Urteil des BVerwG vom 17.04.2003, 5 B 7.03

Entschieden
17.04.2003
Schlagworte
Juristische Person, Verfassungskonforme Auslegung, Ausgleichsabgabe, Bindungswirkung, Einheit, Belastung, Unternehmen, Zusammenrechnung, Unternehmer, Zahl
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B U N D E S V E R W A L T U N G S G E R I C H T

BESCHLUSS

BVerwG 5 B 7.03 OVG 12 A 1976/02

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 17. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. S ä c k e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. F r a n k e und Prof. Dr. B e r l i t

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen vom 14. November 2002 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

G r ü n d e :

Die Beschwerde kann nicht wegen der allein geltend gemachten

grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO) zugelassen werden. Die von der Klägerin aufgeworfene

Rechtsfrage, "ob § 5 Abs. 1 SchwbG in der Auslegung des OVG

verfassungsgemäß ist, wonach Arbeitgeber im Sinne von § 5

Abs. 1 die juristische Person ist als rechtliche Einheit und

nicht der Betrieb als organisatorische Einheit außer in Ausnahmefällen besonderer Unternehmensorganisationen bei der Einbindung einzelner rechtlich unselbständiger Betriebe in ein

Unternehmen ausschließlich formaler Art", rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht.

Einer Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung

steht allerdings nicht schon entgegen, dass es sich bei der

als verfassungswidrig angegriffenen bzw. als verfassungskonformer Auslegung bedürftig bezeichneten Bestimmung des § 5

Abs. 1 SchwbG (Fassung vom 26. August 1986, BGBl I S. 1241)

mit dem Wortlaut

"Private Arbeitgeber und Arbeitgeber der öffentlichen Hand (Arbeitgeber), die über mindestens sechzehn Arbeitsplätze im Sinne des § 7 Abs. 1 verfügen, haben auf wenigstens 6 vom Hundert der Arbeitsplätze Schwerbehinderte zu beschäftigen."

um auslaufendes Recht handelt, denn die aufgeworfene Frage

nach der Auslegung des Arbeitgeberbegriffs stellt sich auch

bei der Nachfolgebestimmung des § 5 SchwbG in § 71 SGB IX

(vgl. Beschlüsse vom 9. September 1988 - BVerwG 4 B 37.88 -

Buchholz 406.13 ROG Nr. 2, vom 20. Juli 1994 - BVerwG 8 B

92.94 -, vom 28. Oktober 1994 - BVerwG 8 B 159.94 - und vom

20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.95 - Buchholz 310 § 132

Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 9).

Die von der Beschwerde zu § 5 Abs. 1 SchwbG aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen rechtfertigen jedoch nicht die

Durchführung eines Revisionsverfahrens, weil im Hinblick auf

die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine ernsthaften Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung

bestehen (zum Prüfungsmaßstab s. BVerwG, Beschluss vom

29. September 1998 - BVerwG 5 B 82.97 - Buchholz 436.0 § 120

BSHG Nr. 18); dies gilt auch für die von der Vorinstanz vorgenommene Bestimmung der Arbeitgebereigenschaft im Sinne des § 5

Abs. 1 SchwbG nach den Maßstäben des Arbeitsrechts, welche mit

der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts übereinstimmt.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 26. Mai

1981 1 BvL 56, 57, 58/78 - (BVerfGE 57, 139)festgestellt,

dass die Vorschriften des Schwerbehindertengesetzes über die

Pflichtplatzquote sowie über die Ausgestaltung und Verwendung

der Ausgleichsabgabe mit dem Grundgesetz vereinbar sind, soweit sie - wie im Falle der Klägerin - private Arbeitgeber

betreffen. Zwar betrifft diese Entscheidung die früher geltenden Bestimmungen in § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Satz 1 SchwbG in

der Fassung der Bekanntmachung vom 29. April 1974 (BGBl I

S. 1005), doch ist die im vorliegenden Verfahren anzuwendende

Gesetzesfassung des Schwerbehindertengesetzes (Fassung vom

26. August 1986, BGBl I S. 1421) insoweit mit der den Streitgegenstand der verfassungsgerichtlichen Entscheidung bildenden

