Urteil des BVerwG vom 27.10.2010
Verordnung, Zahl, Zukunft, Sicherheit
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 5 B 18.10, 5 PKH 5.10
OVG 7 A 10994/09
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 27. Oktober 2010
durch den Vizepräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Hund
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer und Dr. Häußler
beschlossen:
Die Beschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der
Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
Rheinland-Pfalz vom 28. Januar 2010 wird zurückgewie-
sen.
Der Antrag der Kläger, ihnen Prozesskostenhilfe zu bewil-
ligen und Rechtsanwalt ..., ..., beizuordnen, wird abge-
lehnt.
Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Gerichtskosten werden nicht erhoben.
G r ü n d e :
1. Die auf den Zulassungsgrund der Grundsatzbedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1
VwGO) gestützte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat kei-
nen Erfolg.
1.1 Die Beschwerde hält (zusammenfassend auf S. 5 f. der Beschwerdebe-
gründung) folgende Fragen für grundsätzlich klärungsbedürftig:
„a) Es ist entscheidungserheblich und daher zu prüfen, ob
bei der vorgegebenen Sachverhaltskonstellation auf die
Bestimmung des Artikel 73 der Verordnung 1408/71 zu-
rückzugreifen ist und die Mutter der Kläger als tätige Ar-
beitnehmerin im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist,
oder ob auf Artikel 74 der Verordnung 1408/71 zurückzu-
greifen ist und der Vater als arbeitsloser Arbeitnehmer im
Sinne dieser Vorschrift zu berücksichtigen ist. …
b) Bei Anwendung der Bestimmung des Artikels 74 der
Verordnung 1408/71 wäre zu prüfen, ob es sich bei Leis-
tungen nach dem SGB II ohne Zuschlag im Sinne des
§ 24 Abs. 1 SGB II, wie sie der Vater der Klägerin erhält,
um Leistungen ‚bei Arbeitslosigkeit’ handelt. …
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c) Sollte sich eine Leistungsberechtigung der Kläger we-
der aus Artikel 73 noch aus Artikel 74 der Verordnung
1408/71 ergeben, so wäre des Weiteren zu prüfen, ob sich
ein direkter Anspruch der Kläger aus dem gemein-
schaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot des Artikel 12
EGV und/oder dem Institut der Unionsbürgerschaft im
Sinne des Artikel 17 EGV i.V.m. dem Freizügigkeitsrecht
der Unionsbürger aus Artikel 18 EGV ergibt.“
Diese Fragen rechtfertigen es nicht, die Revision wegen grundsätzlicher Bedeu-
tung der Rechtssache zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), weil es sich um
Fragen auslaufenden bzw. ausgelaufenen Rechts handelt. Sämtliche Fragen
betreffen die Art. 73 und 74 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom
14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit für Arbeit-
nehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörigen, die innerhalb der
Gemeinschaft zu- und abwandern (sog. Wanderarbeitnehmerverordnung,
ABl. EG L 149 vom 5. Juli 1971). Auch die Klärung der Frage c) setzt notwendig
die Prüfung der Art. 73 und 74 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 bzw. eine
Auseinandersetzung damit voraus, in welchem Verhältnis diese Vorschriften zu
den von der Beschwerde genannten Regelungen des primären Gemein-
schaftsrechts stehen.
Die Art. 73 und 74 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 sind jedoch ausgelaufe-
nes Recht. Denn diese Vorschriften sind - wie das Berufungsgericht in dem an-
gefochtenen Urteil (UA S. 8, 15) zu Recht festgestellt hat und wie auch die Be-
schwerde nicht in Abrede stellt - zwischenzeitlich aufgehoben worden. An ihre
Stelle ist mit Wirkung zum 1. Mai 2010 die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vom
29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. EG
L 166 vom 30. April 2004) getreten. Dies ergibt sich aus Art. 89, 90 der Verord-
nung (EG) Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 97 der Durchführungsverordnung
Nr. 987/2009 zur Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vom 16. September 2009 (ABl.
EU L 284 vom 30. Oktober 2009).
Fragen auslaufenden oder ausgelaufenen Rechts verleihen einer Rechtssache
regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2
Nr. 1 VwGO, weil dieser Zulassungsgrund die Revision eröffnen soll, um Fra-
gen zur Auslegung des geltenden Rechts mit Blick auf die Zukunft richtungwei-
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send zu klären (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 8. Oktober 2007 - BVerwG 3 B
16.07 - juris Rn. 2 f.; vom 5. Mai 2009 - BVerwG 3 B 14.09 - juris Rn. 3 und vom
5. Oktober 2009 - BVerwG 6 B 17.09 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 4).
Etwas anderes kann zwar dann gelten, wenn sich die als rechtsgrundsätzlich
aufgeworfene Frage bei den gesetzlichen Bestimmungen, die den außer Kraft
getretenen Vorschriften nachgefolgt sind, in gleicher Weise stellt. Dies muss
jedoch offensichtlich sein, weil es nicht Aufgabe des Nichtzulassungsbe-
schwerdeverfahrens ist, in diesem Zusammenhang mehr oder weniger kom-
plexe Fragen des jetzt geltenden Rechts zu klären und die frühere mit der gel-
tenden Rechtslage zu vergleichen (Beschluss vom 5. Oktober 2009 a.a.O.
m.w.N.). Von einer solchen Offensichtlichkeit kann hier keine Rede sein. Viel-
mehr stellen sich die von den Klägern aufgeworfenen Rechtsfragen nach der
Verordnung (EG) Nr. 883/2004 erkennbar nicht in gleicher Weise, da diese Ver-
ordnung die Unterhaltsvorschüsse aus ihrem Anwendungsbereich gerade aus-
geschlossen hat.
