Urteil des BVerwG vom 04.09.2012

Rechtliches Gehör, Treu Und Glauben, Berufliche Tätigkeit, Rechtsmissbrauch

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 5 B 31.12

VGH 4 S 82/11

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 4. September 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler und Dr. Fleuß

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs

Baden-Württemberg vom 7. Februar 2012 wird zurückge-

wiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdever-

fahren wird auf 5 648,06 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist jedenfalls unbe-

gründet. Die Revision ist nicht wegen eines Verfahrensfehlers oder wegen der

grundsätzlichen Bedeutung der Streitsache nach §§ 133, 132 Abs. 2 Nr. 1

und 3 VwGO zuzulassen.

1. Ohne Erfolg rügt die Beklagte eine zweifache Verletzung ihres Anspruchs auf

rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO). Der Anspruch auf

rechtliches Gehör verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbetei-

ligten zur Kenntnis zu nehmen, in Erwägung zu ziehen und die wesentlichen

Gründe für ihre Entscheidung anzugeben (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Die Ge-

richte brauchen sich jedoch nicht mit jedem Vorbringen der Beteiligten in den

Gründen der Entscheidung ausdrücklich auseinanderzusetzen. Denn es ist

grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegenge-

nommene Beteiligtenvorbringen auch zur Kenntnis genommen und in Erwä-

gung gezogen hat. Etwas anderes gilt, wenn im Einzelfall besondere Umstände

deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten überhaupt

nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen

worden ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 2003 - 2 BvR 624/01 -

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NVwZ-RR 2004, 3; BVerwG, Beschluss vom 22. Oktober 2009 - BVerwG 5 B

51.09 - juris Rn. 22).

Im vorliegenden Fall liegen dafür keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Es

trifft nicht zu, dass der Verwaltungsgerichtshof sich an keiner Stelle mit den von

der Beklagten behaupteten persönlichen Eignungsmängeln des Klägers (unste-

ter Lebenslauf, Lücke in der Biografie) befasst habe. Vielmehr wird in dem an-

gegriffenen Berufungsurteil auf S. 16/17 auf diese Gesichtspunkte eingegangen

und ausgeführt: „der Umstand, dass sich an die verschiedenen beruflichen

Ausbildungen des Klägers nie eine entsprechend nachhaltige berufliche Tätig-

keit angeschlossen hat, führt nicht auf eine offensichtliche Berufs- bzw. Praxis-

untauglichkeit. Für die Biografie des Klägers können unterschiedlichste Gründe

vorliegen, deren Evaluierung gerade einem Vorstellungsgespräch und dem hie-

raus resultierenden persönlichen Eindruck vorbehalten bleibt.“

Zur Kenntnis genommen hat der Verwaltungsgerichtshof auch das Vorbringen,

der Kläger habe bei einem Telefonat mit der Prozessvertreterin der Beklagten

mit weiteren 500 Klagen gedroht (Klageerwiderung, Anlage B 3). Denn im Tat-

bestand des Berufungsurteils (UA S. 7) werden die telefonisch „ausgesproche-

nen Drohungen, noch weitere zahlreichen Entschädigungsklagen zu erheben“,

ausdrücklich erwähnt. Soweit in den Entscheidungsgründen hierauf nicht erneut

eingegangen wird, lässt dies nicht auf eine mangelnde inhaltliche Berücksichti-

gung schließen. In den Entscheidungsgründen wird ausführlich begründet, dass

im konkreten Fall weder die Vielzahl erfolgloser Bewerbungen des Klägers noch

die Vielzahl der bereits erhobenen Klagen auf eine mangelnde Ernsthaftigkeit

der Bewerbung und damit auf einen Rechtsmissbrauch schließen lassen (UA

S. 21-23). Dies macht hinreichend deutlich, dass auch die erst lange nach der

vorliegenden Bewerbung abgegebene Drohung mit weiteren Klagen nach der

Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kein Indiz für einen Rechtsmissbrauch

im vorliegenden Fall sein kann.

2. Die Zulassung der Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung

der angesprochenen Rechtsfragen geboten (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Grund-

sätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn für die angefoch-

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tene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang

höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung

war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der

Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts ge-

boten ist (stRspr, vgl. Beschluss vom 2. Februar 2011 - BVerwG 6 B 37.10 -

Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 173). Diese Voraussetzungen liegen bei

den drei von der Beklagten erhobenen Grundsatzrügen nicht vor.

a) Die Beklagte hält es erstens für grundsätzlich klärungsbedürftig,

„unter welchen Voraussetzungen eine AGG-Klage abge-

sehen von der Frage der subjektiven Ernsthaftigkeit der

Bewerbung rechtsmissbräuchlich und ein Entschädi-

gungsanspruch unter diesem Gesichtspunkt ausgeschlos-

sen ist.“ Nicht entschieden sei, „ob auch unabhängig von

der Frage der Ernsthaftigkeit der Bewerbung - beispiels-

weise ab einer bestimmten Anzahl von Klagen oder bei der

bekundeten Absicht, noch mehrere hundert Klagen zu er-

heben - eine Entschädigungsklage rechtsmissbräuchlich“

sein könne.