Fassung inhaltlich identisch; § 5 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 Satz

1 SchwbG 1986 weisen, wie die Vorinstanz zutreffend festge-

stellt hat (S. 12 des Urteils), gegenüber den vom Bundesverfassungsgericht überprüften § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Satz 1

SchwbG 1974 keine inhaltlichen Veränderungen auf. Die Bindungswirkung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG gilt daher nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz auch für die von der

Beschwerde als verfassungswidrig angegriffene bzw. als verfassungskonformer Auslegung bedürftig bezeichnete inhaltsgleiche

Regelung in § 5 Abs. 1 SchwbG 1986 (vgl. nur BVerfG, Urteil

vom 27. Mai 1992 - 2 BvF 1, 2/88, 1/89 und 1/90 -, BVerfGE 86,

148 <211>).

Der Einwand der Klägerin, das Bundesverfassungsgericht habe in

seiner Entscheidung die besondere Situation von Filialbetrieben nicht zu berücksichtigen gehabt, stellt die Bindungswirkung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht in

Frage, denn diese Situation lag bereits bei der Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts vor und könnte daher mangels wesentlicher Veränderungen eine erneute Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nicht rechtfertigen (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 - 1 BvL 72/86 -, BVerfGE 82, 198

<205>); eine Vorlage könnte auch nicht auf die Begründung gestützt werden, das Bundesverfassungsgericht habe einen bestimmten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt nicht geprüft

(vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1969 - 1 BvL 1/63, 1/64

und 10/66, BVerfGE 26, 44 <56>).

Ob der Umstand, dass das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung keine nach § 31 Abs. 1 BVerfGG bindende

Aussage zur Auslegung des Arbeitgeberbegriffs getroffen hat,

Raum für die von der Klägerin mit Blick auf ihre Filialbetriebe für erforderlich gehaltene verfassungskonforme Auslegung im

Sinne eines funktionalen Arbeitgeberbegriffs lässt oder ob aus

der Aufgabe des Aufteilungs- oder Trennungsprinzips für die

Pflichtplatzberechnung bei mehreren Betrieben desselben Arbeitgebers seit der Weiterentwicklung des Schwerbeschädigten-

rechts durch das Gesetz vom 24. April 1974 und der Verknüpfung

der Beschäftigungspflicht mit dem Begriff des Arbeitgebers

statt mit dem des "Betriebs" (dazu näher im Folgenden) umgekehrt zu folgern ist, damit stehe auch die Verfassungsmäßigkeit des dem § 5 Abs. 1 SchwbG zugrunde liegenden Arbeitgeberbegriffs im Sinne eines arbeitsrechtlichen statt des von der

Klägerin für geboten gehaltenen funktionalen Arbeitgeberbegriffs fest, kann hier dahingestellt bleiben; denn auch wenn

das Urteil des Bundesverfassungsgerichts für die von der Beschwerde aufgeworfene Frage des "formalen" oder "funktionalen"

Arbeitgeberbegriffs keine Bindungswirkung entfaltete, begründeten die von der Beschwerde für die verfassungsrechtliche

Notwendigkeit eines funktionalen Arbeitgeberbegriffs, der auf

den Betrieb statt auf die juristische Person abstellt, angeführten Gesichtspunkte keine ernsthaften Zweifel an der Geltung des "formalen" arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriffs.

Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits geklärt, dass bei der

Berechnung der Pflichtplätze alle Arbeitsplätze eines Arbeitgebers in verschiedenen Bereichen zusammenzufassen sind, unabhängig davon, ob die Arbeitsplätze über mehrere Betriebe verteilt sind oder nicht (vgl. Urteile vom 20. Oktober 1987

- BVerwG 5 C 42.86 - 436.61 § 7 SchwbG Nr. 1> und

vom 6. Juli 1989 - BVerwG 5 C 64.84 - 436.61 § 4

SchwbG Nr. 1>), und in seinem Urteil vom 6. Juli 1989 (a.a.O.)

ausgeführt, dass das Aufteilungs- oder Trennungsprinzip für

die Pflichtplatzberechnung bei mehreren Betrieben desselben

Arbeitgebers seit dem Gesetz vom 24. April 1974 (BGBl I

S. 981) nicht mehr geltendes Recht ist. Danach ist die Beschäftigungspflicht nicht mehr mit den Begriffen "Betrieb"

oder "Verwaltung" verknüpft, sondern ausschließlich mit dem

des Arbeitgebers; Einschränkungen der Einsatzgrenze von mindestens 16 Arbeitsplätzen für den Beginn der Beschäftigungspflicht existieren nicht und waren vom Gesetzgeber auch nicht

beabsichtigt (vgl. a.a.O. S. 4 unter Hinweis auch auf die Ge-

setzesbegründung, BTDrucks 7/656, S. 21 linke Spalte oben, sowie den Bericht des Bundestagsausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks 7/1515, S. 4 unter 3). Dem Prinzip der

egalitären Lastengleichheit würde ein System der nach Einzelbetrieben getrennten Pflichtplatzberechnung nicht gerecht;

denn es erlaubte dem Arbeitgeber, sich durch entsprechende

Gestaltung der von ihm dirigierten Einzelbetriebe seiner Beschäftigungspflicht ganz oder teilweise zu entziehen (a.a.O.

S. 5). Arbeitgeber ist daher entsprechend dem allgemeinen Arbeitsrecht grundsätzlich die natürliche Person oder juristische Person, die den Arbeitnehmer beschäftigt (a.a.O. S. 5).

Das Beschwerdevorbringen gibt dem Senat keinen Anlass, diese

Rechtsprechung in einem Revisionsverfahren erneut zu überprüfen, denn es begründet keine ernsthaften Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Anwendung des an die natürliche oder juristische Person des Arbeitgebers und nicht an den einzelnen

Betrieb anknüpfenden Arbeitgeberbegriffs im Rahmen des § 5

Abs. 1 SchwbG. Soweit die Beschwerde geltend macht, hiergegen

bestünden bei Filialbetrieben verfassungsrechtliche Bedenken,

insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsprinzips und des Übermaßverbots, weil die vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 26. Mai 1981 (BVerfGE

57, 139) hervorgehobene "Antriebsfunktion" der Ausgleichsabgabe bei Filialbetrieben nicht denkbar sei, trifft diese allein

auf die "Antriebsfunktion" bezogene Sicht der Ausgleichsabgabe

nicht zu. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht neben der

Antriebsfunktion die prägende Bedeutung der Ausgleichsfunktion

hervorgehoben und klargestellt, dass "allein die Ausgleichsfunktion die Abgabe auch in allen den Fällen (rechtfertigt),

in denen mit ihrer Entrichtung kein Antriebseffekt verbunden

sein kann, wenn Arbeitgeber Schwerbehinderte nicht einstellen,

weil sie ihnen nicht nachgewiesen werden können. Insoweit

wirkt die Abgabe in einer dem Gleichheitssatz entsprechenden

Weise auf Ausgleich der den Arbeitgebern auferlegten Belastun-

gen" (a.a.O. S. 168). Demgegenüber greift der Hinweis der Beschwerde auf geringe oder fehlende Beschäftigungsmöglichkeiten

in den einzelnen Filialen nicht durch; dieser gebietet es

nicht, die Klägerin hinsichtlich der Verpflichtung zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe für jeden einzelnen Filialbetrieb einem Kleinarbeitgeber mit geringen oder fehlenden Beschäftigungsmöglichkeiten gleichzustellen. Dazu kommt mit

