Urteil des BVerwG, Az. 5 B 8.03

Juristische Person, Verfassungskonforme Auslegung, Ausgleichsabgabe, Bindungswirkung
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BESCHLUSS
BVerwG 5 B 8.03
OVG 12 A 2567/02
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 17. April 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. S ä c k e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. F r a n k e und Prof. Dr. B e r l i t
beschlossen:
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Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzu-
lassung der Revision in dem Urteil des Ober-
verwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-
Westfalen vom 31. Oktober 2002 wird zurückge-
wiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerde-
verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erho-
ben werden.
G r ü n d e :
Die Beschwerde kann nicht wegen der allein geltend gemachten
grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1
VwGO) zugelassen werden. Die von der Klägerin aufgeworfene
Rechtsfrage, "ob § 5 Abs. 1 SchwbG in der Auslegung des OVG
verfassungsgemäß ist, wonach Arbeitgeber im Sinne von § 5
Abs. 1 die juristische Person ist als rechtliche Einheit und
nicht der Betrieb als organisatorische Einheit außer in Aus-
nahmefällen besonderer Unternehmensorganisationen bei der Ein-
bindung einzelner rechtlich unselbständiger Betriebe in ein
Unternehmen ausschließlich formaler Art", rechtfertigt die Zu-
lassung der Revision nicht.
Einer Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung
steht allerdings nicht schon entgegen, dass es sich bei der
als verfassungswidrig angegriffenen bzw. als verfassungskon-
former Auslegung bedürftig bezeichneten Bestimmung des § 5
Abs. 1 SchwbG (Fassung vom 26. August 1986, BGBl I S. 1241)
mit dem Wortlaut
"Private Arbeitgeber und Arbeitgeber der öffentlichen Hand
(Arbeitgeber), die über mindestens sechzehn Arbeitsplätze
im Sinne des § 7 Abs. 1 verfügen, haben auf wenigstens
6 vom Hundert der Arbeitsplätze Schwerbehinderte zu be-
schäftigen."
um auslaufendes Recht handelt, denn die aufgeworfene Frage
nach der Auslegung des Arbeitgeberbegriffs stellt sich auch
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bei der Nachfolgebestimmung des § 5 SchwbG in § 71 SGB IX
(vgl. Beschlüsse vom 9. September 1988 - BVerwG 4 B 37.88 -
Buchholz 406.13 ROG Nr. 2, vom 20. Juli 1994 - BVerwG 8 B
92.94 -, vom 28. Oktober 1994 - BVerwG 8 B 159.94 - und vom
20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.95 - Buchholz 310 § 132
Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 9).
Die von der Beschwerde zu § 5 Abs. 1 SchwbG aufgeworfenen ver-
fassungsrechtlichen Fragen rechtfertigen jedoch nicht die
Durchführung eines Revisionsverfahrens, weil im Hinblick auf
die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine ernst-
haften Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung
bestehen (zum Prüfungsmaßstab s. BVerwG, Beschluss vom
29. September 1998 - BVerwG 5 B 82.97 - Buchholz 436.0 § 120
BSHG Nr. 18); dies gilt auch für die von der Vorinstanz vorge-
nommene Bestimmung der Arbeitgebereigenschaft im Sinne des § 5
Abs. 1 SchwbG nach den Maßstäben des Arbeitsrechts, welche mit
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts überein-
stimmt.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 26. Mai
1981 - 1 BvL 56, 57, 58/78 - (BVerfGE 57, 139)festgestellt,
dass die Vorschriften des Schwerbehindertengesetzes über die
Pflichtplatzquote sowie über die Ausgestaltung und Verwendung
der Ausgleichsabgabe mit dem Grundgesetz vereinbar sind, so-
weit sie - wie im Falle der Klägerin - private Arbeitgeber
betreffen. Zwar betrifft diese Entscheidung die früher gelten-