Damit wird ein grundsätzlicher Klärungsbedarf bei der Frage des Rechtsmiss-

brauchs nicht aufgezeigt. Wann die Geltendmachung eines materiellen oder

prozessualen Rechts nach dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grund-

satz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) rechtsmissbräuchlich ist, wird in der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts regelmäßig fallgruppenbezo-

gen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls entschie-

den (Beschluss vom 30. April 2008 - BVerwG 6 B 16.08 - juris Rn. 7). Dabei ist

es in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass eine Entschädigungsklage

eines schwerbehinderten Bewerbers wegen Vorenthaltung des Vorstellungsge-

sprächs insbesondere wegen mangelnder Ernsthaftigkeit der Bewerbung

rechtsmissbräuchlich sein kann (Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 -

BVerwGE 139, 135 <148>). Dies schließt es nicht aus, eine Entschädigungs-

klage aus anderen Gründen als rechtsmissbräuchlich zu bewerten. Jedoch

muss für die rechtsgrundsätzliche Anerkennung weiterer Fallgruppen ein Ver-

halten dargelegt werden, dass unter Berücksichtigung der Umstände des Ein-

zelfalls als rechtsmissbräuchlich gewertet werden kann. Allein der Umstand,

dass jemand ein ihm zustehendes Recht gerichtlich geltend macht, bei mehrfa-

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cher Rechtsverletzung eine Vielzahl von Prozessen führt und für den Fall er-

neuter Rechtsverletzung weitere Klagen ankündigt, kann im Hinblick auf die

Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht als Rechtsmissbrauch ange-

sehen werden.

b) Die Beklagte hält es zweitens für grundsätzlich klärungsbedürftig,

„unter welchen Voraussetzungen ein Bewerber im Sinne

des § 82 Satz 3 SGB IX fachlich offensichtlich ungeeignet

ist.“ Es sei „insbesondere zu klären, ob zum Anforde-

rungsprofil auch ungeschriebene Fähigkeiten zählen kön-

nen wie z.B. Berufs- und Leitungstauglichkeit, die durch

den geforderten Abschluss nicht ohne Weiteres belegt

werden.“

Auch damit zeigt die Beschwerde keinen fallübersteigenden und im vorliegen-

den Verfahren entscheidungserheblichen Klärungsbedarf auf. Es ist in der

Rechtsprechung des Senats bereits geklärt, dass abgesehen von hier nicht ent-

scheidungserheblichen Fallkonstellationen einer aus Rechtsgründen ausge-

schlossenen fachlichen Eignung (vgl. dazu Urteil vom 15. Dezember 2011

- BVerwG 2 A 13.10 - NVwZ-RR 2012, 320 ) die Frage einer offen-

sichtlichen fachlichen Ungeeignetheit durch einen Vergleich zwischen dem vom

Arbeitgeber aufgestellten Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle und

dem Leistungsprofil des Bewerbes zu beantworten ist. Dabei muss der öffentli-

che Arbeitgeber das fachliche Anforderungsprofil vor Beginn des Auswahlver-

fahrens dokumentieren, damit die Gründe für seine Entscheidung transparent

sind und die Entscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft

werden kann. Ohne Dokumentation wäre es dem öffentlichen Arbeitgeber an-

sonsten in nahezu jedem Fall möglich, Eignungsmerkmale nachzuschieben, die

das Absehen von der Einladung zu einem Vorstellungsgespräch rechtfertigen

(Urteil vom 3. März 2011 a.a.O. S. 142 ff. ). Daher kann das Fehlen

„ungeschriebener“ fachlicher Fähigkeiten weder das Urteil einer offensichtlichen

fachlichen Ungeeignetheit begründen noch die unterbliebene Einladung zu ei-

nem Vorstellungsgespräch rechfertigen. Im Übrigen würde sich auch die Frage

einer mangelnden persönlichen Eignung wegen fehlender „Berufs- und Lei-

tungstauglichkeit“ im vorliegenden Fall nicht stellen, weil eine diesbezügliche

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Untauglichkeit des Klägers nach den oben zitierten tatsächlichen Feststellungen

des Verwaltungsgerichtshofs nicht belegt ist.

c) Die Beklagte kann schließlich auch mit ihrer dritten Grundsatzrüge keinen

Erfolg haben. Sie hält die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig,

„ob ein Kriterium, das im Anforderungsprofil nur als Ideal-

vorstellung und nicht als zwingend genannt ist, den Doku-

mentationserfordernissen genügt und der öffentliche Ar-

beitgeber den Voraussetzungen des § 22 AGG genügt,

wenn dargelegt wird, dass alle eingeladenen Bewerber

diesen Idealvorstellungen entsprachen“.

Diese Frage bedarf schon deswegen keiner rechtsgrundsätzlichen Klärung in

einem Revisionsverfahren, weil sich ihre Beantwortung teils unmittelbar aus

dem Gesetz und teils aus der bisherigen Rechtsprechung ergibt. Wird in einer

Stellenausschreibung eine Befähigung nur als wünschenswert beschrieben,

dann ist diese Wunschvorstellung zwar ausreichend dokumentiert. Es liegt je-

doch auf der Hand, dass das Fehlen einer nicht zwingend vorausgesetzten Be-

fähigung nicht den Schluss rechtfertigt, der Bewerber sei im Sinne von § 82

Satz 3 SGB IX offensichtlich fachlich ungeeignet. Erfüllt der öffentliche Arbeit-

geber gleichwohl die Verpflichtung zur Durchführung eines Vorstellungsge-

sprächs mit dem schwerbehinderten Bewerber nicht, können für den nach § 22

AGG möglichen Nachweis, dass für die Nichteinladung ausschließlich andere

Gründe als die Behinderung maßgeblich waren, grundsätzlich nur solche Grün-

de herangezogen werden, die nicht die fachliche Eignung betreffen (Urteil vom

3. März 2011 a.a.O. S. 146).

3. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 133 Abs. 5 Satz 2

Halbs. 2 VwGO).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG.

Vormeier

Dr. Häußler

Dr. Fleuß