Urteil des BVerwG, Az. 5 B 209.07

Behinderung, Behandlung, Nummer, Stellenausschreibung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 5 B 209.07
OVG 6 A 2172/05
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 22. Februar 2008
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Schmidt, Dr. Franke
und Prof. Dr. Berlit
beschlossen:
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Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen vom 31. August 2007
wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 11 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat keinen Erfolg.
1. Der Rechtssache kommt nicht die ihr von der Klägerin beigemessene grund-
sätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zu.
1.1 Die Frage,
„ob der im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Ent-
schädigungsanspruch eine festgestellte Benachteiligung
oder wenigstens die nicht widerlegte Vermutung einer Be-
nachteiligung wegen der Schwerbehinderung voraussetzt,
wie dies in der angefochtenen Entscheidung zugrundege-
legt wird“,
rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Es ergibt sich unmittelbar aus dem
Gesetz und bedarf nicht der Klärung in einem Revisionsverfahren, dass der von
der Klägerin geltend gemachte Entschädigungsanspruch nach § 81 Abs. 2
SGB IX (in der bis zum 17. August 2006 geltenden Fassung) nur dann besteht,
wenn bei der Begründung eines Arbeits- oder sonstigen Beschäfti-
gungsverhältnisses gegen das in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX geregelte
Benachteiligungsverbot verstoßen worden ist. Dieses Benachteiligungsverbot
ist in Nummer 1 wie folgt gefasst:
„Ein schwerbehinderter Beschäftigter darf bei einer Ver-
einbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der
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Begründung des Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungs-
verhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei einer Wei-
sung oder einer Kündigung, nicht wegen seiner Behinde-
rung benachteiligt werden. Eine unterschiedliche Behand-
lung wegen der Behinderung ist jedoch zulässig, soweit
eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der von
dem schwerbehinderten Beschäftigten auszuübenden Tä-
tigkeit zum Gegenstand hat und eine bestimmte körperli-
che Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesund-
heit wesentliche und entscheidende berufliche Anforde-
rung für diese Tätigkeit ist. Macht im Streitfall der schwer-
behinderte Beschäftigte Tatsachen glaubhaft, die eine
Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen,
trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf
die Behinderung bezogene, sachliche Gründe eine unter-
schiedliche Behandlung rechtfertigen oder eine bestimmte
körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische
Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche An-
forderung für diese Tätigkeit ist.“
Aus dieser Regelung folgt, dass ein Entschädigungsanspruch nur und erst dann
bestehen soll, wenn ein schwerbehinderter Beschäftigter wegen seiner
Behinderung benachteiligt worden ist, wobei für die Feststellung einer entschä-
digungsbegründenden Benachteiligung ausreicht, dass der Schwerbehinderte
entsprechende Tatsachen, die auf eine entsprechende Benachteiligung wegen
der Behinderung weisen, glaubhaft macht und der Arbeitgeber, der hierfür die
Beweislast trägt, nicht nachgewiesen hat, dass nicht auf die Behinderung be-
zogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Wird
mithin die - wie auch immer begründete - Vermutung, dass eine Benach-
teiligung wegen einer Schwerbehinderung erfolgt ist, widerlegt, liegt nach dem
eindeutigen Gesetzeswortlaut keine Grundlage für die Feststellung einer Be-
nachteiligung und damit auch kein Rechtsgrund für eine Entschädigung vor.
Die Klägerin macht mit ihrem Vorbringen, dass die unterbliebene Einladung zu
einem Vorstellungsgespräch hier die Vermutung ihrer Benachteiligung wegen
ihrer Schwerbehinderung begründe, welche das beklagte Land nicht widerlegt
habe, der Sache nach die einzelfallbezogene fehlerhafte Anwendung eines dem
Grunde nach nicht bestrittenen und nicht klärungsbedürftigen Rechtssatzes
geltend. Sie macht nicht geltend, dass ihr auch für den Fall, dass dem be-
klagten Land die Widerlegung einer entsprechenden Vermutung gelungen sei,
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eine Entschädigung zustehe, mithin bereits die bloße Vermutung einer Benach-
teiligung entschädigungsbegründend wirke. Einen solchen allein vermutungs-
gestützten Entschädigungsanspruch räumt § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX,
der nach seinem klaren Wortlaut eine Benachteiligung im Sinne der Nummer 1
erfordert, gerade nicht ein.