Eine weitere Ausnahme von dem genannten Grundsatz ist zwar auch dann zu
machen, wenn das ausgelaufene Recht noch für einen nicht überschaubaren
Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von Bedeutung ist. Für das Vorlie-
gen einer solchen Sachlage sind allerdings die Beschwerdeführer darlegungs-
pflichtig (Beschluss vom 20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.95 - Buchholz
310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 9 m.w.N.). Hierauf berufen sich die Kläger
ohne Erfolg. So ist insbesondere die vom Prozessbevollmächtigten der Kläger
benannte Zahl von drei Fällen „der vorliegenden Art“, mit denen er befasst sei,
hierfür nicht hinreichend. Zum einen sind diese Fälle nicht näher bezeichnet
worden und es ist schon nicht ersichtlich, ob und inwieweit für sie überhaupt
das ausgelaufene Recht entscheidungserheblich ist und ob sie im Übrigen mit
dem vorliegenden Fall tatsächlich und rechtlich vergleichbar sind. Zum anderen
kann aus der genannten Zahl der in einer Anwaltskanzlei vorhandenen Fälle
nicht auf die Praxis sonstiger Kanzleien oder gar der Gerichte hochgerechnet
werden; jedenfalls lässt sich daraus nicht auf einen nicht überschaubaren Per-
sonenkreis schließen. Dies gilt auch für die pauschalen und nicht substantiier-
ten Hinweise der Kläger darauf, dass es eine große Zahl an vergleichbaren Fäl-
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len gäbe. Diese Ausführungen genügen nicht den Darlegungsanforderungen,
zumal - wie die Kläger selbst zugestehen - die Urteile zu ihrem Fall die - soweit
ersichtlich - einzigen gerichtlichen Entscheidungen in Deutschland zu dieser
Konstellation sind.
1.2 Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache kann auch nicht daraus
hergeleitet werden, dass das Bundesverwaltungsgericht - als letztinstanzliches
Gericht - in dem angestrebten Revisionsverfahren eine Vorabentscheidung des
Gerichtshofs der Europäischen Union nach Art. 234 Abs. 3 EG zur Auslegung
des im streitbefangenen Zeitraum des Jahres 2008 (für den die Kläger Unter-
haltsvorschuss begehren) geltenden, mittlerweile ausgelaufenen Recht (Art. 73
und 74 der Verordnung Nr. 1408/71) einholen müsste. Zwar kann nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einer Rechtssache grund-
sätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zukommen, wenn
dargelegt ist, dass in einem zukünftigen Revisionsverfahren zur Auslegung ei-
ner entscheidungsrelevanten gemeinschaftsrechtlichen Regelung voraussicht-
lich gemäß Art. 234 Abs. 3 EG eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der
Europäischen Union einzuholen sein wird (Beschlüsse vom 30. Januar 1996
- BVerwG 3 NB 2.94 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 111, vom 13. Juni 2007
a.a.O. und vom 5. Mai 2009 a.a.O.). Damit werden aber nur Fragen des euro-
päischen Gemeinschaftsrechts, Fragen des Bundesrechts (§ 137 Abs. 1 Nr. 1
VwGO) und eine Klärung durch den Europäischen Gerichtshof einer Klärung
durch das Bundesverwaltungsgericht gleichgestellt. Es ändert nichts daran,
dass eine Klärung der bezeichneten Fragen zukunftsorientiert der Fortentwick-
lung des Rechts dienen muss und dass diese im Grundsatz ausscheidet, wenn
sie allein auslaufendes oder ausgelaufenes Recht betreffen (Beschluss vom
5. Mai 2009 a.a.O.). Dies löst lediglich die Frage aus, ob in derartigen Fällen
das Berufungsgericht als letztinstanzliches Gericht im Sinne von Art. 234 Abs. 3
EG anzusehen ist.
2. Aus den Darlegungen der Beschwerde ergibt sich indes auch kein Verfah-
rensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
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2.1 Die Kläger rügen gerade nicht, das Berufungsgericht habe ihnen die Ein-
schaltung des Gerichtshofs der Europäischen Union vorenthalten und damit
den Grundsatz verletzt, dass niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen
werden darf (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 138 Nr. 1 VwGO; vgl. etwa BVerfG,
Beschlüsse vom 31. Mai 1990 - 2 BvL 12/88 u.a. - BVerfGE 82, 159 <195> und
vom 30. August 2010 - 1 BvR 1631/08 - juris Rn. 46 ff.). Vielmehr vertreten sie
die Auffassung, das Berufungsgericht sei, obgleich es den Charakter der ent-
scheidungserheblichen Normen als auslaufendes Recht ausdrücklich heraus-
gestellt hat (UA S. 8, 15), selbst nicht vorlagepflichtig gewesen.
