Urteil des BVerwG vom 22.02.2008

Behinderung, Behandlung, Nummer, Stellenausschreibung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 5 B 209.07

OVG 6 A 2172/05

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 22. Februar 2008

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Schmidt, Dr. Franke

und Prof. Dr. Berlit

beschlossen:

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Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts

für das Land Nordrhein-Westfalen vom 31. August 2007

wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-

deverfahren auf 11 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat keinen Erfolg.

1. Der Rechtssache kommt nicht die ihr von der Klägerin beigemessene grund-

sätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zu.

1.1 Die Frage,

„ob der im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Ent-

schädigungsanspruch eine festgestellte Benachteiligung

oder wenigstens die nicht widerlegte Vermutung einer Be-

nachteiligung wegen der Schwerbehinderung voraussetzt,

wie dies in der angefochtenen Entscheidung zugrundege-

legt wird“,

rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Es ergibt sich unmittelbar aus dem

Gesetz und bedarf nicht der Klärung in einem Revisionsverfahren, dass der von

der Klägerin geltend gemachte Entschädigungsanspruch nach § 81 Abs. 2

SGB IX (in der bis zum 17. August 2006 geltenden Fassung) nur dann besteht,

wenn bei der Begründung eines Arbeits- oder sonstigen Beschäfti-

gungsverhältnisses gegen das in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX geregelte

Benachteiligungsverbot verstoßen worden ist. Dieses Benachteiligungsverbot

ist in Nummer 1 wie folgt gefasst:

„Ein schwerbehinderter Beschäftigter darf bei einer Ver-

einbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der

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Begründung des Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungs-

verhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei einer Wei-

sung oder einer Kündigung, nicht wegen seiner Behinde-

rung benachteiligt werden. Eine unterschiedliche Behand-

lung wegen der Behinderung ist jedoch zulässig, soweit

eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der von

dem schwerbehinderten Beschäftigten auszuübenden Tä-

tigkeit zum Gegenstand hat und eine bestimmte körperli-

che Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesund-

heit wesentliche und entscheidende berufliche Anforde-

rung für diese Tätigkeit ist. Macht im Streitfall der schwer-

behinderte Beschäftigte Tatsachen glaubhaft, die eine

Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen,

trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf

die Behinderung bezogene, sachliche Gründe eine unter-

schiedliche Behandlung rechtfertigen oder eine bestimmte

körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische

Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche An-

forderung für diese Tätigkeit ist.“

Aus dieser Regelung folgt, dass ein Entschädigungsanspruch nur und erst dann

bestehen soll, wenn ein schwerbehinderter Beschäftigter wegen seiner

Behinderung benachteiligt worden ist, wobei für die Feststellung einer entschä-

digungsbegründenden Benachteiligung ausreicht, dass der Schwerbehinderte

entsprechende Tatsachen, die auf eine entsprechende Benachteiligung wegen

der Behinderung weisen, glaubhaft macht und der Arbeitgeber, der hierfür die

Beweislast trägt, nicht nachgewiesen hat, dass nicht auf die Behinderung be-

zogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Wird

mithin die - wie auch immer begründete - Vermutung, dass eine Benach-

teiligung wegen einer Schwerbehinderung erfolgt ist, widerlegt, liegt nach dem

eindeutigen Gesetzeswortlaut keine Grundlage für die Feststellung einer Be-

nachteiligung und damit auch kein Rechtsgrund für eine Entschädigung vor.

Die Klägerin macht mit ihrem Vorbringen, dass die unterbliebene Einladung zu

einem Vorstellungsgespräch hier die Vermutung ihrer Benachteiligung wegen

ihrer Schwerbehinderung begründe, welche das beklagte Land nicht widerlegt

habe, der Sache nach die einzelfallbezogene fehlerhafte Anwendung eines dem

Grunde nach nicht bestrittenen und nicht klärungsbedürftigen Rechtssatzes

geltend. Sie macht nicht geltend, dass ihr auch für den Fall, dass dem be-

klagten Land die Widerlegung einer entsprechenden Vermutung gelungen sei,

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eine Entschädigung zustehe, mithin bereits die bloße Vermutung einer Benach-

teiligung entschädigungsbegründend wirke. Einen solchen allein vermutungs-

gestützten Entschädigungsanspruch räumt § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX,

der nach seinem klaren Wortlaut eine Benachteiligung im Sinne der Nummer 1

erfordert, gerade nicht ein.

