Urteil des BVerwG vom 25.01.2005
Leiter, Vergütung, Gerichtsakte, Verfahrensmangel
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 5 B 39.04
OVG 3 KO 858/01
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 25. Januar 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. S ä c k e r
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht S c h m i d t und Dr. F r a n k e
beschlossen:
Das Urteil des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom
26. November 2003 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-
dung an das Thüringer Oberverwaltungsgericht zurückverwie-
sen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentschei-
dung vorbehalten.
G r ü n d e :
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet. Der Kläger rügt zu Recht als Verfah-
rensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO),
dass das Berufungsgericht den Wegfall des vom Kläger innegehabten Arbeitsplatzes
unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht in tatsächlicher Hinsicht überprüft,
sondern sich insoweit mit der Feststellung begnügt hat, gemäß dem am 28. April
1997 im Rahmen der Beschlussfassung über den 1. Nachtragshaushalt 1997 geän-
derten Stellenplan sei die ehemalige Stelle des Klägers als Leiter des Ordnungsamts
(BAT-O IVb) mit einem Wegfallvermerk zum 30. September 1997 ausgewiesen
und damit existiere seit diesem Zeitpunkt der konkrete Arbeitsplatz, den der Kläger
als Leiter des Ordnungsamtes vormals bei der Beigeladenen ausgefüllt habe, unge-
achtet des bei der Beigeladenen weiter fortbestehenden Aufgabenbereichs der Ord-
nungsverwaltung nicht mehr (S. 21 des Urteils).
Tatsächlich lässt sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ein Wegfall des
Arbeitsplatzes des Klägers nicht feststellen. Auf dem Arbeitsplatz mit der Funktion
"Leiter des Ordnungsamts" (Vergütung nach BAT-O IVb) war der Kläger selbst je-
denfalls bis 31. Dezember 1995 beschäftigt. Die Beigeladene, die von der Wirksam-
keit ihrer dem Kläger zum 31. Dezember 1995 ausgesprochenen Kündigung ausging,
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beschäftigte seit Jahresende 1995 auf dem Arbeitsplatz mit der Funktion "Leiter des
Ordnungsamts" (wenn auch mit geringerer Vergütung als BAT-O IVb) statt des
Klägers ihren Mitarbeiter J.P. Mit der behördlichen Umstrukturierung zum 30. Sep-
tember 1997 ist die Funktion der Leitung des Ordnungsamts zwar dem Leiter der
Bauverwaltung zusätzlich zugewiesen worden, doch war damit der Arbeitsplatz, den
der Kläger bis zum 31. Dezember 1995 ausgefüllt hatte und auf dem in der Folge
während des Gerichtsverfahrens um die Kündigung der Mitarbeiter J.P. beschäftigt
war, nicht ersatzlos weggefallen. Er war nunmehr zwar der Funktion der Leitung des
Ordnungsamts entkleidet, wurde aber als Arbeitsplatz mit der (reduzierten) Funktion
"Sachbearbeiter Bau- und Ordnungsverwaltung" (Gerichtsakte Bl. 652) und der
(ebenfalls reduzierten) Vergütung nach BAT-O Vb (Gerichtsakte 653) aufrecht-
erhalten.
Dieser (reduzierte) Arbeitsplatz stand - da die zunächst zum 31. Dezember 1995
ausgesprochene Kündigung unwirksam war - jedenfalls bis zum 31. Dezember 1997
- dem in dem neuerlichen Kündigungsschreiben vom 26. September 1997 genannten
Kündigungsdatum - dem Kläger zu. Dieser (reduzierte) Arbeitsplatz ist auch nicht
zum 31. Dezember 1997 entfallen, vielmehr wurde der Mitarbeiter J.P. auch in der
Folge weiter auf diesem Arbeitsplatz beschäftigt.
Für den schwerbehindertenrechtlichen Kündigungsschutz ist deshalb von Bedeutung,
dass für den Kläger auch über das Datum des Wegfallvermerks hinaus ein Ar-
beitsplatz bestand; mit dem Verlust der Funktion "Leiter des Ordnungsamts" und mit
der geringeren Vergütung nach BAT-O Vb war er einverstanden. Dass der Arbeits-
platz seit Jahresende 1995 (vgl. im Tatbestand S. 8 des angefochtenen Urteils) mit
einem anderen Mitarbeiter besetzt war, kann dem Kläger schwerbehindertenrechtlich
nicht entgegengehalten werden, weil die Beigeladene den Arbeitsplatz des Klägers in
Kenntnis des Rechtsstreits um die Kündigung und folglich mit dem Risiko deren
Unwirksamkeit neu besetzt hat. Könnte man Schwerbehinderten eine solche zwi-
schenzeitliche Besetzung wirksam entgegenhalten, wäre der schwerbehinderten-
rechtliche Kündigungsschutz mit einer vorgeschalteten unwirksamen Kündigung und
einer zwischenzeitlichen Neubesetzung des Arbeitsplatzes leicht zu umgehen.
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Im Interesse einer beschleunigten Erledigung des Rechtsstreits hat der Senat von
seiner Befugnis gemäß § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch gemacht, das angefochtene
Urteil aufgehoben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zur weiteren Ver-
handlung und Entscheidung zurückverwiesen. An dieser Verfahrensweise war der
Senat nicht dadurch gehindert, dass der Kläger zugleich auch eine Zulassung der
Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und wegen
Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) anstrebt, denn auch bei insoweit erfolgter Re-
visionszulassung würde der festgestellte Verfahrensmangel voraussichtlich zur Zu-
rückverweisung der Sache führen.
Dr. Säcker
Schmidt
Dr. Franke