den Bestimmungen in § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Satz 1 SchwbG in
der Fassung der Bekanntmachung vom 29. April 1974 (BGBl I
S. 1005), doch ist die im vorliegenden Verfahren anzuwendende
Gesetzesfassung des Schwerbehindertengesetzes (Fassung vom
26. August 1986, BGBl I S. 1421) insoweit mit der den Streit-
gegenstand der verfassungsgerichtlichen Entscheidung bildenden
Fassung inhaltlich identisch; § 5 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 Satz
1 SchwbG 1986 weisen, wie die Vorinstanz zutreffend festge-
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stellt hat (S. 12 des Urteils), gegenüber den vom Bundesver-
fassungsgericht überprüften § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Satz 1
SchwbG 1974 keine inhaltlichen Veränderungen auf. Die Bin-
dungswirkung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG gilt daher nach den zu-
treffenden Ausführungen der Vorinstanz auch für die von der
Beschwerde als verfassungswidrig angegriffene bzw. als verfas-
sungskonformer Auslegung bedürftig bezeichnete inhaltsgleiche
Regelung in § 5 Abs. 1 SchwbG 1986 (vgl. nur BVerfG, Urteil
vom 27. Mai 1992 - 2 BvF 1, 2/88, 1/89 und 1/90 -, BVerfGE 86,
148 <211>).
Der Einwand der Klägerin, das Bundesverfassungsgericht habe in
seiner Entscheidung die besondere Situation von Filialbetrie-
ben nicht zu berücksichtigen gehabt, stellt die Bindungswir-
kung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht in
Frage, denn diese Situation lag bereits bei der Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts vor und könnte daher mangels we-
sentlicher Veränderungen eine erneute Vorlage an das Bundes-
verfassungsgericht nicht rechtfertigen (vgl. nur BVerfG, Be-
schluss vom 12. Juni 1990 - 1 BvL 72/86 -, BVerfGE 82, 198
<205>); eine Vorlage könnte auch nicht auf die Begründung ge-
stützt werden, das Bundesverfassungsgericht habe einen be-
stimmten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt nicht geprüft
(vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1969 - 1 BvL 1/63, 1/64
und 10/66, BVerfGE 26, 44 <56>).
Ob der Umstand, dass das Bundesverfassungsgericht in der ge-
nannten Entscheidung keine nach § 31 Abs. 1 BVerfGG bindende
Aussage zur Auslegung des Arbeitgeberbegriffs getroffen hat,
Raum für die von der Klägerin mit Blick auf ihre Filialbetrie-
be für erforderlich gehaltene verfassungskonforme Auslegung im
Sinne eines funktionalen Arbeitgeberbegriffs lässt oder ob aus
der Aufgabe des Aufteilungs- oder Trennungsprinzips für die
Pflichtplatzberechnung bei mehreren Betrieben desselben Ar-
beitgebers seit der Weiterentwicklung des Schwerbeschädigten-
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rechts durch das Gesetz vom 24. April 1974 und der Verknüpfung
der Beschäftigungspflicht mit dem Begriff des Arbeitgebers
statt mit dem des "Betriebs" (dazu näher im Folgenden) umge-
kehrt zu folgern ist, damit stehe auch die Verfassungsmäßig-
keit des dem § 5 Abs. 1 SchwbG zugrunde liegenden Arbeitgeber-
begriffs im Sinne eines arbeitsrechtlichen statt des von der
Klägerin für geboten gehaltenen funktionalen Arbeitgeberbeg-
riffs fest, kann hier dahingestellt bleiben; denn auch wenn
das Urteil des Bundesverfassungsgerichts für die von der Be-
schwerde aufgeworfene Frage des "formalen" oder "funktionalen"
Arbeitgeberbegriffs keine Bindungswirkung entfaltete, begrün-
deten die von der Beschwerde für die verfassungsrechtliche
Notwendigkeit eines funktionalen Arbeitgeberbegriffs, der auf
den Betrieb statt auf die juristische Person abstellt, ange-
führten Gesichtspunkte keine ernsthaften Zweifel an der Gel-
tung des "formalen" arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriffs.
Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits geklärt, dass bei der
Berechnung der Pflichtplätze alle Arbeitsplätze eines Arbeit-
gebers in verschiedenen Bereichen zusammenzufassen sind, unab-
hängig davon, ob die Arbeitsplätze über mehrere Betriebe ver-
teilt sind oder nicht (vgl. Urteile vom 20. Oktober 1987
- BVerwG 5 C 42.86 - und
vom 6. Juli 1989 - BVerwG 5 C 64.84 -
SchwbG Nr. 1>), und in seinem Urteil vom 6. Juli 1989 (a.a.O.)
ausgeführt, dass das Aufteilungs- oder Trennungsprinzip für
die Pflichtplatzberechnung bei mehreren Betrieben desselben
Arbeitgebers seit dem Gesetz vom 24. April 1974 (BGBl I
S. 981) nicht mehr geltendes Recht ist. Danach ist die Be-
schäftigungspflicht nicht mehr mit den Begriffen "Betrieb"
oder "Verwaltung" verknüpft, sondern ausschließlich mit dem
des Arbeitgebers; Einschränkungen der Einsatzgrenze von min-
destens 16 Arbeitsplätzen für den Beginn der Beschäftigungs-
pflicht existieren nicht und waren vom Gesetzgeber auch nicht
beabsichtigt (vgl. a.a.O. S. 4 unter Hinweis auch auf die Ge-
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setzesbegründung, BTDrucks 7/656, S. 21 linke Spalte oben, so-
wie den Bericht des Bundestagsausschusses für Arbeit und Sozi-
alordnung, BTDrucks 7/1515, S. 4 unter 3). Dem Prinzip der
egalitären Lastengleichheit würde ein System der nach Einzel-
betrieben getrennten Pflichtplatzberechnung nicht gerecht;
denn es erlaubte dem Arbeitgeber, sich durch entsprechende
Gestaltung der von ihm dirigierten Einzelbetriebe seiner Be-
schäftigungspflicht ganz oder teilweise zu entziehen (a.a.O.
S. 5). Arbeitgeber ist daher entsprechend dem allgemeinen Ar-
beitsrecht grundsätzlich die natürliche Person oder juristi-
sche Person, die den Arbeitnehmer beschäftigt (a.a.O. S. 5).
Das Beschwerdevorbringen gibt dem Senat keinen Anlass, diese
Rechtsprechung in einem Revisionsverfahren erneut zu überprü-
fen, denn es begründet keine ernsthaften Zweifel an der Ver-
fassungsmäßigkeit der Anwendung des an die natürliche oder ju-
ristische Person des Arbeitgebers und nicht an den einzelnen
Betrieb anknüpfenden Arbeitgeberbegriffs im Rahmen des § 5
Abs. 1 SchwbG. Soweit die Beschwerde geltend macht, hiergegen
bestünden bei Filialbetrieben verfassungsrechtliche Bedenken,
insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeits-
prinzips und des Übermaßverbots, weil die vom Bundesverfas-
sungsgericht in seiner Entscheidung vom 26. Mai 1981 (BVerfGE
57, 139) hervorgehobene "Antriebsfunktion" der Ausgleichsabga-
be bei Filialbetrieben nicht denkbar sei, trifft diese allein
auf die "Antriebsfunktion" bezogene Sicht der Ausgleichsabgabe
nicht zu. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht neben der
Antriebsfunktion die prägende Bedeutung der Ausgleichsfunktion
hervorgehoben und klargestellt, dass "allein die Ausgleichs-
funktion die Abgabe auch in allen den Fällen (rechtfertigt),
in denen mit ihrer Entrichtung kein Antriebseffekt verbunden
sein kann, wenn Arbeitgeber Schwerbehinderte nicht einstellen,
weil sie ihnen nicht nachgewiesen werden können. Insoweit
wirkt die Abgabe in einer dem Gleichheitssatz entsprechenden
Weise auf Ausgleich der den Arbeitgebern auferlegten Belastun-