Blick auf die von der Beschwerde geltend gemachte Verletzung

des allgemeinen Gleichheitssatzes, welche damit begründet

wird, es handle sich bei den Betrieben der Klägerin um organisatorisch verselbständigte Betriebe mit eigener Personalverantwortung, die selbständigen Friseursalons vergleichbar seien, dass diese Ausführungen, was die Bewertung ihrer Tatsachengrundlage betrifft, in dem angefochtenen Urteil keine

Stütze finden. Dort ist vielmehr (S. 17 des Urteils) festgestellt, die Einzelbetriebe seien entgegen der Einschätzung der

Klägerin auch wirtschaftlich nicht völlig verselbständigt,

vielmehr bestehe infolge der Betreuung der Einzelbetriebe

durch einen Bereichsleiter in vielfacher Hinsicht eine enge

Verzahnung, und davon abgesehen habe die für die 26 Filialbetriebe des Ausgangsverfahrens als Arbeitgeber fungierende Friseur K. GmbH mit Sitz in Gelsenkirchen einen deutlich über die

Einzelbetrachtung der einzelnen Firmen hinausgehenden Unternehmensgegenstand. Von diesen Feststellungen der Vorinstanz,

die von der Beschwerde nicht mit verfahrens- oder materiellrechtlichen Rügen angegriffen werden, ist auch für die verfassungsrechtliche Beurteilung auszugehen. Jedenfalls auf dieser

Grundlage scheidet ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz oder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erkennbar

aus.

Soweit die Beschwerde geltend macht, das Abstellen auf die juristische Person statt auf den Einzelbetrieb sei unverhältnismäßig und verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, weil

der Handlungsspielraum des einzelnen Filialisten durch Sach-

zwänge vorgegeben sei und hier kein Gestaltungsspielraum bestehe, kommt es hierauf - was die Erhebung der Ausgleichsabgabe betrifft - nicht an; im Übrigen tragen, wie oben festgestellt, die Feststellungen der Vorinstanz zur Betriebsstruktur

diese Rügen nicht.

Ob die Klägerin und andere Arbeitgeber mit Filialbetrieben der

Berechnung der Pflichtabgabe auf der Grundlage einer Zusammenfassung aller in den Filialen bestehenden Arbeitsplätze dadurch ausweichen könnten, dass sie ihre Filialen als juristische Personen im Konzernverbund organisierten, ist in diesem

Zusammenhang unerheblich. Die Möglichkeit rechtlicher "Umgehungsgestaltungen" zur Vermeidung unerwünschter Rechtsfolgen

mag dem Gesetzgeber Anlass zu Korrekturen und der Rechtsprechung zu Überlegungen unter dem Gesichtspunkt eines Formenmissbrauchs geben, berührt aber nicht die Verfassungsmäßigkeit

der Entscheidung des Gesetzgebers für eine arbeitnehmer- statt

betriebsbezogene Berechnung der Pflichtplätze. Der von der Beschwerde in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf Großmann

(Gemeinschaftskommentar zum Schwerbehindertengesetz, 2. Aufl.

2000, § 5 Rn. 70 ff.) angeführte funktionale Arbeitgeberbegriff mag, was hier keiner Vertiefung bedarf, in verschiedenen

Fallgestaltungen bei einer formalen Aufspaltung einheitlicher

Betriebsstrukturen auf mehrere juristische Personen durch eine

die einzelnen, formellen Arbeitgeber übergreifenden Zusammenrechnung der für die Abgabe zu berücksichtigenden Arbeitsplätze zu sachgerechten Ergebnissen führen, doch ist nicht ersichtlich, dass es von Verfassungs wegen geboten sein könnte,

diesen funktionalen Arbeitgeberbegriff entgegen der Intention

des Gesetzgebers mit dem Ziel der Einschränkung auch der

Pflichtplatzberechnung für Arbeitgeber mit mehreren Filialbetrieben zugrunde zu legen. Ob auch ein solches System praktikabel und verwaltungsmäßig handhabbar wäre und den Anreiz zu

"Umgehungsgestaltungen" nehmen würde, ist unerheblich; es liefe dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel einer egalitären Las-

tengleichheit der Unternehmer bei der Pflichtplatzberechnung

zuwider, das das Bundesverwaltungsgericht als wesentlichen Gesichtspunkt der Weiterentwicklung des Schwerbehindertengesetzes durch das Gesetz vom 24. April 1974 herausgestellt hat

(vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, a.a.O. S. 4).

