. Der Ausschluss des

nachträglichen Antrages auf Vorausleistungen sei verfassungsgemäß und ver-

stoße insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Regelung des § 36

Abs. 1 Halbs. 2 BAföG behandle zwar Auszubildende, die bereits im Bewilli-

gungszeitraum glaubhaft machten, dass ihre Eltern den angerechneten Unter-

haltsbetrag nicht leisteten, anders als Auszubildende, die einen entsprechenden

Antrag erst danach stellten. Dieser Ausschluss nachträglicher Vorausleistungen

sei aber verfassungsrechtlich unbedenklich, weil es der Grundkonzeption der

Ausbildungsförderung entspreche, Mittel nicht für abgeschlossene Zeiträume zu

leisten (§ 15 Abs. 1 BAföG). Für die Lastenverlagerung von den Eltern (nach

Rückgriff durch die Behörde) auf den Auszubildenden bestehe jedoch ein sach-

licher Grund, da es nach Abschluss des Bewilligungszeitraumes keiner Sozial-

leistungen in Form von Vorausleistungen mehr bedürfe, weil die Ausbildung

insoweit nicht mehr gefährdet sei und eine Gefährdung durch die Rückzahlung

anderweitig, z.B. durch Stundungen, vermieden werden könne. Es sei dem

Auszubildenden daher zuzumuten, Auseinandersetzungen mit seinen Eltern

über Unterhalt, der zu leisten gewesen wäre - auch wenn vielleicht kein

zivilrechtlicher Anspruch mehr bestehe -, selbst auszutragen.

- 5 -

Auch der Härteantrag des Klägers nach § 25 Abs. 6 BAföG sei zu Recht nicht

berücksichtigt worden, weil auch dieser Antrag nicht vor dem Ende der jeweili-

gen Bewilligungszeiträume gestellt worden sei. Aus den zur Vorausleistungs-

einrede dargelegten Gründen sei auch diese Frist verfassungsgemäß; das Ziel

des § 25 Abs. 6 BAföG, eine Gefährdung der Ausbildung zu verhindern, sei

nach dem Ende eines Bewilligungszeitraumes jedenfalls für diesen Zeitraum er-

reicht.

Mit seiner Sprungrevision verfolgt der Kläger sein Anfechtungsbegehren weiter;

er rügt eine Verletzung des § 36 Abs. 1 Halbs. 2 BAföG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG.

Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil.

Der Vertreter des Bundesinteresses bei dem Bundesverwaltungsgericht hält

das angegriffene Urteil in Ergebnis und Begründung für zutreffend.

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ein-

klang mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) entschieden, dass sich der

Kläger gegenüber dem Begehren auf Rückforderung der ihm unter Vorbehalt

gewährten Ausbildungsförderung nicht erstmals nach Ende des Bewilligungs-

zeitraumes darauf berufen kann, dass die Voraussetzungen für die Gewährung

von Vorausleistungen (§ 36 Abs. 1 BAföG) vorliegen (1.). Es hat auch im Er-

gebnis zutreffend abgelehnt, nach § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG zur Vermeidung

unbilliger Härten hier einen weiteren Teil des anzurechnenden Einkommens des

Vaters anrechnungsfrei zu stellen (2.).

Zwischen den Beteiligten steht dabei zu Recht nicht im Streit, dass der von dem

Beklagten geltend gemachte Rückforderungsanspruch seine Rechtsgrundlage

in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BAföG findet und dem Kläger - bleiben der nach

§ 36 Abs. 1 BAföG gestellte Vorausleistungsantrag und der weiterhin gestellte

Härteantrag nach § 25 Abs. 6 BAföG außer Betracht - die nach § 24 Abs. 2 und

3 BAföG unter dem Vorbehalt der Rückforderung gewährte Aus-

- 6 -

bildungsförderung nicht zustand. Die Voraussetzungen für die Leistung von

Ausbildungsförderung haben wegen des nach § 24 Abs. 1 und 3 BAföG anzu-

rechnenden Einkommens seines Vaters an keinem Tage des Kalendermonats

vorgelegen, für den sie gezahlt worden ist.