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gen" (a.a.O. S. 168). Demgegenüber greift der Hinweis der Be-
schwerde auf geringe oder fehlende Beschäftigungsmöglichkeiten
in den einzelnen Filialen nicht durch; dieser gebietet es
nicht, die Klägerin hinsichtlich der Verpflichtung zur Ent-
richtung einer Ausgleichsabgabe für jeden einzelnen Filialbe-
trieb einem Kleinarbeitgeber mit geringen oder fehlenden Be-
schäftigungsmöglichkeiten gleichzustellen. Dazu kommt mit
Blick auf die von der Beschwerde geltend gemachte Verletzung
des allgemeinen Gleichheitssatzes, welche damit begründet
wird, es handle sich bei den Betrieben der Klägerin um organi-
satorisch verselbständigte Betriebe mit eigener Personalver-
antwortung, die selbständigen Friseursalons vergleichbar sei-
en, dass diese Ausführungen, was die Bewertung ihrer Tatsa-
chengrundlage betrifft, in dem angefochtenen Urteil keine
Stütze finden. Dort ist vielmehr (S. 17 des Urteils) festge-
stellt, die Einzelbetriebe seien entgegen der Einschätzung der
Klägerin auch wirtschaftlich nicht völlig verselbständigt,
vielmehr bestehe infolge der Betreuung der Einzelbetriebe
durch einen Bereichsleiter in vielfacher Hinsicht eine enge
Verzahnung, und davon abgesehen habe die für die 26 Filialbe-
triebe des Ausgangsverfahrens als Arbeitgeber fungierende Fri-
seur K. GmbH mit Sitz in Gelsenkirchen einen deutlich über die
Einzelbetrachtung der einzelnen Firmen hinausgehenden Unter-
nehmensgegenstand. Von diesen Feststellungen der Vorinstanz,
die von der Beschwerde nicht mit verfahrens- oder materiell-
rechtlichen Rügen angegriffen werden, ist auch für die verfas-
sungsrechtliche Beurteilung auszugehen. Jedenfalls auf dieser
Grundlage scheidet ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleich-
heitssatz oder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erkennbar
aus.
Soweit die Beschwerde geltend macht, das Abstellen auf die ju-
ristische Person statt auf den Einzelbetrieb sei unverhältnis-
mäßig und verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, weil
der Handlungsspielraum des einzelnen Filialisten durch Sach-
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zwänge vorgegeben sei und hier kein Gestaltungsspielraum be-
stehe, kommt es hierauf - was die Erhebung der Ausgleichsabga-
be betrifft - nicht an; im Übrigen tragen, wie oben festge-
stellt, die Feststellungen der Vorinstanz zur Betriebsstruktur
diese Rügen nicht.
Ob die Klägerin und andere Arbeitgeber mit Filialbetrieben der
Berechnung der Pflichtabgabe auf der Grundlage einer Zusammen-
fassung aller in den Filialen bestehenden Arbeitsplätze da-
durch ausweichen könnten, dass sie ihre Filialen als juristi-
sche Personen im Konzernverbund organisierten, ist in diesem
Zusammenhang unerheblich. Die Möglichkeit rechtlicher "Umge-
hungsgestaltungen" zur Vermeidung unerwünschter Rechtsfolgen
mag dem Gesetzgeber Anlass zu Korrekturen und der Rechtspre-
chung zu Überlegungen unter dem Gesichtspunkt eines Formen-
missbrauchs geben, berührt aber nicht die Verfassungsmäßigkeit
der Entscheidung des Gesetzgebers für eine arbeitnehmer- statt
betriebsbezogene Berechnung der Pflichtplätze. Der von der Be-
schwerde in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf Großmann
(Gemeinschaftskommentar zum Schwerbehindertengesetz, 2. Aufl.
