Urteil des BVerwG vom 27.08.2009

Grundeigentümer, Enteignung, Bebauungsplan, Grundstück

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 4 CN 1.08

OVG 1 C 11173/06

Verkündet

am 27. August 2009

Rüger

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Normenkontrollsache

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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 27. August 2009

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz, Dr. Jannasch,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bumke und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Petz

für Recht erkannt:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz

vom 18. Oktober 2007 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-

dung an das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz zu-

rückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung

vorbehalten.

G r ü n d e :

Der Antragsteller wendet sich gegen den Bebauungsplan „Blenzer Weg“ der

Antragsgegnerin. Er ist Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grund-

stücks Blenzer Weg ...

Der Bebauungsplan sieht u.a. die Errichtung einer vom Blenzer Weg ausge-

henden Stichstraße („Im Graben“) mit einem Wendehammer sowie die dadurch

mögliche Bebauung mit weiteren Häusern im bislang unbebauten rückwärtigen

Bereich vor. Der Antragsteller, dessen Grundstück unterhalb des vorgesehenen

Wendehammers liegt, soll eine Aufschüttung dulden, die wegen des Höhenun-

terschieds von ca. 2 m erforderlich ist. Die betroffene Teilfläche hat der An-

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tragsteller (weitgehend) im Rahmen einer Umlegung erworben; sie wird als

rückwärtige Gartenfläche genutzt.

Im Hinblick auf den Normenkontrollantrag des Antragstellers vom September

2006 änderte die Antragsgegnerin im März 2007 die textlichen und zeichneri-

schen Festsetzungen. Danach haben die Grundstückseigentümer die für die

Herstellung des Straßenkörpers der öffentlichen Verkehrsflächen erforderlichen

Flächen für Aufschüttungen oder Abgrabungen auf den angrenzenden Grund-

stücken in dem in der Planzeichnung festgelegten Umfang zu gestatten. Die im

Rahmen der Herstellung des Straßenkörpers notwendigen Fundamente der

Straßenrandbegrenzungen (Betonrückenstützen) sind auf den angrenzenden

Grundstücksflächen in einer Breite von 0,15 m zu dulden. Ferner wurde die für

die Aufschüttung benötigte Fläche entsprechend der konkretisierten Ausbau-

planung verringert.

Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hat dem Normenkontrollantrag mit

Urteil vom 18. Oktober 2007 stattgegeben und den Bebauungsplan für unwirk-

sam erklärt, soweit er - auf jeweils näher bezeichneten Grundstücken - eine

Verkehrsfläche (die Stichstraße „Im Graben“), durch die Verkehrsfläche er-

schlossene Bauflächen sowie Flächen für die zur Herstellung des Straßenkör-

pers erforderlichen Aufschüttungen und Abgrabungen festsetzt. Zwar sei die

Festsetzung der flächenmäßigen Inanspruchnahme für die Anlegung der Bö-

schungen jedenfalls nach der 1. Änderung des Bebauungsplans vom 19. März

2007 hinreichend bestimmt. Auch die Ausweisung der einer Erschließung der

im Blockinnenbereich vorgesehenen Wohnbauflächen dienenden Stichstraße

mit Wendehammer sei nicht zu beanstanden; der Antragsteller werde dadurch

nicht unzumutbar belastet. Die Planung sei jedoch abwägungsfehlerhaft, weil

die Böschung hier gegen den für die Antragsgegnerin erkennbaren Willen des

Antragstellers auf seinem Grundstück festgesetzt worden sei. Die mit der Fest-

setzung von Böschungsflächen auf angrenzenden Privatgrundstücken einher-

gehenden Belastungen könnten den betroffenen Grundeigentümern gegen ih-

ren Willen nur dann im öffentlichen Interesse auferlegt werden, wenn sie auf

einer gesetzlichen Grundlage beruhten, die zugleich die Entschädigung hierfür

regle. Zwar enthalte das Baugesetzbuch in § 40 eine Regelung über die Ent-

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schädigung in Geld oder durch Übernahme. § 40 Abs. 1 erfasse den Fall einer

Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB jedoch nicht; auch eine entspre-

chende Anwendung dieser Vorschrift scheide aus.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision wendet sich die Antragsgegnerin

gegen die dem Normenkontrollurteil zugrunde liegende Rechtsauffassung des

Oberverwaltungsgerichts.

Die Revision der Antragsgegnerin ist begründet. Das Normenkontrollurteil ver-

stößt gegen Bundesrecht. Es beruht auf einem unzutreffenden Verständnis von

§ 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB als Rechtsgrundlage für die Festsetzung von „Flächen

für Aufschüttungen, Abgrabungen und Stützmauern, soweit sie zur Herstellung

des Straßenkörpers erforderlich sind“ (1). Die Sache ist nach § 144 Abs. 3 Nr. 2

VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwal-

tungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die Abwägungsentscheidung der

Antragsgegnerin unter Beachtung der nachfolgenden Maßstäbe erneut über-

prüft (2.).

1. Zu Unrecht geht das Oberverwaltungsgericht davon aus, dass Flächen für

Straßenböschungen auf angrenzenden Privatgrundstücken auf der Grundlage

des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB nur dort festgesetzt werden könnten, wo der Plan-

geber mit der erforderlichen Gewissheit davon ausgehen könne, dass die späte-

re tatsächliche Umsetzung der Festsetzung mit Einverständnis der betroffenen

Grundeigentümer gewährleistet sei. Bundesrechtswidrig ist deshalb auch die

hierauf gestützte Schlussfolgerung des Oberverwaltungsgerichts, dass der Be-

bauungsplan unter einem beachtlichen Abwägungsmangel leide, der zur Teilun-

wirksamkeit des Bebauungsplans führe, weil die Antragsgegnerin auf dem

Grundstück des Antragstellers Böschungsflächen festgesetzt habe, obwohl für

sie klar erkennbar gewesen sei, dass er damit nicht einverstanden sei.