1. Der Kläger kann der Rückforderung der überzahlten Ausbildungsförderung

nicht entgegenhalten, seine Eltern seien nicht bereit oder in der Lage, den in

der abschließenden Entscheidung über die Bewilligung von Ausbildungsförde-

rung angerechneten Unterhaltsbetrag zu leisten, so dass nach § 36 Abs. 1

BAföG zur Vermeidung einer Gefährdung seiner Ausbildung Ausbildungsförde-

rung ohne Anrechnung dieses Betrages zu leisten (gewesen) sei (sog. Voraus-

leistungseinrede). Gegenüber der Festlegung eines (höheren) Unterhaltsbetra-

ges der Eltern in der abschließenden Entscheidung nach § 24 Abs. 1 bis 3

BAföG und einer hieraus folgenden Rückforderung einer unter Vorbehalt ge-

währten Ausbildungsförderung kann nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes

nicht geltend gemacht werden, es lägen die Voraussetzungen für Vorausleis-

tungen vor, weil nach dem Ende des Bewilligungszeitraumes gestellte Voraus-

leistungsanträge „nicht zu berücksichtigen“ sind.

1.1 Gemäß § 36 Abs. 1 Halbs. 2 BAföG (in der hier anzuwendenden Fassung

des Siebzehnten Gesetzes zur Änderung des Bundesausbildungsförderungs-

gesetzes vom 24. Juli 1995, BGBl I S. 976) werden nach Ende des Bewilli-

gungszeitraumes gestellte Anträge auf Vorausleistungen „nicht berücksichtigt“.

Bereits dieser Gesetzeswortlaut schließt es aus, der Rückforderung der unter

Vorbehalt geleisteten Ausbildungsförderung mit einem erst nach Ablauf des

Bewilligungszeitraumes - hier im Widerspruchsverfahren gegen den Rückforde-

rungsbescheid - gestellten Vorausleistungsantrag entgegenzutreten. Die For-

mulierung, dass nach Ende des Bewilligungszeitraumes gestellte Anträge nicht

„berücksichtigt“ werden, zielt auf einen denkbar weiten Anwendungsbereich. Sie

umfasst nicht nur die unmittelbare erstmalige Gewährung von Vorausleis-

tungen, sondern auch die mittelbare Berücksichtigung eines nach Ablauf des

Bewilligungszeitraumes gestellten Antrages im ausbildungsförderungsrechtli-

chen Leistungsverhältnis (s. zur gleichlautenden Formulierung in § 24 Abs. 3

Satz 1 BAföG in der durch das Zwölfte Gesetz zur Änderung des Bundesaus-

- 7 -

bildungsförderungsgesetzes geänderten Fassung auch Urteil vom 8. Juli 2004

- BVerwG 5 C 31.03 - BVerwGE 121, 245).

Infolge der Neufassung dieser Bestimmung kann an der zu § 36 Abs. 1 BAföG

(a.F.) ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht fest-

gehalten werden. Danach konnte ein Auszubildender, dem Ausbildungsförde-

rung in Höhe seines vollen Bedarfs nach § 24 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 BAföG unter

dem Vorbehalt der Rückforderung geleistet worden war, gegen einen aufgrund

der abschließenden Entscheidung nach § 24 Abs. 3 Satz 4 BAföG nach dem

Ablauf des Bewilligungszeitraumes ergangenen entsprechenden Rückforde-

rungsbescheid mit Erfolg die Einrede geltend machen, ihm stehe die - nunmehr

zurückgeforderte - Ausbildungsförderung als Vorausleistung nach § 36 BAföG

zu, weil seine Ausbildung wegen der Nichtleistung des in der abschließenden

Entscheidung angerechneten Unterhaltsbetrages seiner Eltern gefährdet sei

(s. Urteile vom 27. Oktober 1977 - BVerwG 5 C 9.77 - BVerwGE 55, 23, vom

18. Oktober 1979 - BVerwG 5 C 64.77 - Buchholz 436.36 § 37 BAföG Nr. 11

und vom 16. Dezember 1992 - BVerwG 11 C 6.92 - BVerwGE 91, 306; Be-

schluss vom 10. November 1988 - 5 B 20.88 - Buchholz 436.36 § 36 BAföG

Nr. 11).

