Urteil des BVerwG vom 17.04.2003

Juristische Person, Verfassungskonforme Auslegung, Ausgleichsabgabe, Bindungswirkung

BESCHLUSS

BVerwG 5 B 7.03

OVG 12 A 1976/02

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 17. April 2003

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. S ä c k e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. F r a n k e und Prof. Dr. B e r l i t

beschlossen:

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Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzu-

lassung der Revision in dem Urteil des Ober-

verwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-

Westfalen vom 14. November 2002 wird zurückge-

wiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerde-

verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erho-

ben werden.

G r ü n d e :

Die Beschwerde kann nicht wegen der allein geltend gemachten

grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO) zugelassen werden. Die von der Klägerin aufgeworfene

Rechtsfrage, "ob § 5 Abs. 1 SchwbG in der Auslegung des OVG

verfassungsgemäß ist, wonach Arbeitgeber im Sinne von § 5

Abs. 1 die juristische Person ist als rechtliche Einheit und

nicht der Betrieb als organisatorische Einheit außer in Aus-

nahmefällen besonderer Unternehmensorganisationen bei der Ein-

bindung einzelner rechtlich unselbständiger Betriebe in ein

Unternehmen ausschließlich formaler Art", rechtfertigt die Zu-

lassung der Revision nicht.

Einer Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung

steht allerdings nicht schon entgegen, dass es sich bei der

als verfassungswidrig angegriffenen bzw. als verfassungskon-

former Auslegung bedürftig bezeichneten Bestimmung des § 5

Abs. 1 SchwbG (Fassung vom 26. August 1986, BGBl I S. 1241)

mit dem Wortlaut

"Private Arbeitgeber und Arbeitgeber der öffentlichen Hand

(Arbeitgeber), die über mindestens sechzehn Arbeitsplätze

im Sinne des § 7 Abs. 1 verfügen, haben auf wenigstens

6 vom Hundert der Arbeitsplätze Schwerbehinderte zu be-

schäftigen."

um auslaufendes Recht handelt, denn die aufgeworfene Frage

nach der Auslegung des Arbeitgeberbegriffs stellt sich auch

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bei der Nachfolgebestimmung des § 5 SchwbG in § 71 SGB IX

(vgl. Beschlüsse vom 9. September 1988 - BVerwG 4 B 37.88 -

Buchholz 406.13 ROG Nr. 2, vom 20. Juli 1994 - BVerwG 8 B

92.94 -, vom 28. Oktober 1994 - BVerwG 8 B 159.94 - und vom

20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.95 - Buchholz 310 § 132

Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 9).

Die von der Beschwerde zu § 5 Abs. 1 SchwbG aufgeworfenen ver-

fassungsrechtlichen Fragen rechtfertigen jedoch nicht die

Durchführung eines Revisionsverfahrens, weil im Hinblick auf

die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine ernst-

haften Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung

bestehen (zum Prüfungsmaßstab s. BVerwG, Beschluss vom

29. September 1998 - BVerwG 5 B 82.97 - Buchholz 436.0 § 120

BSHG Nr. 18); dies gilt auch für die von der Vorinstanz vorge-

nommene Bestimmung der Arbeitgebereigenschaft im Sinne des § 5

Abs. 1 SchwbG nach den Maßstäben des Arbeitsrechts, welche mit

der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts überein-

stimmt.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 26. Mai

1981 – 1 BvL 56, 57, 58/78 - (BVerfGE 57, 139)festgestellt,

dass die Vorschriften des Schwerbehindertengesetzes über die

Pflichtplatzquote sowie über die Ausgestaltung und Verwendung

der Ausgleichsabgabe mit dem Grundgesetz vereinbar sind, so-

weit sie - wie im Falle der Klägerin - private Arbeitgeber

betreffen. Zwar betrifft diese Entscheidung die früher gelten-

den Bestimmungen in § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Satz 1 SchwbG in

der Fassung der Bekanntmachung vom 29. April 1974 (BGBl I

S. 1005), doch ist die im vorliegenden Verfahren anzuwendende

Gesetzesfassung des Schwerbehindertengesetzes (Fassung vom

26. August 1986, BGBl I S. 1421) insoweit mit der den Streit-

gegenstand der verfassungsgerichtlichen Entscheidung bildenden

Fassung inhaltlich identisch; § 5 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 Satz