Die Annahme eines benachteiligungsunabhängigen Entschädigungsanspruchs
wegen einer bloß vermuteten Benachteiligung, die dann aber widerlegt worden
ist, wird durch die von der Klägerin herangezogene Entscheidung des Bundes-
arbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - NZA
2007, 507) nicht nur nicht gestützt, sondern ausgeschlossen. Nach diesem Ur-
teil ist dann, wenn ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes seine Pflichten
(§ 81 Abs. 1 Satz 2, § 82 SGB IX) verletzt, frei werdende Stellen frühzeitig zu
melden und mit der Agentur für Arbeit wegen der Vermittlung arbeitsloser und
arbeitsuchender schwerbehinderter Menschen Verbindung aufzunehmen sowie
die schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch zu laden, die
Vermutung gerechtfertigt, er benachteilige schwerbehinderte Beschäftigte we-
gen ihrer Behinderung; der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes könne diese
Vermutung nicht allein mit dem Hinweis widerlegen, der schwerbehinderte Be-
werber erfülle nicht den in der Stellenausschreibung verlangten formalen Aus-
bildungsabschluss einer bestimmten Hochschulart, wenn ein für die Art der
auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlicher Ausbildungsabschluss einer be-
stimmten Hochschulart (hier: Fachhochschuldiplom) verlangt wird und dadurch
Bewerber mit gleichwertigen Bildungsabschlüssen ausgeschlossen werden.
Dies setzt voraus, dass der Arbeitgeber eine durch entsprechende Tatsachen
begründete Vermutung „entkräften“, also widerlegen kann, wie das Bundesar-
beitsgericht es auch ausdrücklich ausführt:
„Nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF trägt der
Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass
nicht auf die Behinderung bezogene, sachliche Gründe
eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Erbringt
er diesen Beweis, hat er die Vermutung der Benachteili-
gung wegen der Schwerbehinderung gemäß § 81 Abs. 2
Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF widerlegt“ (ebd., Rz. 29).
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Ob das Berufungsgericht im Streitfall hier möglicherweise zu Recht angenom-
men hat, dem beklagten Land sei die im rechtlichen Ansatz mögliche Widerle-
gung der Vermutung einer behinderungsbedingten Benachteiligung gelungen,
betrifft die rechtsgrundsätzlicher Klärung nicht zugängliche Feststellung und
Würdigung des Sachverhalts im Einzelfall.
1.2 Die Revision ist auch nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage
zuzulassen,
„ob bereits die unterlassene Einladung zu einem Vorstel-
lungsgespräch den Entschädigungsanspruch nach § 81
Abs. 2 SGB IX begründet oder ob darüber hinaus erfor-
derlich ist, dass der Bewerber glaubhaft machen muss,
dass er wegen seiner Behinderung benachteiligt worden
ist“.
Es folgt unmittelbar aus dem Gesetz und bedarf nicht der Klärung in einem Re-
visionsverfahren, dass schwerbehinderte Menschen, die sich um einen gemel-
deten Arbeitsplatz beworben haben, von dem öffentlichen Arbeitgeber zu einem
Vorstellungsgespräch einzuladen sind, eine Einladung aber dann entbehrlich
ist, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt (§ 82 SGB IX). Es bedarf
auch nicht der revisionsgerichtlichen Klärung, dass in Fällen, in denen ein
schwerbehinderter Einstellungsbewerber entgegen § 82 SGB IX (a.F.) nicht zu
einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden ist, Rechtsfolge nicht unmit-
telbar ein Entschädigungsanspruch nach § 81 Abs. 2 SGB IX ist, der nach § 81
Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX nur und erst dann besteht, wenn gegen das in
Nummer 1 geregelte Benachteiligungsverbot verstoßen worden ist (s.a.
- m.w.N. - VG Trier, Urteil vom 24. Mai 2007 - 6 K 736/06.TR - juris). Nach dem
eindeutigen Gesetzeswortlaut muss der schwerbehinderte Einstellungsbewer-
ber auch nicht glaubhaft machen, dass er wegen seiner Behinderung benach-
teiligt worden ist; er muss lediglich Tatsachen glaubhaft machen, die eine Be-
nachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen.