Dem steht nicht entgegen, dass sich der Wortlaut nicht ausdrücklich auch auf

eine „Vorausleistungseinrede“ bezieht. Denn im Ausbildungsförderungsrecht ist

eine von einem zu berücksichtigenden Vorausleistungsantrag unabhängige,

selbständige „Vorausleistungseinrede“ nicht vorgesehen; die endgültige Ent-

scheidung über unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleistete Ausbil-

dungsförderung richtet sich hinsichtlich der Einkommensanrechnung nach den

§§ 20 ff. BAföG, an die dann die Rückzahlungspflicht nach § 20 Abs. 1 Satz 1

Nr. 4 BAföG anknüpft. Auch die nunmehr überholte Rechtsprechung des Bun-

desverwaltungsgerichts setzte einen entsprechenden Antrag des Auszubilden-

den nach § 36 Abs. 1 BAföG (a.F.) voraus, die sogenannte „Vorausleistungs-

einrede“ war der Sache nach die Berücksichtigung eines Vorausleistungsbe-

gehrens nach § 36 Abs. 1 BAföG im Rahmen der Rückforderung unter Vorbe-

halt geleisteter Ausbildungsförderung.

- 8 -

Diese Auslegung des Wortlautes wird durch die Entstehungsgeschichte bestä-

tigt. Der Wille des Gesetzgebers, mit der Ergänzung des § 36 Abs. 1 Halbs. 2

BAföG der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 36 Abs. 1

BAföG a.F. die Grundlage zu entziehen, kommt in der amtlichen Begründung

des Regierungsentwurfs (BTDrucks 13/1301 S. 12) hinreichend deutlich zum

Ausdruck. Zwar wird zunächst an die nicht direkt auf die Rückforderungssituati-

on übertragbare Erwägung angeknüpft, dass Vorausleistungen für abgelaufene

Bewilligungszeiträume nicht „bewilligt“ werden können, weil es nicht der Zielset-

zung von Ausbildungsförderung entspreche, „Mittel für einen Zeitraum, der be-

reits abgeschlossen ist, rückwirkend zu leisten“. Es wird dann aber ausdrücklich

auch auf die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zugelassenen Einrede

der Vorausleistung gegen die Rückforderung einer zunächst unter Vorbehalt

geleisteten Förderung Bezug genommen und ausgeführt: „Die im Widerspruch

zu den Grundsätzen des Ausbildungsförderungsrechts stehende Einräumung

eines Vorausleistungsanspruchs bzw. der Einrede der Vorausleistung für abge-

laufene Bewilligungszeiträume ist auch aus den von der Rechtsprechung he-

rangezogenen Billigkeitserwägungen nicht geboten“. Systematisch steht dies im

Einklang mit dem Ausschluss der nachträglichen Aktualisierungseinrede (§ 24

Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BAföG), die der Gesetzgeber mit dem 12. BAföG-

Änderungsgesetz vorgenommen hatte (s. dazu Urteil vom 8. Juli 2004 a.a.O.),

und entspricht dem Zweck der Regelung, einer Gefährdung der Ausbildung

entgegenzuwirken.

1.2 Unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1

GG) bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen den Ausschluss von erst

nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes gestellten Vorausleistungsbegehren

gegenüber der Rückforderung unter Vorbehalt gewährter Leistungen; eine

verfassungskonforme Auslegung des § 36 Abs. 1 Halbs. 2 BAföG (n.F.) ist in-

soweit nicht geboten.

1.2.1 Art. 3 Abs. 1 GG ist vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von

Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt

wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und

solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen

- 9 -

können (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985 - 1 BvR 1428/82 -

BVerfGE 70, 230 <239 f. m.w.N.>). Dies ist hier nicht der Fall.