Auch aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom

23. Januar 1990 zu § 128 AFG (Urteil vom 23. Januar 1990

- 1 BvL 44/86 und 48/87 -, BVerfGE 81, 156) sind keine "ernsthaften Zweifel" an der Verfassungsmäßigkeit der arbeitgeberstatt betriebsbezogenen Pflichtplatzberechnung herzuleiten.

Soweit diese Entscheidung im Zusammenhang mit der verfassungsrechtlichen Prüfung der Erstattungspflicht des "Arbeitgebers"

gemäß § 128 Abs. 1 AFG für die Auslegung des Begriffs der "unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung" unter dem Gesichtspunkt

des Übermaßverbots eine verfassungskonforme Handhabung des

§ 128 Abs. 4 AFG a.F. "beispielsweise auch für die Unterwerfung von Kleinbetrieben unter die Erstattungspflicht" für geboten hält (a.a.O. S. 204), lässt dies keine Rückschlüsse dahin gehend zu, im Schwerbehindertenrecht sei zugunsten eines

Arbeitgebers mit mehreren Filialbetrieben von Verfassungs wegen auf die Filialen als "Kleinbetriebe" abzustellen. Die Klägerin ist im arbeitsrechtlichen Sinne Arbeitgeberin der in ihren Filialen beschäftigten Arbeitnehmer; die vom Bundesverfassungsgericht für § 128 Abs. 4 AFG a.F. für erforderlich gehaltene "Einschränkung der Belastung von Kleinbetrieben" bezieht

sich auf den "Arbeitgeber", lässt aber in keiner Weise erkennen, dass der Arbeitgeberbegriff bei mehreren Einzelbetrieben

von Betrieb zu Betrieb getrennt zu bestimmen sei (vgl. zum Arbeitgeberbegriff des AFG: Gagel, Arbeitsförderungsgesetz, Kommentar, Band I, Stand Januar 1998, § 128 Rn. 71, 291; danach

ist grundsätzlich strenge Identität der Rechtsperson des Arbeitgebers zu fordern und kommt es nicht auf den Betrieb, sondern den Arbeitgeber an).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die

Streitwertfestsetzung auf § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14 GKG.

Dr. Säcker Dr. Franke Prof. Dr. Berlit

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Schwerbehindertenrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

SchwbG § 5 Abs. 1 (F: 26.08.1986)

Stichworte:

Arbeitgeberbegriff, Auslegung des –s bei Unternehmen mit mehreren Filialbetrieben; Berechnung der Pflichtplätze für Schwerbehinderte nach dem Zusammenfassungsprinzip.

Leitsätze:

Bei der Berechnung der Zahl der Pflichtplätze für Schwerbehinderte sind gemäß § 5 Abs. 1 SchwbG 1986 alle Arbeitsplätze im Direktionsbereich ein und desselben Arbeitgebers zusammenzufassen, unabhängig davon, ob die Arbeitsplätze über mehrere Betriebe bzw. Filialen verteilt sind oder nicht (Bestätigung von BVerwG, Urteile vom 20. Oktober 1987 - BVerwG 5 C 42.86 - 436.61 § 7 SchwbG Nr. 1>, und vom 6. Juli 1989 - 5 C 64.84 - 436.61 § 4 SchwbG Nr. 1>). An der Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 1 SchwbG bestehen auch bei dieser Auslegung keine ernsthaften Zweifel unter den Gesichtspunkten des Verhältnismäßigkeitsprinzips und des Übermaßverbots sowie des allgemeinen Gleichheitssatzes.

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