1 SchwbG 1986 weisen, wie die Vorinstanz zutreffend festge-

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stellt hat (S. 12 des Urteils), gegenüber den vom Bundesver-

fassungsgericht überprüften § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Satz 1

SchwbG 1974 keine inhaltlichen Veränderungen auf. Die Bin-

dungswirkung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG gilt daher nach den zu-

treffenden Ausführungen der Vorinstanz auch für die von der

Beschwerde als verfassungswidrig angegriffene bzw. als verfas-

sungskonformer Auslegung bedürftig bezeichnete inhaltsgleiche

Regelung in § 5 Abs. 1 SchwbG 1986 (vgl. nur BVerfG, Urteil

vom 27. Mai 1992 - 2 BvF 1, 2/88, 1/89 und 1/90 -, BVerfGE 86,

148 <211>).

Der Einwand der Klägerin, das Bundesverfassungsgericht habe in

seiner Entscheidung die besondere Situation von Filialbetrie-

ben nicht zu berücksichtigen gehabt, stellt die Bindungswir-

kung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht in

Frage, denn diese Situation lag bereits bei der Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts vor und könnte daher mangels we-

sentlicher Veränderungen eine erneute Vorlage an das Bundes-

verfassungsgericht nicht rechtfertigen (vgl. nur BVerfG, Be-

schluss vom 12. Juni 1990 - 1 BvL 72/86 -, BVerfGE 82, 198

<205>); eine Vorlage könnte auch nicht auf die Begründung ge-

stützt werden, das Bundesverfassungsgericht habe einen be-

stimmten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt nicht geprüft

(vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1969 - 1 BvL 1/63, 1/64

und 10/66, BVerfGE 26, 44 <56>).

Ob der Umstand, dass das Bundesverfassungsgericht in der ge-

nannten Entscheidung keine nach § 31 Abs. 1 BVerfGG bindende

Aussage zur Auslegung des Arbeitgeberbegriffs getroffen hat,

Raum für die von der Klägerin mit Blick auf ihre Filialbetrie-

be für erforderlich gehaltene verfassungskonforme Auslegung im

Sinne eines funktionalen Arbeitgeberbegriffs lässt oder ob aus

der Aufgabe des Aufteilungs- oder Trennungsprinzips für die

Pflichtplatzberechnung bei mehreren Betrieben desselben Ar-

beitgebers seit der Weiterentwicklung des Schwerbeschädigten-

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rechts durch das Gesetz vom 24. April 1974 und der Verknüpfung

der Beschäftigungspflicht mit dem Begriff des Arbeitgebers

statt mit dem des "Betriebs" (dazu näher im Folgenden) umge-

kehrt zu folgern ist, damit stehe auch die Verfassungsmäßig-

keit des dem § 5 Abs. 1 SchwbG zugrunde liegenden Arbeitgeber-

begriffs im Sinne eines arbeitsrechtlichen statt des von der

Klägerin für geboten gehaltenen funktionalen Arbeitgeberbe-

griffs fest, kann hier dahingestellt bleiben; denn auch wenn

das Urteil des Bundesverfassungsgerichts für die von der Be-

schwerde aufgeworfene Frage des "formalen" oder "funktionalen"

Arbeitgeberbegriffs keine Bindungswirkung entfaltete, begrün-

deten die von der Beschwerde für die verfassungsrechtliche

Notwendigkeit eines funktionalen Arbeitgeberbegriffs, der auf

den Betrieb statt auf die juristische Person abstellt, ange-

führten Gesichtspunkte keine ernsthaften Zweifel an der Gel-

tung des "formalen" arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriffs.

Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits geklärt, dass bei der

Berechnung der Pflichtplätze alle Arbeitsplätze eines Arbeit-

gebers in verschiedenen Bereichen zusammenzufassen sind, unab-

hängig davon, ob die Arbeitsplätze über mehrere Betriebe ver-

teilt sind oder nicht (vgl. Urteile vom 20. Oktober 1987

- BVerwG 5 C 42.86 - und

vom 6. Juli 1989 - BVerwG 5 C 64.84 -

SchwbG Nr. 1>), und in seinem Urteil vom 6. Juli 1989 (a.a.O.)

ausgeführt, dass das Aufteilungs- oder Trennungsprinzip für

die Pflichtplatzberechnung bei mehreren Betrieben desselben

Arbeitgebers seit dem Gesetz vom 24. April 1974 (BGBl I

S. 981) nicht mehr geltendes Recht ist. Danach ist die Be-

schäftigungspflicht nicht mehr mit den Begriffen "Betrieb"

oder "Verwaltung" verknüpft, sondern ausschließlich mit dem

des Arbeitgebers; Einschränkungen der Einsatzgrenze von min-

destens 16 Arbeitsplätzen für den Beginn der Beschäftigungs-

pflicht existieren nicht und waren vom Gesetzgeber auch nicht

beabsichtigt (vgl. a.a.O. S. 4 unter Hinweis auch auf die Ge-

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setzesbegründung, BTDrucks 7/656, S. 21 linke Spalte oben, so-

wie den Bericht des Bundestagsausschusses für Arbeit und Sozi-

alordnung, BTDrucks 7/1515, S. 4 unter 3). Dem Prinzip der

egalitären Lastengleichheit würde ein System der nach Einzel-

betrieben getrennten Pflichtplatzberechnung nicht gerecht;

denn es erlaubte dem Arbeitgeber, sich durch entsprechende

Gestaltung der von ihm dirigierten Einzelbetriebe seiner Be-

schäftigungspflicht ganz oder teilweise zu entziehen (a.a.O.

S. 5). Arbeitgeber ist daher entsprechend dem allgemeinen Ar-

beitsrecht grundsätzlich die natürliche Person oder juristi-

sche Person, die den Arbeitnehmer beschäftigt (a.a.O. S. 5).

Das Beschwerdevorbringen gibt dem Senat keinen Anlass, diese

Rechtsprechung in einem Revisionsverfahren erneut zu überprü-

fen, denn es begründet keine ernsthaften Zweifel an der Ver-

fassungsmäßigkeit der Anwendung des an die natürliche oder ju-

ristische Person des Arbeitgebers und nicht an den einzelnen

Betrieb anknüpfenden Arbeitgeberbegriffs im Rahmen des § 5

Abs. 1 SchwbG. Soweit die Beschwerde geltend macht, hiergegen

bestünden bei Filialbetrieben verfassungsrechtliche Bedenken,

insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeits-

prinzips und des Übermaßverbots, weil die vom Bundesverfas-

sungsgericht in seiner Entscheidung vom 26. Mai 1981 (BVerfGE

57, 139) hervorgehobene "Antriebsfunktion" der Ausgleichsabga-

be bei Filialbetrieben nicht denkbar sei, trifft diese allein

auf die "Antriebsfunktion" bezogene Sicht der Ausgleichsabgabe

nicht zu. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht neben der

Antriebsfunktion die prägende Bedeutung der Ausgleichsfunktion

hervorgehoben und klargestellt, dass "allein die Ausgleichs-

funktion die Abgabe auch in allen den Fällen (rechtfertigt),

in denen mit ihrer Entrichtung kein Antriebseffekt verbunden

sein kann, wenn Arbeitgeber Schwerbehinderte nicht einstellen,

weil sie ihnen nicht nachgewiesen werden können. Insoweit

wirkt die Abgabe in einer dem Gleichheitssatz entsprechenden

Weise auf Ausgleich der den Arbeitgebern auferlegten Belastun-

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gen" (a.a.O. S. 168). Demgegenüber greift der Hinweis der Be-