Die Annahme eines benachteiligungsunabhängigen Entschädigungsanspruchs

wegen einer bloß vermuteten Benachteiligung, die dann aber widerlegt worden

ist, wird durch die von der Klägerin herangezogene Entscheidung des Bundes-

arbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - NZA

2007, 507) nicht nur nicht gestützt, sondern ausgeschlossen. Nach diesem Ur-

teil ist dann, wenn ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes seine Pflichten

(§ 81 Abs. 1 Satz 2, § 82 SGB IX) verletzt, frei werdende Stellen frühzeitig zu

melden und mit der Agentur für Arbeit wegen der Vermittlung arbeitsloser und

arbeitsuchender schwerbehinderter Menschen Verbindung aufzunehmen sowie

die schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch zu laden, die

Vermutung gerechtfertigt, er benachteilige schwerbehinderte Beschäftigte we-

gen ihrer Behinderung; der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes könne diese

Vermutung nicht allein mit dem Hinweis widerlegen, der schwerbehinderte Be-

werber erfülle nicht den in der Stellenausschreibung verlangten formalen Aus-

bildungsabschluss einer bestimmten Hochschulart, wenn ein für die Art der

auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlicher Ausbildungsabschluss einer be-

stimmten Hochschulart (hier: Fachhochschuldiplom) verlangt wird und dadurch

Bewerber mit gleichwertigen Bildungsabschlüssen ausgeschlossen werden.

Dies setzt voraus, dass der Arbeitgeber eine durch entsprechende Tatsachen

begründete Vermutung „entkräften“, also widerlegen kann, wie das Bundesar-

beitsgericht es auch ausdrücklich ausführt:

„Nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF trägt der

Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass

nicht auf die Behinderung bezogene, sachliche Gründe

eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Erbringt

er diesen Beweis, hat er die Vermutung der Benachteili-

gung wegen der Schwerbehinderung gemäß § 81 Abs. 2

Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF widerlegt“ (ebd., Rz. 29).

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Ob das Berufungsgericht im Streitfall hier möglicherweise zu Recht angenom-

men hat, dem beklagten Land sei die im rechtlichen Ansatz mögliche Widerle-

gung der Vermutung einer behinderungsbedingten Benachteiligung gelungen,

betrifft die rechtsgrundsätzlicher Klärung nicht zugängliche Feststellung und

Würdigung des Sachverhalts im Einzelfall.

1.2 Die Revision ist auch nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage

zuzulassen,

„ob bereits die unterlassene Einladung zu einem Vorstel-

lungsgespräch den Entschädigungsanspruch nach § 81

Abs. 2 SGB IX begründet oder ob darüber hinaus erfor-

derlich ist, dass der Bewerber glaubhaft machen muss,

dass er wegen seiner Behinderung benachteiligt worden

ist“.

Es folgt unmittelbar aus dem Gesetz und bedarf nicht der Klärung in einem Re-

visionsverfahren, dass schwerbehinderte Menschen, die sich um einen gemel-

deten Arbeitsplatz beworben haben, von dem öffentlichen Arbeitgeber zu einem

Vorstellungsgespräch einzuladen sind, eine Einladung aber dann entbehrlich

ist, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt (§ 82 SGB IX). Es bedarf

auch nicht der revisionsgerichtlichen Klärung, dass in Fällen, in denen ein

schwerbehinderter Einstellungsbewerber entgegen § 82 SGB IX (a.F.) nicht zu

einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden ist, Rechtsfolge nicht unmit-

telbar ein Entschädigungsanspruch nach § 81 Abs. 2 SGB IX ist, der nach § 81

Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX nur und erst dann besteht, wenn gegen das in

Nummer 1 geregelte Benachteiligungsverbot verstoßen worden ist (s.a.

- m.w.N. - VG Trier, Urteil vom 24. Mai 2007 - 6 K 736/06.TR - juris). Nach dem

eindeutigen Gesetzeswortlaut muss der schwerbehinderte Einstellungsbewer-

ber auch nicht glaubhaft machen, dass er wegen seiner Behinderung benach-

teiligt worden ist; er muss lediglich Tatsachen glaubhaft machen, die eine Be-

nachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen.