Gegenüberzustellen ist die Gruppe der Auszubildenden, bei denen das zu be-

rücksichtigende Einkommen der Eltern im Bezugszeitraum (§ 24 Abs. 1 BAföG)

feststeht und bei denen über die Höhe der Ausbildungsförderung und den von

den Eltern zu leistenden Anrechnungsbetrag endgültig bis zum Ablauf des Be-

willigungszeitraumes entschieden werden kann, und der Auszubildenden, bei

denen wegen noch nicht vorliegender Steuerbescheide (§ 24 Abs. 2 BAföG)

oder wegen eines Aktualisierungsantrages (§ 24 Abs. 3 BAföG) lediglich eine

vorläufige Bewilligung in Betracht kommt und die endgültige Bewilligung unter

abschließender, gegebenenfalls höherer Festsetzung des Anrechnungsbetra-

ges (regelmäßig) erst nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes erfolgt. Während

die erste Gruppe bei fehlender Bereitschaft der Eltern zur Zahlung des

Anrechnungsbetrages und hieraus resultierender Gefährdung der Ausbildung

einen Vorausleistungsantrag stellen kann, ist die zweite Gruppe von Vorausleis-

tungen zwar nicht rechtlich, aber faktisch ausgeschlossen, wenn der endgültige

Anrechnungsbetrag höher ist als bei den vorläufigen Leistungen. Die Mitglieder

dieser Gruppe tragen das Risiko, dass die von ihnen selbst aufzubringenden

Kosten für die Ausbildung höher sind als in der ersten Gruppe, weil im Ergebnis

sie das „Ausfallrisiko“ dafür tragen, dass ihre Eltern nicht den errechneten Un-

terhaltsbetrag leisten. Demgegenüber wird der ersten Gruppe - bei Ausbil-

dungsgefährdung - dieses Ausfallrisiko durch die Vorausleistungen abgenom-

men und auf den Ausbildungsförderungsträger verlagert.

1.2.2 Soweit aus diesen tatsächlichen Wirkungen eine auch rechtlich beachtli-

che Ungleichbehandlung folgte, wäre diese nach Art und Gewicht durch hinrei-

chende Unterschiede gerechtfertigt, die sich aus der Funktion der Ausbildungs-

förderung insgesamt und der besonderen Funktion der Vorausleistungen erge-

ben, in der aktuellen Ausbildungssituation eine Gefährdung der Ausbildung

durch den Ausfall der festgesetzten Unterhaltsbeträge der Eltern abzuwenden.

Ausbildungsförderung soll Auszubildenden, denen die erforderlichen Mittel nicht

anderweitig zur Verfügung stehen, die Durchführung einer Ausbildung ermögli-

- 10 -

chen, ohne dass sie während der Ausbildung auf den Einsatz ihrer Arbeitskraft

angewiesen sind (§ 1 BAföG). Sie ist indes nicht nur nachrangig im Verhältnis

zu Einkommen und Vermögen der Auszubildenden; auch das bestimmte Frei-

grenzen übersteigende Einkommen der Eltern (sowie - hier nicht erheblich und

zu vertiefen - indirekt der Ehegatten) ist anzurechnen. Bei typisierender Be-

trachtung geht das Ausbildungsförderungsgesetz davon aus, dass die Eltern zu

der Ausbildung ihrer Kinder auch dann mit dem Anrechnungsbetrag beitragen,

wenn dieser abweichend von unterhaltsrechtlichen Grundsätzen berechnet

worden ist (zur Verfassungskonformität z.B. der Berechnung allein nach der

Summe der positiven Einkünfte ohne einkommensartenübergreifenden Verlust-

ausgleich s. etwa BVerfG, Beschluss vom 15. September 1986 - 1 BvR 363/86 -

FamRZ 1987, 901), so dass in der Summe die ausgezahlte Ausbil-

dungsförderung und die Anrechnungsbeträge der Eltern den berücksichtigungs-

fähigen aktuellen Bedarf des Auszubildenden decken.

Die Zielsetzung der gegenwärtigen Sicherung der Ausbildung prägt auch die

Vorausleistungen nach § 36 Abs. 1 BAföG, die nicht schon dann gewährt wer-

den, wenn die Eltern die Anrechnungsbeträge nicht zahlen; es muss vielmehr

eine Gefährdung der Ausbildung hinzutreten, die auch nicht durch das Ein-

kommen eines Ehegatten im Bewilligungszeitraum abgewendet werden kann.

Die Vorausleistungen sind mithin keine Ausbildungsförderungsleistungen, auf

die der Auszubildende nach den allgemeinen Regelungen über die Anrechnung

von Einkommen und Vermögen einen Anspruch hat. Es sind „außerordentliche“

Zusatzleistungen zur Abwendung der Gefahr eines Ausbildungsabbruchs infol-

ge aktueller Mittellosigkeit.

