Urteil des BVerwG vom 10.09.2012

Treu Und Glauben, Aktenwidrigkeit, Rüge, Gemeinde

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 5 B 32.12

VGH 4 S 1813/11

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 10. September 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer und Dr. Fleuß

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs

Baden-Württemberg vom 7. Februar 2012 wird zurückge-

wiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdever-

fahren wird auf 5 648,06 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat keinen Erfolg. Die

Revision ist weder wegen eines Verfahrensfehlers gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3

VwGO noch wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach

§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

1. Ohne Erfolg rügt die Beschwerde als verfahrensfehlerhaft, die Würdigung

des Berufungsgerichts, der Entschädigungsanspruch sei nicht nach dem

Grundsatz von Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmiss-

brauchs wegen mangelnder Ernsthaftigkeit der Bewerbung ausgeschlossen,

beruhe auf aktenwidrigen Feststellungen (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Mit der Rüge einer fehlerhaften Verwertung des dem Gericht vorliegenden Tat-

sachenmaterials wird zunächst nur ein - angeblicher - Fehler in der Sachver-

haltswürdigung angesprochen. Ein solcher Fehler ist revisionsrechtlich regel-

mäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem sachlichen Recht zuzuordnen

und kann deshalb einen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3

VwGO grundsätzlich nicht begründen (vgl. Beschlüsse vom 2. November 1995

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- BVerwG 9 B 710.94 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 266 S. 18 f. und vom

3. Dezember 2008 - BVerwG 4 BN 26.08 - juris). Eine Ausnahme hiervon

kommt unter anderem bei einer aktenwidrigen Sachverhaltsfeststellung in Be-

tracht (stRspr, vgl. Beschluss vom 28. März 2012 - BVerwG 8 B 76.11 -

ZOV 2012, 160 f. m.w.N.).

Tatsächliche Feststellungen sind aktenwidrig, wenn zwischen den in der ange-

griffenen Entscheidung getroffenen Annahmen und dem insoweit unumstritte-

nen Akteninhalt ein Widerspruch besteht. Dieser Widerspruch muss offensicht-

lich sein, so dass es einer weiteren Beweiserhebung zur Klärung des richtigen

Sachverhalts nicht bedarf. Die Aktenteile, die das Tatsachengericht nach An-

sicht der Beschwerde nicht oder fehlerhaft berücksichtigt haben soll, sind genau

zu bezeichnen. Darüber hinaus ist darzulegen, welche Schlussfolgerung sich

dem Tatsachengericht, ausgehend von dessen materiell-rechtlicher Auffassung,

aufgrund dieser Tatsachen hätte aufdrängen müssen (Beschlüsse vom 23. De-

zember 2011 - BVerwG 5 B 24.11 - ZOV 2012, 98, vom 6. April 2009 - BVerwG

6 B 73.08 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 60 S. 24 f., vom 17. Septem-

ber 2002 - BVerwG 9 B 43.02 - Buchholz 406.11 § 133 BauGB Nr. 133 und vom

19. November 1997 - BVerwG 4 B 182.97 - Buchholz 406.11 § 153 BauGB

Nr. 1 m.w.N.

). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht.

Die Beschwerde legt nicht schlüssig dar, dass die Annahme des Berufungsge-

richts, der Kläger habe sich „grundsätzlich bemüht (…), jedes ihm angetragene

Vorstellungsgespräch wahrzunehmen oder sich - sofern ihm dies etwa wegen

gleichzeitig stattfindender anderer Vorstellungsgespräche oder wegen Krank-

heit nicht möglich war - um einen Ersatztermin nachzusuchen“ (UA S. 25), in

offensichtlichem Widerspruch zum Inhalt der Akten stehe (S. 5 der Beschwer-

debegründungsschrift). Dass die Würdigung des Berufungsgerichts erkennbar

an durch E-Mail-Verkehr zumindest teilweise belegte Ausführungen des Klägers

im erstinstanzlichen Verfahren anknüpft (Anlagen K 11 bis K 16 zum Schriftsatz

seines damaligen Prozessbevollmächtigten vom 13. September 2009

bis 249 BA I> sowie Anlagen zum Schreiben des Klägers vom 23. September

2010 ), bleibt außer Betracht.

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Ein offensichtlicher Widerspruch zu dem Inhalt der Akten wird auch nicht inso-

weit substanziiert dargetan, als die Beschwerde im Hinblick auf das Vorbringen

des Klägers, „er habe immer eine Beamtenstelle und nicht nur ein Angestellten-

verhältnis angestrebt und bevorzuge räumlich eindeutig eine Beschäftigung in

Baden-Württemberg“ (UA S. 25), die Frage aufwirft, „welchen ‚plausiblen Vor-

trag’ des Klägers der Verwaltungsgerichtshof in Bezug [nehme]“ (S. 5 der Be-

schwerdebegründungsschrift). Hierbei bleibt das diesbezügliche Vorbringen in

der Klageschrift vom 2. Juni 2010 (Bl. 5 BA I) unberücksichtigt. Dass die Be-

klagte dieses für unglaubhaft hält, vermag eine Aktenwidrigkeit der Sachver-

haltswürdigung des Berufungsgerichts nicht zu begründen.