2000, § 5 Rn. 70 ff.) angeführte funktionale Arbeitgeberbe-
griff mag, was hier keiner Vertiefung bedarf, in verschiedenen
Fallgestaltungen bei einer formalen Aufspaltung einheitlicher
Betriebsstrukturen auf mehrere juristische Personen durch eine
die einzelnen, formellen Arbeitgeber übergreifenden Zusammen-
rechnung der für die Abgabe zu berücksichtigenden Arbeitsplät-
ze zu sachgerechten Ergebnissen führen, doch ist nicht er-
sichtlich, dass es von Verfassungs wegen geboten sein könnte,
diesen funktionalen Arbeitgeberbegriff entgegen der Intention
des Gesetzgebers mit dem Ziel der Einschränkung auch der
Pflichtplatzberechnung für Arbeitgeber mit mehreren Filialbe-
trieben zugrunde zu legen. Ob auch ein solches System prakti-
kabel und verwaltungsmäßig handhabbar wäre und den Anreiz zu
"Umgehungsgestaltungen" nehmen würde, ist unerheblich; es lie-
fe dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel einer egalitären Las-
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tengleichheit der Unternehmer bei der Pflichtplatzberechnung
zuwider, das das Bundesverwaltungsgericht als wesentlichen Ge-
sichtspunkt der Weiterentwicklung des Schwerbehindertengeset-
zes durch das Gesetz vom 24. April 1974 herausgestellt hat
(vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, a.a.O. S. 4).
Auch aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom
23. Januar 1990 zu § 128 AFG (Urteil vom 23. Januar 1990
- 1 BvL 44/86 und 48/87 -, BVerfGE 81, 156) sind keine "ernst-
haften Zweifel" an der Verfassungsmäßigkeit der arbeitgeber-
statt betriebsbezogenen Pflichtplatzberechnung herzuleiten.
Soweit diese Entscheidung im Zusammenhang mit der verfassungs-
rechtlichen Prüfung der Erstattungspflicht des "Arbeitgebers"
gemäß § 128 Abs. 1 AFG für die Auslegung des Begriffs der "un-
zumutbaren wirtschaftlichen Belastung" unter dem Gesichtspunkt
des Übermaßverbots eine verfassungskonforme Handhabung des
§ 128 Abs. 4 AFG a.F. "beispielsweise auch für die Unterwer-
fung von Kleinbetrieben unter die Erstattungspflicht" für ge-
boten hält (a.a.O. S. 204), lässt dies keine Rückschlüsse da-
hin gehend zu, im Schwerbehindertenrecht sei zugunsten eines
Arbeitgebers mit mehreren Filialbetrieben von Verfassungs we-
gen auf die Filialen als "Kleinbetriebe" abzustellen. Die Klä-
gerin ist im arbeitsrechtlichen Sinne Arbeitgeberin der in ih-
ren Filialen beschäftigten Arbeitnehmer; die vom Bundesverfas-
sungsgericht für § 128 Abs. 4 AFG a.F. für erforderlich gehal-
tene "Einschränkung der Belastung von Kleinbetrieben" bezieht
sich auf den "Arbeitgeber", lässt aber in keiner Weise erken-
nen, dass der Arbeitgeberbegriff bei mehreren Einzelbetrieben
von Betrieb zu Betrieb getrennt zu bestimmen sei (vgl. zum Ar-
beitgeberbegriff des AFG: Gagel, Arbeitsförderungsgesetz, Kom-
mentar, Band I, Stand Januar 1998, § 128 Rn. 71, 291; danach
ist grundsätzlich strenge Identität der Rechtsperson des Ar-
beitgebers zu fordern und kommt es nicht auf den Betrieb, son-
dern den Arbeitgeber an).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14 GKG.
Dr. Säcker Dr. Franke Prof. Dr. Berlit