Soweit die Frage dahin zu verstehen sein sollte, ob der Verstoß eines öffentli-
chen Arbeitgebers gegen das Gebot, schwerbehinderte Einstellungsbewerber
zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, die Vermutung rechtfertigt, der
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schwerbehinderte Bewerber sei wegen seiner Behinderung im Sinne von § 81
Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX (F. 2004) benachteiligt, wäre die Revisions-
zulassung schon deswegen nicht gerechtfertigt, weil die Entscheidungserheb-
lichkeit nicht dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) wäre. Denn das Beru-
fungsgericht ist davon ausgegangen, dass selbst dann, wenn nicht von einem
offensichtlichen Fehlen der fachlichen Eignung der Klägerin für die ausge-
schriebene Stelle auszugehen wäre, somit ein Verstoß gegen § 82 SGB IX
(a.F.) vorläge und dies für sich genommen die Vermutung einer Benachteili-
gung der Klägerin aufgrund ihrer Schwerbehinderung rechtfertigen würde, der
geltend gemachte Entschädigungsanspruch gleichwohl nicht bestünde, weil
eine solche Vermutung jedenfalls widerlegt wäre, weil zur Überzeugung des
Senats feststehe, dass die Schwerbehinderung der Klägerin für die Entschei-
dung der Auswahlkommission, sie nicht zu einem Auswahlgespräch einzuladen
keine - auch nicht als noch so untergeordneter Aspekt in einem Motivbündel -
Rolle gespielt habe.
1.3 Die Ausführungen der Klägerin, allein der Umstand, dass sie nicht das be-
vorzugte Nebenfach aufweise, begründe keine „offensichtlich fehlende fachliche
Eignung“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, und es sei
auch allein auf die Ausbildungs- und Prüfungsvoraussetzungen, nicht jedoch
irgendwelche weitergehenden Qualifikationen abzustellen, wobei im Sinne
dieser Rechtsprechung das „bevorzugte Nebenfach“ als eine weitergehende
Qualifikation anzusehen sei, auf die nicht hätte abgestellt werden dürfen, zumal
die Auswahlkommission auch Bewerberinnen eingeladen habe, die für das ge-
wünschte Nebenfach lediglich eine Erweiterungsprüfung abgelegt hätten, betrifft
ausschließlich die einzelfallbezogene Anwendung rechtsgrundsätzlich nicht
klärungsbedürftiger Rechtssätze. Sie rechtfertigen schon deswegen nicht die
Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung. Überdies bezieht
sich die Frage, ob in einem Fall, in dem ein Bewerber nicht über die Lehramts-
befähigung in einem in der Stellenausschreibung lediglich als „bevorzugt“ be-
zeichneten zweiten Fach verfügt, die Annahme gerechtfertigt ist, dass diesem
Bewerber „die fachliche Eignung offensichtlich fehlt“, auf die Auslegung und
Anwendung des § 82 SGB IX, auf den das Berufungsgericht nicht entschei-
dungstragend abgestellt hat. Die durch eine Prüfung nachzuweisende Lehr-
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amtsbefähigung für ein bestimmtes Unterrichtsfach ist zudem schwerlich als
nicht eignungsrelevante Zusatzqualifikation für eine Stelle zu werten, die „be-
vorzugt“ für Bewerber mit einer bestimmten Fächerkombination ausgeschrieben
ist.
1.4 Ob der Zusatz in der Stellenausschreibung „Bewerberinnen und Bewerber
mit dem 2. Fach evangelische Religionslehre werden bevorzugt“ ein hinrei-
chend sachliches Kriterium für die von der Auswahlkommission vorgenommene
Vorauswahl jener Bewerber, die zum Auswahlgespräch einzuladen waren, bil-
dete, das die Bewertung des Berufungsgerichts trägt, nur dieser sachliche
Grund sei ursächlich für die Entscheidung der Auswahlkommission gewesen
und tauge zur Widerlegung der Vermutung, die Klägerin sei wegen ihrer Behin-
derung benachteiligt worden, ist als einzelfallbezogene Rechtsanwendung einer
fallübergreifenden, rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.
1.5 Die Revision ist auch nicht zur Klärung des Verhältnisses zwischen den
§§ 81, 82 SGB IX (a.F.) und den Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehand-
lungsgesetzes (AGG) (Gesetz vom 14. August 2006, BGBl I S. 1897) zuzulas-
sen, auch nicht zur Klärung, „ob auf Sachverhalte vor Inkrafttreten des AGG die
alten Vorschriften der §§ 81, 82 SGB IX a.F. oder die Vorschriften des AGG
anzuwenden sind“. Diese Fragen sind hier schon deshalb nicht entscheidungs-
erheblich, weil das Berufungsgericht dahin erkannt hat, dass der von der Kläge-
rin geltend gemachte Entschädigungsanspruch „- auch wenn er auf § 15 Abs. 1
und 2 AGG in Verbindung mit den §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 7 Abs. 1 AGG ge-
stützt und eine Beweislastverteilung zu Gunsten der Klägerin gemäß § 22 AGG
angenommen würde - entsprechend den vorstehenden Ausführungen mangels
Benachteiligung bei der Vorauswahl zu verneinen“ wäre (Berufungsurteil S. 13).