schwerde auf geringe oder fehlende Beschäftigungsmöglichkeiten

in den einzelnen Filialen nicht durch; dieser gebietet es

nicht, die Klägerin hinsichtlich der Verpflichtung zur Ent-

richtung einer Ausgleichsabgabe für jeden einzelnen Filialbe-

trieb einem Kleinarbeitgeber mit geringen oder fehlenden Be-

schäftigungsmöglichkeiten gleichzustellen. Dazu kommt mit

Blick auf die von der Beschwerde geltend gemachte Verletzung

des allgemeinen Gleichheitssatzes, welche damit begründet

wird, es handle sich bei den Betrieben der Klägerin um organi-

satorisch verselbständigte Betriebe mit eigener Personalver-

antwortung, die selbständigen Friseursalons vergleichbar sei-

en, dass diese Ausführungen, was die Bewertung ihrer Tatsa-

chengrundlage betrifft, in dem angefochtenen Urteil keine

Stütze finden. Dort ist vielmehr (S. 17 des Urteils) festge-

stellt, die Einzelbetriebe seien entgegen der Einschätzung der

Klägerin auch wirtschaftlich nicht völlig verselbständigt,

vielmehr bestehe infolge der Betreuung der Einzelbetriebe

durch einen Bereichsleiter in vielfacher Hinsicht eine enge

Verzahnung, und davon abgesehen habe die für die 26 Filialbe-

triebe des Ausgangsverfahrens als Arbeitgeber fungierende Fri-

seur K. GmbH mit Sitz in Gelsenkirchen einen deutlich über die

Einzelbetrachtung der einzelnen Firmen hinausgehenden Unter-

nehmensgegenstand. Von diesen Feststellungen der Vorinstanz,

die von der Beschwerde nicht mit verfahrens- oder materiell-

rechtlichen Rügen angegriffen werden, ist auch für die verfas-

sungsrechtliche Beurteilung auszugehen. Jedenfalls auf dieser

Grundlage scheidet ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleich-

heitssatz oder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erkennbar

aus.

Soweit die Beschwerde geltend macht, das Abstellen auf die ju-

ristische Person statt auf den Einzelbetrieb sei unverhältnis-

mäßig und verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, weil

der Handlungsspielraum des einzelnen Filialisten durch Sach-

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zwänge vorgegeben sei und hier kein Gestaltungsspielraum be-

stehe, kommt es hierauf - was die Erhebung der Ausgleichsabga-

be betrifft - nicht an; im Übrigen tragen, wie oben festge-

stellt, die Feststellungen der Vorinstanz zur Betriebsstruktur

diese Rügen nicht.

Ob die Klägerin und andere Arbeitgeber mit Filialbetrieben der

Berechnung der Pflichtabgabe auf der Grundlage einer Zusammen-

fassung aller in den Filialen bestehenden Arbeitsplätze da-

durch ausweichen könnten, dass sie ihre Filialen als juristi-

sche Personen im Konzernverbund organisierten, ist in diesem

Zusammenhang unerheblich. Die Möglichkeit rechtlicher "Umge-

hungsgestaltungen" zur Vermeidung unerwünschter Rechtsfolgen

mag dem Gesetzgeber Anlass zu Korrekturen und der Rechtspre-

chung zu Überlegungen unter dem Gesichtspunkt eines Formen-

missbrauchs geben, berührt aber nicht die Verfassungsmäßigkeit

der Entscheidung des Gesetzgebers für eine arbeitnehmer- statt

betriebsbezogene Berechnung der Pflichtplätze. Der von der Be-

schwerde in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf Großmann

(Gemeinschaftskommentar zum Schwerbehindertengesetz, 2. Aufl.

2000, § 5 Rn. 70 ff.) angeführte funktionale Arbeitgeberbe-

griff mag, was hier keiner Vertiefung bedarf, in verschiedenen

Fallgestaltungen bei einer formalen Aufspaltung einheitlicher

Betriebsstrukturen auf mehrere juristische Personen durch eine

die einzelnen, formellen Arbeitgeber übergreifenden Zusammen-

rechnung der für die Abgabe zu berücksichtigenden Arbeitsplät-

ze zu sachgerechten Ergebnissen führen, doch ist nicht er-

sichtlich, dass es von Verfassungs wegen geboten sein könnte,

diesen funktionalen Arbeitgeberbegriff entgegen der Intention

des Gesetzgebers mit dem Ziel der Einschränkung auch der

Pflichtplatzberechnung für Arbeitgeber mit mehreren Filialbe-

trieben zugrunde zu legen. Ob auch ein solches System prakti-

kabel und verwaltungsmäßig handhabbar wäre und den Anreiz zu

"Umgehungsgestaltungen" nehmen würde, ist unerheblich; es lie-

fe dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel einer egalitären Las-

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tengleichheit der Unternehmer bei der Pflichtplatzberechnung

zuwider, das das Bundesverwaltungsgericht als wesentlichen Ge-

sichtspunkt der Weiterentwicklung des Schwerbehindertengeset-

zes durch das Gesetz vom 24. April 1974 herausgestellt hat

(vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, a.a.O. S. 4).

