Urteil des BVerwG vom 25.01.2005, 5 B 39.04

Entschieden
25.01.2005
Schlagworte
Leiter, Vergütung, Gerichtsakte, Verfahrensmangel, Datum, Umstrukturierung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 5 B 39.04 OVG 3 KO 858/01

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 25. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. S ä c k e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht S c h m i d t und Dr. F r a n k e

beschlossen:

Das Urteil des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 26. November 2003 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Thüringer Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet. Der Kläger rügt zu Recht als Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO),

dass das Berufungsgericht den Wegfall des vom Kläger innegehabten Arbeitsplatzes

unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht in tatsächlicher Hinsicht überprüft,

sondern sich insoweit mit der Feststellung begnügt hat, gemäß dem am 28. April

1997 im Rahmen der Beschlussfassung über den 1. Nachtragshaushalt 1997 geänderten Stellenplan sei die ehemalige Stelle des Klägers als Leiter des Ordnungsamts

(BAT-O IVb) mit einem Wegfallvermerk zum 30. September 1997 ausgewiesen

und damit existiere seit diesem Zeitpunkt der konkrete Arbeitsplatz, den der Kläger

als Leiter des Ordnungsamtes vormals bei der Beigeladenen ausgefüllt habe, ungeachtet des bei der Beigeladenen weiter fortbestehenden Aufgabenbereichs der Ordnungsverwaltung nicht mehr (S. 21 des Urteils).

Tatsächlich lässt sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ein Wegfall des

Arbeitsplatzes des Klägers nicht feststellen. Auf dem Arbeitsplatz mit der Funktion

"Leiter des Ordnungsamts" (Vergütung nach BAT-O IVb) war der Kläger selbst jedenfalls bis 31. Dezember 1995 beschäftigt. Die Beigeladene, die von der Wirksamkeit ihrer dem Kläger zum 31. Dezember 1995 ausgesprochenen Kündigung ausging,

beschäftigte seit Jahresende 1995 auf dem Arbeitsplatz mit der Funktion "Leiter des

Ordnungsamts" (wenn auch mit geringerer Vergütung als BAT-O IVb) statt des

Klägers ihren Mitarbeiter J.P. Mit der behördlichen Umstrukturierung zum 30. September 1997 ist die Funktion der Leitung des Ordnungsamts zwar dem Leiter der

Bauverwaltung zusätzlich zugewiesen worden, doch war damit der Arbeitsplatz, den

der Kläger bis zum 31. Dezember 1995 ausgefüllt hatte und auf dem in der Folge

während des Gerichtsverfahrens um die Kündigung der Mitarbeiter J.P. beschäftigt

war, nicht ersatzlos weggefallen. Er war nunmehr zwar der Funktion der Leitung des

Ordnungsamts entkleidet, wurde aber als Arbeitsplatz mit der (reduzierten) Funktion

"Sachbearbeiter Bau- und Ordnungsverwaltung" (Gerichtsakte Bl. 652) und der

(ebenfalls reduzierten) Vergütung nach BAT-O Vb (Gerichtsakte 653) aufrechterhalten.

Dieser (reduzierte) Arbeitsplatz stand - da die zunächst zum 31. Dezember 1995

ausgesprochene Kündigung unwirksam war - jedenfalls bis zum 31. Dezember 1997

- dem in dem neuerlichen Kündigungsschreiben vom 26. September 1997 genannten

Kündigungsdatum - dem Kläger zu. Dieser (reduzierte) Arbeitsplatz ist auch nicht

zum 31. Dezember 1997 entfallen, vielmehr wurde der Mitarbeiter J.P. auch in der

Folge weiter auf diesem Arbeitsplatz beschäftigt.

Für den schwerbehindertenrechtlichen Kündigungsschutz ist deshalb von Bedeutung,

dass für den Kläger auch über das Datum des Wegfallvermerks hinaus ein Arbeitsplatz bestand; mit dem Verlust der Funktion "Leiter des Ordnungsamts" und mit

der geringeren Vergütung nach BAT-O Vb war er einverstanden. Dass der Arbeitsplatz seit Jahresende 1995 (vgl. im Tatbestand S. 8 des angefochtenen Urteils) mit

einem anderen Mitarbeiter besetzt war, kann dem Kläger schwerbehindertenrechtlich

nicht entgegengehalten werden, weil die Beigeladene den Arbeitsplatz des Klägers in

Kenntnis des Rechtsstreits um die Kündigung und folglich mit dem Risiko deren

Unwirksamkeit neu besetzt hat. Könnte man Schwerbehinderten eine solche zwischenzeitliche Besetzung wirksam entgegenhalten, wäre der schwerbehindertenrechtliche Kündigungsschutz mit einer vorgeschalteten unwirksamen Kündigung und

einer zwischenzeitlichen Neubesetzung des Arbeitsplatzes leicht zu umgehen.

Im Interesse einer beschleunigten Erledigung des Rechtsstreits hat der Senat von

seiner Befugnis gemäß § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch gemacht, das angefochtene

Urteil aufgehoben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. An dieser Verfahrensweise war der

Senat nicht dadurch gehindert, dass der Kläger zugleich auch eine Zulassung der

Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und wegen

Divergenz 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) anstrebt, denn auch bei insoweit erfolgter Revisionszulassung würde der festgestellte Verfahrensmangel voraussichtlich zur Zurückverweisung der Sache führen.

Dr. Säcker Schmidt Dr. Franke

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