Da sich nunmehr Entschädigungsansprüche wegen behinderungsbedingter
Benachteiligung bei der Einstellung nicht mehr nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2
SGB IX, sondern nach den Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehand-
lungsgesetzes richten, steht einer Zulassung der Revision hinsichtlich der zu
§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX (in der bis zum 17. August 2006 geltenden
Fassung) aufgeworfenen Fragen selbständig tragend auch der Gesichtspunkt
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entgegen, dass Rechtsfragen, die auslaufendes oder ausgelaufenes Recht
betreffen, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1
VwGO zukommt (vgl. z.B. Beschlüsse vom 9. Dezember 1994 - BVerwG
11 PKH 28.94 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 4, vom
20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.95 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1
VwGO Nr. 9 und vom 20. Dezember 2005 - BVerwG 5 B 84.05 - juris). Dass
das ausgelaufene Recht noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in
unabsehbarer Zukunft von Bedeutung sein könnte oder lediglich durch eine
wort- oder doch materiell inhaltsgleiche Regelung ersetzt worden sei, hat die
hierfür darlegungspflichtige (vgl. Beschlüsse vom 21. Dezember 1977 - BVerwG
7 B 109.77 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 160 sowie vom 21. Juni und vom
13. August 1993 - BVerwG 11 B 65.93 - MDR 1994, 319, 320; stRspr) Klägerin
nicht dargetan.
2. Sollte das Vorbringen der Klägerin, die angefochtene Entscheidung weiche
unter verschiedenen Gesichtspunkten von der herangezogenen Entscheidung
des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 -
NZA 2007, 507) sowie von einer Entscheidung des Hessischen Landesarbeits-
gerichts (Urteil vom 22. März 2006 - 2 Sa 1686/05 -) ab, auch auf eine Zulas-
sung der Revision wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zielen, könnte
dies schon deswegen keinen Erfolg haben, weil Entscheidungen dieser Gerich-
te nicht zu den in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO bezeichneten „divergenzfähigen“
Entscheidungen rechnen. Überdies hat das Berufungsgericht hier keine abs-
trakten Rechtssätze aufgestellt, die von solchen in den herangezogenen Ent-
scheidungen der Arbeitsgerichtsbarkeit abweichen; das Vorbringen der Klägerin
vermischt die Bildung abstrakter, divergenzfähiger Rechtssätze durchgängig mit
Fragen ihrer - vermeintlich fehlerhaften - einzelfallbezogenen Anwendung.
Die geltend gemachten Abweichungen weisen mithin auch nicht darauf, dass
die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen sei (s. Beschlüsse
vom 22. Juni 1984 - BVerwG 8 B 121.83 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 225
und vom 4. Dezember 2006 - BVerwG 2 B 57.06 - juris). Eine solche Indizwir-
kung scheidet dann aus, wenn die in Bezug genommene höchstrichterliche
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Entscheidung (hier das Urteil des Bundesarbeitsgerichts), Fragen in Bezug auf
einen bestimmten Sachverhalt beantwortet, die mit dem vom Berufungsgericht
festgestellten Sachverhalt mangels Vergleichbarkeit nicht aufgeworfen werden;
denn in einem solchen Fall handelt es sich nicht um eine abweichende Beurtei-
lung derselben Rechtsfrage, sondern um völlig unterschiedliche rechtliche Be-
wertungen, die nicht miteinander verglichen werden und somit auch keine vom
Bundesverwaltungsgericht zu klärende Grundsatzfrage enthalten können. Diese
von der Klägerin implizit angenommene Vergleichbarkeit der Sachverhalte liegt
hier indes nicht vor.
3. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 133 Abs. 5 Satz 2
Halbs. 2 VwGO).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfest-
setzung folgt aus § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 3 GKG und entspricht der Sache nach
der von den Beteiligten nicht beanstandeten Wertfestsetzung der Vorinstanzen.
Schmidt Dr. Franke Prof. Dr. Berlit
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