2.2 Ein Verfahrensfehler ergibt sich ferner nicht aus den Ausführungen der Klä-
ger dazu, das Berufungsgericht sei in der angefochtenen Entscheidung auf die
von ihnen aufgeworfene Rechtsfrage nicht eingegangen (S. 4 der Beschwerde-
schrift), ihnen stehe als Familienangehörigen ihrer Mutter, die tätige Arbeitneh-
merin in Spanien und auf die hier abzustellen sei, ein Anspruch auf Familien-
leistungen und damit auf Unterhaltsvorschuss aus Art. 73 der Verordnung
(EWG) Nr. 1408/71 nach den Grundsätzen zu, die der Gerichtshof der Euro-
päischen Gemeinschaft in der Entscheidung zur Rechtssache Humer (EuGH,
Urteil vom 5. Februar 2002 - C-255/99 - Slg. 2002, I-1205) entwickelt habe. Die
Kläger bezeichnen insoweit bereits keine konkrete Verfahrensvorschrift, welche
sie für verletzt halten.
Sollten die Kläger damit eine Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung recht-
lichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) rügen wollen, genügte
ihr Vortrag ebenfalls nicht den Anforderungen an die Bezeichnung und Darle-
gung eines Verfahrensmangels (§ 132 Abs. 2 Nr. 3, § 133 Abs. 3 Satz 3
VwGO).
Zwar wäre es verfehlt gewesen, wenn das Berufungsgericht allein deshalb auf
einen Vortrag der Kläger zu Art. 73 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 als mate-
rieller Anspruchsnorm nicht eingegangen wäre, weil es die Berufung mit Be-
schluss vom 8. September 2009 nur „im Hinblick auf die Frage der Anwendung
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Auslegung des Begriffs
‚Leistungen bei Arbeitslosigkeit’ in Art. 74 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71“
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auf den vorliegenden Einzelfall zugelassen hat. Denn eine solche Begrenzung
der Zulassung ist ihrerseits nicht zulässig. Eine teilweise Zulassung darf sich
nur auf einen gesonderten Streitgegenstand bzw. einen rechtlich und
tatsächlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs
beziehen; nicht zulässig und daher unwirksam ist dagegen eine - hier vom Be-
rufungsgericht vorgenommene - Beschränkung der Zulassung auf bestimmte
Rechtsfragen oder Normen (vgl. zur Revisionszulassung Urteil vom 1. April
1976 - BVerwG 2 C 39.73 - BVerwGE 50, 292 <295>; BGH, Urteil vom 17. Juni
2004 - VII ZR 226/03 - NJW 2004, 3264 f. jeweils m.w.N.).
Allerdings haben die Kläger nicht - wie sie nunmehr mit der Beschwerde vortra-
gen - bereits im Berufungsverfahren eine gesonderte Verletzung eines etwaigen
Anspruchs aus Art. 73 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 in einer Weise geltend
gemacht, die das Berufungsgericht hätte veranlassen müssen, hierauf in den
Entscheidungsgründen gesondert einzugehen. Sie haben nämlich im Beru-
fungsverfahren nicht ausdrücklich und konkret die Verletzung dieser Vorschrift
gerügt. Ein solches konkretes Geltendmachen eines materiellrechtlichen An-
spruchs aus dieser Vorschrift im Berufungsverfahren hätte das Berufungsge-
richt aber erwarten dürfen, um daraus unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen
Gehörs auf die Notwendigkeit eines Eingehens hierauf in den Entscheidungs-
gründen schließen zu können, nachdem bereits das Verwaltungsgericht im Ur-
teil vom 17. Februar 2009 (UA S. 5) die Voraussetzungen des Art. 73 der Ver-
ordnung (EWG) Nr. 1408/71 als nicht erfüllt angesehen hatte. Zudem hat sich
das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil ausführlich mit der Ent-
scheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Humer (a.a.O.)
auseinandergesetzt und ist dabei (UA S. 13) auch (wenn auch im Rahmen der
Prüfung des Art. 39 EG) auf den von den Klägern zu Unrecht als nicht berück-
sichtigt gerügten Gesichtspunkt eingegangen, dass die Mutter der Kläger von
ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht habe.
3. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 133 Abs. 5 Satz 2
Halbs. 2 VwGO).
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4. Der Antrag der Kläger auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiord-
nung eines Rechtsanwalts ist abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfol-
gung - wie sich aus den vorstehend ausgeführten Gründen ergibt - keine hinrei-
chende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO i.V.m. §§ 114, 115, 121 Abs. 1
ZPO).
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Gerichtskosten-
freiheit beruht auf § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO.
Hund Dr. Störmer Dr. Häußler
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