In Bezug auf die von § 36 Abs. 1 BAföG bezweckte Sicherung der aktuellen

Ausbildung befinden sich Auszubildende, deren Bedarf durch unter dem Vor-

behalt der Rückforderung gewährte Leistungen gesichert ist, in einer anderen

Situation als Auszubildende, deren Bedarf im Bewilligungszeitraum nicht (voll-

ständig) durch Ausbildungsförderungsleistungen gedeckt ist und die diesen

auch nicht durch den festgesetzten Unterhaltsbetrag decken können. Für den

jeweiligen Bewilligungsabschnitt ist die Ausbildung für Auszubildende, denen

nach § 24 Abs. 2 oder 3 BAföG Ausbildungsförderung unter dem Vorbehalt der

- 11 -

Rückforderung gewährt worden ist, auch ohne Vorausleistungen gesichert. Da

in den von § 17 Abs. 2 und 3 BAföG erfassten Fällen Ausbildungsförderung

ganz oder teilweise als Darlehen gewährt wird, ist es auch kein Grundsatz des

Ausbildungsförderungsrechts, dass lediglich einer endgültigen Leistungsgewäh-

rung als Zuschuss ausbildungssichernde Funktion zukomme.

Der bei Vorausleistungen erforderliche enge sachliche und zeitliche Zusam-

menhang mit der aktuellen Ausbildungssituation besteht nach Leistungsgewäh-

rung unter Vorbehalt bei einem nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes ge-

stellten Vorausleistungsantrag auch sonst nicht mehr. Die Berücksichtigung der

Vorausleistungseinrede wäre nicht geeignet, die Gefährdung einer Ausbildung

abzuwenden. Die Rückforderung unter Vorbehalt geleisteter Ausbildungsförde-

rung kann als solche eine noch nicht abgeschlossene Ausbildung nicht gefähr-

den. Einer Ausbildungsgefährdung durch die Beitreibung des Rückforderungs-

betrages (z.B. durch Aufrechnung nach § 19 BAföG) ist nicht durch eine Be-

schränkung der Rückforderung, sondern allein im Rahmen der Beitreibung (z.B.

durch Stundung und Verzicht auf eine Aufrechnung) zu begegnen.

Die besondere Funktion der Vorausleistungen rechtfertigt es auch, wenn Aus-

zubildende, bei denen sich erst im Rahmen der abschließenden Entscheidung

über die Leistungsgewährung ergibt, dass die Eltern einen - erstmalig festge-

setzten oder höheren - Unterhaltsbetrag nicht (vollständig) leisten, damit be-

lastet werden, gegen ihre Eltern vorzugehen, und möglicherweise sogar im Er-

gebnis den ausbildungsförderungsrechtlich festgesetzten Unterhaltsbetrag

selbst zu tragen haben, weil er unterhaltsrechtlich gegen die Eltern nicht durch-

setzbar ist. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet (auch unter Berücksichtigung des Sozial-