Auch aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom

23. Januar 1990 zu § 128 AFG (Urteil vom 23. Januar 1990

- 1 BvL 44/86 und 48/87 -, BVerfGE 81, 156) sind keine "ernst-

haften Zweifel" an der Verfassungsmäßigkeit der arbeitgeber-

statt betriebsbezogenen Pflichtplatzberechnung herzuleiten.

Soweit diese Entscheidung im Zusammenhang mit der verfassungs-

rechtlichen Prüfung der Erstattungspflicht des "Arbeitgebers"

gemäß § 128 Abs. 1 AFG für die Auslegung des Begriffs der "un-

zumutbaren wirtschaftlichen Belastung" unter dem Gesichtspunkt

des Übermaßverbots eine verfassungskonforme Handhabung des

§ 128 Abs. 4 AFG a.F. "beispielsweise auch für die Unterwer-

fung von Kleinbetrieben unter die Erstattungspflicht" für ge-

boten hält (a.a.O. S. 204), lässt dies keine Rückschlüsse da-

hin gehend zu, im Schwerbehindertenrecht sei zugunsten eines

Arbeitgebers mit mehreren Filialbetrieben von Verfassungs we-

gen auf die Filialen als "Kleinbetriebe" abzustellen. Die Klä-

gerin ist im arbeitsrechtlichen Sinne Arbeitgeberin der in ih-

ren Filialen beschäftigten Arbeitnehmer; die vom Bundesverfas-

sungsgericht für § 128 Abs. 4 AFG a.F. für erforderlich gehal-

tene "Einschränkung der Belastung von Kleinbetrieben" bezieht

sich auf den "Arbeitgeber", lässt aber in keiner Weise erken-

nen, dass der Arbeitgeberbegriff bei mehreren Einzelbetrieben

von Betrieb zu Betrieb getrennt zu bestimmen sei (vgl. zum Ar-

beitgeberbegriff des AFG: Gagel, Arbeitsförderungsgesetz, Kom-

mentar, Band I, Stand Januar 1998, § 128 Rn. 71, 291; danach

ist grundsätzlich strenge Identität der Rechtsperson des Ar-

beitgebers zu fordern und kommt es nicht auf den Betrieb, son-

dern den Arbeitgeber an).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die

Streitwertfestsetzung auf § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14 GKG.

Dr. Säcker Dr. Franke Prof. Dr. Berlit

Sachgebiet:

BVerwGE: nein

Schwerbehindertenrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

SchwbG § 5 Abs. 1 (F: 26.08.1986)

Stichworte:

Arbeitgeberbegriff, Auslegung des –s bei Unternehmen mit meh-

reren Filialbetrieben;

Berechnung der Pflichtplätze für Schwerbehinderte nach dem Zu-

sammenfassungsprinzip.

Leitsätze:

Bei der Berechnung der Zahl der Pflichtplätze für Schwerbehin-

derte sind gemäß § 5 Abs. 1 SchwbG 1986 alle Arbeitsplätze im

Direktionsbereich ein und desselben Arbeitgebers zusammenzu-

fassen, unabhängig davon, ob die Arbeitsplätze über mehrere

Betriebe bzw. Filialen verteilt sind oder nicht (Bestätigung

von BVerwG, Urteile vom 20. Oktober 1987 - BVerwG 5 C 42.86 -

, und vom 6. Juli 1989 - 5 C

64.84 - ). An der Verfas-

sungsmäßigkeit des § 5 Abs. 1 SchwbG bestehen auch bei dieser

Auslegung keine ernsthaften Zweifel unter den Gesichtspunkten

des Verhältnismäßigkeitsprinzips und des Übermaßverbots sowie

des allgemeinen Gleichheitssatzes.

Beschluss des 5. Senats vom 17. April 2003 - BVerwG 5 B 7.03

I. VG Münster vom 22.02.2002 - Az.: VG 10 K 3678/98 -

II. OVG NW vom 14.11.2002 - Az.: OVG 12 A 1976/02 -