Die Aktenwidrigkeit der Feststellungen wird auch nicht dadurch schlüssig darge-

tan, dass die Beschwerde dem Berufungsgericht vorhält, es hätte bei einer kriti-

schen Prüfung der Einlassungen des Klägers nicht unterstellen dürfen, dieser

habe nachvollziehbar dargelegt, warum er die Vorstellungsgespräche abgesagt

habe, es hätte sich dem Gericht vielmehr aufdrängen müssen, dass sich bei

dem Kläger innerhalb von sechs Tagen kein genereller Sinneswandel habe ein-

stellen können. Allein der Umstand, dass die Beschwerde das Bestehen der

ernstlichen Möglichkeit eines anders gestalteten Geschehens beziehungsweise

einer zu weiteren Fragen Anlass gebenden Sachverhaltskonstellation bezeich-

net, zeigt noch keinen offensichtlichen, „zweifelsfreien“ Widerspruch zwischen

den Annahmen des Tatsachengerichts und der Aktenlage auf. Dies gilt umso

mehr, als der unstreitige Akteninhalt, dem zufolge sich der Kläger am 31. De-

zember 2009 bei der Beklagten beworben hat und am 5. Januar 2010 ein Vor-

stellungsgespräch bei einem baden-württembergischen Landkreis im Hinblick

auf die bevorstehende Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses bei einer

bayerischen Gemeinde abgesagt hat, zwar die Folgerung rechtfertigt, dass die

Bewerbung bei der Beklagten in Wahrheit auf die Schaffung der Voraussetzun-

gen für eine Entschädigungsleistung abzielte (S. 6 f. der Beschwerdebegrün-

dungsschrift), dieser Schluss indes nicht zwingend ist.

Mit der Rüge, das Berufungsgericht habe entgegen seiner Verpflichtung aus

§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht ernstlich erwogen, dass der Kläger die weite-

ren Bewerbungen ebenso wie die Absagen der Vorstellungsgespräche lediglich

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im Hinblick auf die gewünschte beziehungsweise nicht mehr zu realisierende

Entschädigung vorgenommen habe, wendet sich die Beschwerde gegen die

von ihr für falsch befundene Feststellung und Würdigung des entscheidungser-

heblichen Sachverhalts durch das Berufungsgericht, ohne jedoch hiermit einen

im Rahmen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO beachtlichen Verfahrensfehler darzu-

legen.

2. Die Zulassung der Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung

der angesprochenen Rechtsfragen geboten (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Eine

ausreichende Darlegung der rechtsgrundsätzlichen Bedeutung einer Rechtssa-

che setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklär-

ten und für die Revisionsentscheidung erheblichen Frage des revisiblen Rechts

und außerdem die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall

hinausgehende Bedeutung bestehen soll (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 2. Okto-

ber 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132

VwGO Nr. 18 S. 21 f. und vom 2. Februar 2011 - BVerwG 6 B 37.10 - Buchholz

421.2 Hochschulrecht Nr. 173). Diesen Anforderungen wird die Beschwerde

nicht gerecht.

Die Beklagte hält es für grundsätzlich klärungsbedürftig,

ob „trotz des Vorliegens der geforderten fachlichen Ab-

schlüsse die Einladung eines schwerbehinderten Men-

schen nach § 82 Abs. 3 SGB IX wegen offensichtlichen

Fehlens der fachlichen Eignung entbehrlich sein kann,

wenn zusätzlich bekannt gewordene Umstände eine Un-

tauglichkeit zur Wahrnehmung der ausgeschriebenen Stel-

le ergeben“,

„ob es auch eine offensichtliche Ungeeignetheit bei einem

weit gefassten Auswahlprofil geben kann, weil sich aus

den Bewerbungsunterlagen und den ggf. zusätzlich be-

kannt gewordenen Umständen eine offensichtliche Unge-

eignetheit aufdrängt“, und

„[a]b wann bei einem Anforderungsprofil der Rückgriff auf

weitere Erkenntnisse wegen des Diskriminierungsverbots

trotz mangelnder Ausdifferenzierung (…) verwehrt ist“.

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Damit zeigt die Beschwerde keinen fallübergreifenden und im vorliegenden Ver-

fahren entscheidungserheblichen Klärungsbedarf auf. Es ist in der Rechtspre-

chung des Senats bereits geklärt, dass abgesehen von hier nicht entschei-

dungserheblichen Konstellationen einer aus Rechtsgründen ausgeschlossenen

fachlichen Eignung (vgl. dazu Urteil vom 15. Dezember 2011 - BVerwG 2 A

13.10 - NVwZ-RR 2012, 320 ) die Frage einer offensichtlichen fachli-

chen Ungeeignetheit auf der Grundlage eines Vergleichs zwischen dem vom

Arbeitgeber aufgestellten Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle und

dem Leistungsprofil des Bewerbes zu beurteilen ist. Dabei muss der öffentliche

Arbeitgeber das fachliche Anforderungsprofil vor Beginn des Auswahlverfah-

rens dokumentieren, damit die Gründe für seine Entscheidung transparent sind

und die Entscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft wer-

den kann. Ohne Dokumentation wäre es dem öffentlichen Arbeitgeber ansons-

ten in nahezu jedem Fall möglich, Eignungsmerkmale nachzuschieben, die das

Absehen von der Einladung zu einem Vorstellungsgespräch rechtfertigen (Urteil

vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62

§ 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 21 ff.). Daher kann das Fehlen „ungeschriebe-

ner“ fachlicher Fähigkeiten auch nicht das Urteil einer offensichtlichen fachli-

chen Ungeeignetheit begründen und die unterbliebene Einladung zu einem

Vorstellungsgespräch nicht rechfertigen. Dessen ungeachtet würde sich die

Frage einer mangelnden persönlichen Eignung wegen fehlender „Leitungstaug-

lichkeit“ im vorliegenden Fall nicht stellen, weil eine diesbezügliche Untauglich-

keit des Klägers nach den oben zitierten tatsächlichen Feststellungen des Ver-

waltungsgerichtshofs nicht belegt ist.

3. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 133 Abs. 5 Satz 2

Halbs. 2 VwGO).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Vormeier

Dr. Störmer

Dr. Fleuß