Soweit die Frage dahin zu verstehen sein sollte, ob der Verstoß eines öffentli-

chen Arbeitgebers gegen das Gebot, schwerbehinderte Einstellungsbewerber

zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, die Vermutung rechtfertigt, der

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schwerbehinderte Bewerber sei wegen seiner Behinderung im Sinne von § 81

Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX (F. 2004) benachteiligt, wäre die Revisions-

zulassung schon deswegen nicht gerechtfertigt, weil die Entscheidungserheb-

lichkeit nicht dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) wäre. Denn das Beru-

fungsgericht ist davon ausgegangen, dass selbst dann, wenn nicht von einem

offensichtlichen Fehlen der fachlichen Eignung der Klägerin für die ausge-

schriebene Stelle auszugehen wäre, somit ein Verstoß gegen § 82 SGB IX

(a.F.) vorläge und dies für sich genommen die Vermutung einer Benachteili-

gung der Klägerin aufgrund ihrer Schwerbehinderung rechtfertigen würde, der

geltend gemachte Entschädigungsanspruch gleichwohl nicht bestünde, weil

eine solche Vermutung jedenfalls widerlegt wäre, weil zur Überzeugung des

Senats feststehe, dass die Schwerbehinderung der Klägerin für die Entschei-

dung der Auswahlkommission, sie nicht zu einem Auswahlgespräch einzuladen

keine - auch nicht als noch so untergeordneter Aspekt in einem Motivbündel -

Rolle gespielt habe.

1.3 Die Ausführungen der Klägerin, allein der Umstand, dass sie nicht das be-

vorzugte Nebenfach aufweise, begründe keine „offensichtlich fehlende fachliche

Eignung“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, und es sei

auch allein auf die Ausbildungs- und Prüfungsvoraussetzungen, nicht jedoch

irgendwelche weitergehenden Qualifikationen abzustellen, wobei im Sinne

dieser Rechtsprechung das „bevorzugte Nebenfach“ als eine weitergehende

Qualifikation anzusehen sei, auf die nicht hätte abgestellt werden dürfen, zumal

die Auswahlkommission auch Bewerberinnen eingeladen habe, die für das ge-

wünschte Nebenfach lediglich eine Erweiterungsprüfung abgelegt hätten, betrifft

ausschließlich die einzelfallbezogene Anwendung rechtsgrundsätzlich nicht

klärungsbedürftiger Rechtssätze. Sie rechtfertigen schon deswegen nicht die

Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung. Überdies bezieht

sich die Frage, ob in einem Fall, in dem ein Bewerber nicht über die Lehramts-

befähigung in einem in der Stellenausschreibung lediglich als „bevorzugt“ be-

zeichneten zweiten Fach verfügt, die Annahme gerechtfertigt ist, dass diesem

Bewerber „die fachliche Eignung offensichtlich fehlt“, auf die Auslegung und

Anwendung des § 82 SGB IX, auf den das Berufungsgericht nicht entschei-

dungstragend abgestellt hat. Die durch eine Prüfung nachzuweisende Lehr-

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amtsbefähigung für ein bestimmtes Unterrichtsfach ist zudem schwerlich als

nicht eignungsrelevante Zusatzqualifikation für eine Stelle zu werten, die „be-

vorzugt“ für Bewerber mit einer bestimmten Fächerkombination ausgeschrieben

ist.

1.4 Ob der Zusatz in der Stellenausschreibung „Bewerberinnen und Bewerber

mit dem 2. Fach evangelische Religionslehre werden bevorzugt“ ein hinrei-

chend sachliches Kriterium für die von der Auswahlkommission vorgenommene

Vorauswahl jener Bewerber, die zum Auswahlgespräch einzuladen waren, bil-

dete, das die Bewertung des Berufungsgerichts trägt, nur dieser sachliche

Grund sei ursächlich für die Entscheidung der Auswahlkommission gewesen

und tauge zur Widerlegung der Vermutung, die Klägerin sei wegen ihrer Behin-

derung benachteiligt worden, ist als einzelfallbezogene Rechtsanwendung einer

fallübergreifenden, rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.

1.5 Die Revision ist auch nicht zur Klärung des Verhältnisses zwischen den

§§ 81, 82 SGB IX (a.F.) und den Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehand-

lungsgesetzes (AGG) (Gesetz vom 14. August 2006, BGBl I S. 1897) zuzulas-

sen, auch nicht zur Klärung, „ob auf Sachverhalte vor Inkrafttreten des AGG die

alten Vorschriften der §§ 81, 82 SGB IX a.F. oder die Vorschriften des AGG

anzuwenden sind“. Diese Fragen sind hier schon deshalb nicht entscheidungs-

erheblich, weil das Berufungsgericht dahin erkannt hat, dass der von der Kläge-

rin geltend gemachte Entschädigungsanspruch „- auch wenn er auf § 15 Abs. 1

und 2 AGG in Verbindung mit den §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 7 Abs. 1 AGG ge-

stützt und eine Beweislastverteilung zu Gunsten der Klägerin gemäß § 22 AGG

angenommen würde - entsprechend den vorstehenden Ausführungen mangels

Benachteiligung bei der Vorauswahl zu verneinen“ wäre (Berufungsurteil S. 13).

