Urteil des BVerwG, Az. 5 B 31.12

Rechtliches Gehör, Treu Und Glauben, Berufliche Tätigkeit, Rechtsmissbrauch
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 5 B 31.12
VGH 4 S 82/11
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 4. September 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler und Dr. Fleuß
beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs
Baden-Württemberg vom 7. Februar 2012 wird zurückge-
wiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdever-
fahren wird auf 5 648,06 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist jedenfalls unbe-
gründet. Die Revision ist nicht wegen eines Verfahrensfehlers oder wegen der
grundsätzlichen Bedeutung der Streitsache nach §§ 133, 132 Abs. 2 Nr. 1
und 3 VwGO zuzulassen.
1. Ohne Erfolg rügt die Beklagte eine zweifache Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO). Der Anspruch auf
rechtliches Gehör verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbetei-
ligten zur Kenntnis zu nehmen, in Erwägung zu ziehen und die wesentlichen
Gründe für ihre Entscheidung anzugeben (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Die Ge-
richte brauchen sich jedoch nicht mit jedem Vorbringen der Beteiligten in den
Gründen der Entscheidung ausdrücklich auseinanderzusetzen. Denn es ist
grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegenge-
nommene Beteiligtenvorbringen auch zur Kenntnis genommen und in Erwä-
gung gezogen hat. Etwas anderes gilt, wenn im Einzelfall besondere Umstände
deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten überhaupt
nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen
worden ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 2003 - 2 BvR 624/01 -
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NVwZ-RR 2004, 3; BVerwG, Beschluss vom 22. Oktober 2009 - BVerwG 5 B
51.09 - juris Rn. 22).
Im vorliegenden Fall liegen dafür keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Es
trifft nicht zu, dass der Verwaltungsgerichtshof sich an keiner Stelle mit den von
der Beklagten behaupteten persönlichen Eignungsmängeln des Klägers (unste-
ter Lebenslauf, Lücke in der Biografie) befasst habe. Vielmehr wird in dem an-
gegriffenen Berufungsurteil auf S. 16/17 auf diese Gesichtspunkte eingegangen
und ausgeführt: „der Umstand, dass sich an die verschiedenen beruflichen
Ausbildungen des Klägers nie eine entsprechend nachhaltige berufliche Tätig-
keit angeschlossen hat, führt nicht auf eine offensichtliche Berufs- bzw. Praxis-
untauglichkeit. Für die Biografie des Klägers können unterschiedlichste Gründe
vorliegen, deren Evaluierung gerade einem Vorstellungsgespräch und dem hie-
raus resultierenden persönlichen Eindruck vorbehalten bleibt.“
Zur Kenntnis genommen hat der Verwaltungsgerichtshof auch das Vorbringen,
der Kläger habe bei einem Telefonat mit der Prozessvertreterin der Beklagten
mit weiteren 500 Klagen gedroht (Klageerwiderung, Anlage B 3). Denn im Tat-
bestand des Berufungsurteils (UA S. 7) werden die telefonisch „ausgesproche-
nen Drohungen, noch weitere zahlreichen Entschädigungsklagen zu erheben“,
ausdrücklich erwähnt. Soweit in den Entscheidungsgründen hierauf nicht erneut
eingegangen wird, lässt dies nicht auf eine mangelnde inhaltliche Berücksichti-
gung schließen. In den Entscheidungsgründen wird ausführlich begründet, dass
im konkreten Fall weder die Vielzahl erfolgloser Bewerbungen des Klägers noch
die Vielzahl der bereits erhobenen Klagen auf eine mangelnde Ernsthaftigkeit
der Bewerbung und damit auf einen Rechtsmissbrauch schließen lassen (UA
S. 21-23). Dies macht hinreichend deutlich, dass auch die erst lange nach der
vorliegenden Bewerbung abgegebene Drohung mit weiteren Klagen nach der
Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kein Indiz für einen Rechtsmissbrauch
im vorliegenden Fall sein kann.
2. Die Zulassung der Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung
der angesprochenen Rechtsfragen geboten (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Grund-
sätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn für die angefoch-
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tene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang
höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung
war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der
Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts ge-
boten ist (stRspr, vgl. Beschluss vom 2. Februar 2011 - BVerwG 6 B 37.10 -
Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 173). Diese Voraussetzungen liegen bei
den drei von der Beklagten erhobenen Grundsatzrügen nicht vor.
a) Die Beklagte hält es erstens für grundsätzlich klärungsbedürftig,
„unter welchen Voraussetzungen eine AGG-Klage abge-
sehen von der Frage der subjektiven Ernsthaftigkeit der
Bewerbung rechtsmissbräuchlich und ein Entschädi-
gungsanspruch unter diesem Gesichtspunkt ausgeschlos-
sen ist.“ Nicht entschieden sei, „ob auch unabhängig von
der Frage der Ernsthaftigkeit der Bewerbung - beispiels-
weise ab einer bestimmten Anzahl von Klagen oder bei der
bekundeten Absicht, noch mehrere hundert Klagen zu er-
heben - eine Entschädigungsklage rechtsmissbräuchlich“
sein könne.