staatsprinzips und des Art. 12 Abs. 1 GG) nicht, den Auszubildenden von die-

sem Risiko freizustellen. Soweit der festgesetzte Unterhaltsbetrag gegenüber

dem Unterhaltsverpflichteten nicht durchgesetzt werden kann, weil die ausbil-

dungsförderungsrechtliche von der unterhaltsrechtlichen Berechnung des zu

berücksichtigenden Einkommens abweicht, rechtfertigte dies bereits im Ansatz

keine (zusätzlichen) Vorausleistungen; dies ist allenfalls (dazu 2.) im Rahmen

des § 25 Abs. 6 BAföG zu berücksichtigen. Die Grenzen, die einer Geltendma-

chung von Unterhalt für die Vergangenheit gezogen sind, gebieten ebenfalls

- 12 -

keine (zusätzlichen) Vorausleistungen. Nicht auszuschließen ist, dass ein Aus-

zubildender einen erst bei der abschließenden Entscheidung festgesetzten (er-

höhten) Unterhaltsbetrag der Eltern, den diese nicht freiwillig leisten, nach

§ 1613 Abs. 1 BGB für die Vergangenheit geltend machen kann (z.B. auf der

Grundlage einer Unterhaltsvereinbarung, an deren Abschluss er einen Aktuali-

sierungsantrag knüpft). Im Übrigen ist nicht zu vertiefen, welche Möglichkeiten

§ 1613 Abs. 2 BGB n.F. dem Auszubildenden eröffnet, die Erfüllung seines Un-

terhaltsanspruchs auch für die Vergangenheit in Bezug auf einen durch Ab-

rechnung einer Leistungsgewährung unter Vorbehalt entstandenen Rückforde-

rungsbetrag nachträglich durchzusetzen. Selbst wenn der Auszubildende den

festgesetzten Unterhaltsbetrag nicht für die Vergangenheit durchsetzen könnte,

bewirkte der Ausschluss der Vorausleistungseinrede eine Belastung, die bei

gesicherter Ausbildung nicht unzumutbar und verfassungsrechtlich nicht zu be-

anstanden ist.

1.3 Der Kläger ist auch nicht so zu stellen, als habe er innerhalb des Bewilli-

gungszeitraumes einen (vorsorglichen) Vorausleistungsantrag gestellt (s. dazu

Urteil vom heutigen Tage im Verfahren BVerwG 5 C 13.09).

2. Die Rückforderung ist nicht deswegen (teilweise) rechtswidrig, weil bei der

Berechnung des zu berücksichtigenden Einkommens des Vaters des Klägers

nicht zur Vermeidung unbilliger Härte nach § 25 Abs. 6 BAföG ein weiterer Ein-

kommensteil von der Anrechnung ausgenommen worden ist.

2.1 Der „Härteantrag“ ist nach § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG „vor dem Ende des

Bewilligungszeitraums“ zu stellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesver-

waltungsgerichts (Urteil vom 12. Juli 1979 - BVerwG 5 C 7.78 - BVerwGE 58,

200) kann ein Auszubildender zwar auch dann noch den Antrag stellen, einen

weiteren Teil des Einkommens anrechnungsfrei zu stellen, wenn für ihn erst

nach Vorliegen der Steuerbescheide seiner Eltern und der abschließenden

Entscheidung des Förderungsträgers gemäß § 24 Abs. 3 Satz 4 BAföG die hö-

here Anrechnung des Elterneinkommens und die damit verbundene Rückforde-

rung unter Vorbehalt geleisteter Ausbildungsförderung erkennbar wird. Nach

Ablauf des Bewilligungszeitraumes ist der Härtefreibetrag aber unverzüglich

- 13 -

nach Kenntnis der Umstände geltend zu machen, die eine Rückforderung unter

Vorbehalt bewilligter Förderungsleistungen erwarten lassen (Urteil vom 15. No-

vember 1990 - BVerwG 5 C 78.88 - BVerwGE 87, 103).

2.2 Das Verwaltungsgericht hat aus der zu § 24 Abs. 3 BAföG n.F. ergangenen

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 8. Juli 2004

a.a.O.) und dem Zweck auch des § 25 Abs. 6 BAföG, einer Gefährdung der

Ausbildung vorzubeugen, gefolgert, dass auch im Rahmen des § 25 Abs. 6

Satz 1 BAföG nur innerhalb des Bewilligungszeitraumes gestellte Anträge zu

berücksichtigen sind.

Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob dem gefolgt werden kann.

Dagegen spricht, dass der Gesetzgeber den Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 1

BAföG insoweit gerade nicht in Reaktion auf die vorbezeichnete Rechtspre-

chung geändert hat; die Beschränkung auf Anträge im Bewilligungszeitraum

war bereits durch das 2. BAföG-Änderungsgesetz vom 31. Juli 1974 (BGBl I

S. 1649) eingefügt worden, „um den Einkommensbezieher zu veranlassen,

Tatbestände klar und rechtzeitig vorzutragen, die die Gewährung eines Härte-

betrages rechtfertigen“ (BTDrucks 7/2098 S. 22). Diesem Zweck kann in Fällen,

in denen das anzurechnende Einkommen erst nach dem Bewilligungszeitraum

festgestellt wird, zumutbar nicht entsprochen werden. Die Erwägungen zur Ver-

fassungsgemäßheit des Ausschlusses der nachträglichen Aktualisierungsein-

rede (Urteil vom 8. Juli 2004 a.a.O.) und eines Vorausleistungsantrages nach

Ablauf des Bewilligungszeitraumes in den Fällen des § 24 Abs. 2 oder 3 BAföG

(dazu 1.) sind auf den Ausschluss eines Härteantrages nach Ablauf des Bewil-

ligungszeitraumes jedenfalls in den Fällen nicht unmittelbar übertragbar, in de-

nen Art und Umfang des anzurechnenden Einkommens erst nach Ablauf des

Bewilligungszeitraumes festgestellt werden. Dagegen spricht auch der Zweck

des § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG, als allgemeine Regelung unbillige Härten zu