Da sich nunmehr Entschädigungsansprüche wegen behinderungsbedingter

Benachteiligung bei der Einstellung nicht mehr nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2

SGB IX, sondern nach den Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehand-

lungsgesetzes richten, steht einer Zulassung der Revision hinsichtlich der zu

§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX (in der bis zum 17. August 2006 geltenden

Fassung) aufgeworfenen Fragen selbständig tragend auch der Gesichtspunkt

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entgegen, dass Rechtsfragen, die auslaufendes oder ausgelaufenes Recht

betreffen, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO zukommt (vgl. z.B. Beschlüsse vom 9. Dezember 1994 - BVerwG

11 PKH 28.94 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 4, vom

20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.95 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1

VwGO Nr. 9 und vom 20. Dezember 2005 - BVerwG 5 B 84.05 - juris). Dass

das ausgelaufene Recht noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in

unabsehbarer Zukunft von Bedeutung sein könnte oder lediglich durch eine

wort- oder doch materiell inhaltsgleiche Regelung ersetzt worden sei, hat die

hierfür darlegungspflichtige (vgl. Beschlüsse vom 21. Dezember 1977 - BVerwG

7 B 109.77 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 160 sowie vom 21. Juni und vom

13. August 1993 - BVerwG 11 B 65.93 - MDR 1994, 319, 320; stRspr) Klägerin

nicht dargetan.

2. Sollte das Vorbringen der Klägerin, die angefochtene Entscheidung weiche

unter verschiedenen Gesichtspunkten von der herangezogenen Entscheidung

des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 -

NZA 2007, 507) sowie von einer Entscheidung des Hessischen Landesarbeits-

gerichts (Urteil vom 22. März 2006 - 2 Sa 1686/05 -) ab, auch auf eine Zulas-

sung der Revision wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zielen, könnte

dies schon deswegen keinen Erfolg haben, weil Entscheidungen dieser Gerich-

te nicht zu den in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO bezeichneten „divergenzfähigen“

Entscheidungen rechnen. Überdies hat das Berufungsgericht hier keine abs-

trakten Rechtssätze aufgestellt, die von solchen in den herangezogenen Ent-

scheidungen der Arbeitsgerichtsbarkeit abweichen; das Vorbringen der Klägerin

vermischt die Bildung abstrakter, divergenzfähiger Rechtssätze durchgängig mit

Fragen ihrer - vermeintlich fehlerhaften - einzelfallbezogenen Anwendung.

Die geltend gemachten Abweichungen weisen mithin auch nicht darauf, dass

die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen sei (s. Beschlüsse

vom 22. Juni 1984 - BVerwG 8 B 121.83 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 225

und vom 4. Dezember 2006 - BVerwG 2 B 57.06 - juris). Eine solche Indizwir-

kung scheidet dann aus, wenn die in Bezug genommene höchstrichterliche

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Entscheidung (hier das Urteil des Bundesarbeitsgerichts), Fragen in Bezug auf

einen bestimmten Sachverhalt beantwortet, die mit dem vom Berufungsgericht

festgestellten Sachverhalt mangels Vergleichbarkeit nicht aufgeworfen werden;

denn in einem solchen Fall handelt es sich nicht um eine abweichende Beurtei-

lung derselben Rechtsfrage, sondern um völlig unterschiedliche rechtliche Be-

wertungen, die nicht miteinander verglichen werden und somit auch keine vom

Bundesverwaltungsgericht zu klärende Grundsatzfrage enthalten können. Diese

von der Klägerin implizit angenommene Vergleichbarkeit der Sachverhalte liegt

hier indes nicht vor.

3. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 133 Abs. 5 Satz 2

Halbs. 2 VwGO).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfest-

setzung folgt aus § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 3 GKG und entspricht der Sache nach

der von den Beteiligten nicht beanstandeten Wertfestsetzung der Vorinstanzen.

Schmidt Dr. Franke Prof. Dr. Berlit