Damit wird ein grundsätzlicher Klärungsbedarf bei der Frage des Rechtsmiss-
brauchs nicht aufgezeigt. Wann die Geltendmachung eines materiellen oder
prozessualen Rechts nach dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grund-
satz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) rechtsmissbräuchlich ist, wird in der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts regelmäßig fallgruppenbezo-
gen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls entschie-
den (Beschluss vom 30. April 2008 - BVerwG 6 B 16.08 - juris Rn. 7). Dabei ist
es in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass eine Entschädigungsklage
eines schwerbehinderten Bewerbers wegen Vorenthaltung des Vorstellungsge-
sprächs insbesondere wegen mangelnder Ernsthaftigkeit der Bewerbung
rechtsmissbräuchlich sein kann (Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 -
BVerwGE 139, 135 <148>). Dies schließt es nicht aus, eine Entschädigungs-
klage aus anderen Gründen als rechtsmissbräuchlich zu bewerten. Jedoch
muss für die rechtsgrundsätzliche Anerkennung weiterer Fallgruppen ein Ver-
halten dargelegt werden, dass unter Berücksichtigung der Umstände des Ein-
zelfalls als rechtsmissbräuchlich gewertet werden kann. Allein der Umstand,
dass jemand ein ihm zustehendes Recht gerichtlich geltend macht, bei mehrfa-
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cher Rechtsverletzung eine Vielzahl von Prozessen führt und für den Fall er-
neuter Rechtsverletzung weitere Klagen ankündigt, kann im Hinblick auf die
Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht als Rechtsmissbrauch ange-
sehen werden.
b) Die Beklagte hält es zweitens für grundsätzlich klärungsbedürftig,
„unter welchen Voraussetzungen ein Bewerber im Sinne
des § 82 Satz 3 SGB IX fachlich offensichtlich ungeeignet
ist.“ Es sei „insbesondere zu klären, ob zum Anforde-
rungsprofil auch ungeschriebene Fähigkeiten zählen kön-
nen wie z.B. Berufs- und Leitungstauglichkeit, die durch
den geforderten Abschluss nicht ohne Weiteres belegt
werden.“
Auch damit zeigt die Beschwerde keinen fallübersteigenden und im vorliegen-
den Verfahren entscheidungserheblichen Klärungsbedarf auf. Es ist in der
Rechtsprechung des Senats bereits geklärt, dass abgesehen von hier nicht ent-
scheidungserheblichen Fallkonstellationen einer aus Rechtsgründen ausge-
schlossenen fachlichen Eignung (vgl. dazu Urteil vom 15. Dezember 2011
- BVerwG 2 A 13.10 - NVwZ-RR 2012, 320 ) die Frage einer offen-
sichtlichen fachlichen Ungeeignetheit durch einen Vergleich zwischen dem vom
Arbeitgeber aufgestellten Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle und
dem Leistungsprofil des Bewerbes zu beantworten ist. Dabei muss der öffentli-
che Arbeitgeber das fachliche Anforderungsprofil vor Beginn des Auswahlver-
fahrens dokumentieren, damit die Gründe für seine Entscheidung transparent
sind und die Entscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft
werden kann. Ohne Dokumentation wäre es dem öffentlichen Arbeitgeber an-
sonsten in nahezu jedem Fall möglich, Eignungsmerkmale nachzuschieben, die
das Absehen von der Einladung zu einem Vorstellungsgespräch rechtfertigen
(Urteil vom 3. März 2011 a.a.O. S. 142 ff. ). Daher kann das Fehlen
„ungeschriebener“ fachlicher Fähigkeiten weder das Urteil einer offensichtlichen
fachlichen Ungeeignetheit begründen noch die unterbliebene Einladung zu ei-
nem Vorstellungsgespräch rechfertigen. Im Übrigen würde sich auch die Frage
einer mangelnden persönlichen Eignung wegen fehlender „Berufs- und Lei-
tungstauglichkeit“ im vorliegenden Fall nicht stellen, weil eine diesbezügliche
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Untauglichkeit des Klägers nach den oben zitierten tatsächlichen Feststellungen
des Verwaltungsgerichtshofs nicht belegt ist.
c) Die Beklagte kann schließlich auch mit ihrer dritten Grundsatzrüge keinen
Erfolg haben. Sie hält die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig,
„ob ein Kriterium, das im Anforderungsprofil nur als Ideal-
vorstellung und nicht als zwingend genannt ist, den Doku-
mentationserfordernissen genügt und der öffentliche Ar-
beitgeber den Voraussetzungen des § 22 AGG genügt,
wenn dargelegt wird, dass alle eingeladenen Bewerber
diesen Idealvorstellungen entsprachen“.
Diese Frage bedarf schon deswegen keiner rechtsgrundsätzlichen Klärung in
einem Revisionsverfahren, weil sich ihre Beantwortung teils unmittelbar aus
dem Gesetz und teils aus der bisherigen Rechtsprechung ergibt. Wird in einer
Stellenausschreibung eine Befähigung nur als wünschenswert beschrieben,
dann ist diese Wunschvorstellung zwar ausreichend dokumentiert. Es liegt je-
doch auf der Hand, dass das Fehlen einer nicht zwingend vorausgesetzten Be-
fähigung nicht den Schluss rechtfertigt, der Bewerber sei im Sinne von § 82
Satz 3 SGB IX offensichtlich fachlich ungeeignet. Erfüllt der öffentliche Arbeit-
geber gleichwohl die Verpflichtung zur Durchführung eines Vorstellungsge-
sprächs mit dem schwerbehinderten Bewerber nicht, können für den nach § 22
AGG möglichen Nachweis, dass für die Nichteinladung ausschließlich andere
Gründe als die Behinderung maßgeblich waren, grundsätzlich nur solche Grün-
de herangezogen werden, die nicht die fachliche Eignung betreffen (Urteil vom
3. März 2011 a.a.O. S. 146).
3. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 133 Abs. 5 Satz 2
Halbs. 2 VwGO).
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG.
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Dr. Häußler
Dr. Fleuß
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