vermeiden (BVerfG, Beschlüsse vom 15. September 1986 - 1 BvR 363/86 -

FamRZ 1987, 901 und vom 24. August 1989 - 1 BvR 1687/88 - juris) und ins-

besondere Fällen Rechnung zu tragen, in denen das Verlustausgleichsverbot

(§ 21 Abs. 1 Satz 2 BAföG) zu einem ausbildungsförderungsrechtlichen Unter-

haltsbetrag führt, der wegen atypischer Umstände unterhaltsrechtlich nicht

- 14 -

durchgesetzt werden kann. Die (teilweise) Einkommensfreistellung in Fällen

besonderer Härte (§ 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG) ist hiernach nicht bloß Ausdruck

der Sozialleistungen gewährenden Gestaltungsentscheidung des Gesetzge-

bers; sie trägt auch dazu bei, dass die Typisierungen und Generalisierungen bei

der Bestimmung des anzurechnenden Einkommens und insbesondere das

Verlustausgleichsverbot des § 21 Abs. 1 BAföG für den Regelfall verfassungs-

rechtlich unbedenklich sind. Im Gegensatz zu dem Vorausleistungsantrag, bei

dem es zur Sicherung der Ausbildung um die Gewährung zusätzlicher Leistun-

gen geht, die nach allgemeinen Regelungen über die Anrechnung von Ein-

kommen und Vermögen nicht zu gewähren wären, betrifft § 25 Abs. 6 BAföG

unmittelbar die Leistungsberechnung selbst und damit die Frage, in welchem

Umfange ein Auszubildender nach den §§ 21 ff. BAföG auf einen Unterhaltsbe-

trag der Eltern verwiesen werden kann.

2.3 Das Verwaltungsgericht hat jedenfalls im Ergebnis den Antrag nach § 25

Abs. 6 Satz 1 BAföG zu Recht nicht berücksichtigt. Denn der Kläger hat diesen

Antrag nicht „unverzüglich“ gestellt, nachdem für ihn erkennbar war, dass das

Einkommen seines Vaters u.a. wegen des Ausschlusses des Verlustausgleichs

zu einer höheren Anrechnung auf den Bedarf und damit zur Rückforderung der

unter Vorbehalt geleisteten Ausbildungsförderung führen werde. Aufgrund der

vom Verwaltungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen kann zwar

nicht abschließend beurteilt werden, ob der Kläger, der nach eigenem Vorbrin-

gen um die erheblichen wirtschaftlichen Probleme seines Vaters wusste und zu

dessen Unterstützung auch ein „Urlaubssemester“ genommen hatte, schon vor

der abschließenden Entscheidung hinreichenden Anlass hatte, einen Antrag

nach § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG zu stellen. Spätestens mit der Bekanntgabe der

vorliegend im Streit stehenden Bescheide hatte er aber Veranlassung, unver-

züglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (Urteil vom 15. November 1990 a.a.O.;

s.a. Urteil vom 21. November 1991 - BVerwG 5 C 32.87 - Buchholz 436.36 § 24

BAföG Nr. 18), einen entsprechenden Antrag zu stellen. Diesen Anforderungen

genügt der erst unter dem 27. Februar 2008, also nicht innerhalb der Wider-

spruchsfrist gestellte Antrag, nicht. Umstände, bei deren Vorliegen zugunsten

des Klägers von einem schuldhaften Zögern nicht gesprochen werden könnte,

sind nicht ersichtlich oder vorgetragen.

- 15 -

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Gerichtskosten wer-

den nach § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO nicht erhoben.

Hund Dr. Brunn Prof. Dr. Berlit

Stengelhofen Dr. Störmer