Kernthese des Oberverwaltungsgerichts ist, dass die mit einer Festsetzung nach

§ 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB einhergehenden Belastungen den Grundeigentümern

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gegen ihren Willen nur dann im öffentlichen Interesse auferlegt werden könnten,

wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, die zugleich die Entschädi-

gung hierfür regelt. Dieser Auffassung liegt ein unzutreffendes Verständnis von

§ 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB zugrunde; sie verkennt auch die einschlägigen verfas-

sungsrechtlichen Maßstäbe. Der Bundesgesetzgeber war von Verfassungs we-

gen nicht verpflichtet, dem Festsetzungsinstrument des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB

eine Entschädigungs- oder finanzielle Ausgleichsregelung zur Seite zu stellen.

Aus der „Junktimklausel“ des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG ergibt sich eine derartige

Verpflichtung nicht, weil die Festsetzung von Böschungsflächen auf Privat-

grundstücken keine Enteignung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG bewirkt, sondern

auf gesetzlicher Grundlage gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt und

Schranken des Grundeigentums bestimmt (a). Der nach Art. 14 Abs. 1 GG ge-

botene gerechte Ausgleich zwischen den schutzwürdigen Interessen des Eigen-

tümers und den Belangen des Gemeinwohls ist bei Anwendung des § 9 Abs. 1

Nr. 26 BauGB regelmäßig sichergestellt; die von der Festsetzung ausgehenden

Begrenzungen der Eigentümerbefugnisse sind deshalb im Regelfall als Ausfluss

der Sozialgebundenheit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) entschädigungslos

hinzunehmen. Soweit der verfassungsrechtlich gebotene Interessenausgleich

ausnahmsweise verfehlt zu werden droht, weil Eigentümerinteressen im Einzel-

fall aufgrund besonderer Umstände durch die Festsetzung unverhältnismäßig

oder gleichheitswidrig betroffen würden, kann dem der Plangeber auf der Grund-

lage des Abwägungsgebots (§ 1 Abs. 7, § 2 Abs. 3 BauGB) angemessen Rech-

nung tragen; einer finanziellen Ausgleichsregelung bedarf es auch insoweit nicht

(b). Infolgedessen sind die Gerichte auch nicht legitimiert, die Normgeltung des

§ 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB einzuschränken, etwa indem sie - wie es dem Ober-

verwaltungsgericht vorschwebt - die Festsetzungsmöglichkeit im Rahmen der

Abwägung auf diejenigen Fälle beschränken, in denen die betroffenen Eigentü-

mer mit der Festsetzung einverstanden sind (c).

a) Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG, der bestimmt, dass Enteignungsgesetze zugleich

Art und Ausmaß der Entschädigung regeln müssen (sog. Junktim-Klausel), ist

auf Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB nicht anwendbar, weil der

Plangeber mit der Festsetzung von Böschungsflächen auf Privatgrundstücken

keine Enteignung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG bewirkt.

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Mit der Aufstellung von Bebauungsplänen regeln die Gemeinden rechtsverbind-

lich die bauliche und sonstige Nutzung der Grundstücke entsprechend den städ-

tebaulichen Bedürfnissen und Vorstellungen (§ 1 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1

Satz 1, § 9 Abs. 1 bis 3 BauGB). Sie entziehen durch die planerischen Festset-

zungen keine konkreten Eigentumspositionen, sondern bestimmen die mit dem

Grundeigentum generell verbundenen bauplanungsrechtlichen Nutzungsbefug-

nisse (§ 30 Abs. 1, 3 BauGB). Die Gemeinden nehmen damit auf gesetzlicher

Grundlage die in Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG grundsätzlich dem Gesetzgeber zu-

gewiesene Aufgabe wahr, Inhalt und Schranken des Grundeigentums zu

bestimmen und dadurch die Eigentumsordnung auszugestalten (BVerfG, Be-

schlüsse vom 30. November 1988 - 1 BvR 1301/84 - BVerfGE 79, 174 <191 f.>

und vom 19. Dezember 2002 - 1 BvR 1402/01 - NVwZ 2003, 727; BVerwG, Ur-

teil vom 1. November 1974 - BVerwG 4 C 38.71 - BVerwGE 47, 144 <153>).

Rechtsgültige Festsetzungen eines Bebauungsplans sind deshalb nicht nach

Art. 14 Abs. 3 GG, sondern nach Art. 14 Abs. 1 GG zu beurteilen.

Diese Einordnung ist von der Intensität der den Rechtsinhaber treffenden Belas-

tungen unabhängig. Sie behält auch dann ihre Gültigkeit, wenn die von einer

Festsetzung ausgehende Belastung in ihrer Wirkung einer Enteignung nahe-

oder gleichkommt. Ein „Umschlagen“ in eine enteignende Maßnahme, die - wie

dies in den Gründen des Normenkontrollurteils (UA S. 19) anklingt - an den

Maßstäben des Art. 14 Abs. 3 GG zu messen wäre, kommt nicht in Betracht

(BVerfG, Beschluss vom 2. März 1999 - 1 BvL 7/91 - BVerfGE 100, 226 <240>).

b) Aus Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich ebenfalls keine Verpflichtung des Gesetz-

gebers, der Festsetzungsmöglichkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB eine flankie-

rende finanzielle Ausgleichsregelung zur Seite zu stellen.

Bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums muss der Plan-

geber die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des

Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis

bringen. Er muss sich dabei im Einklang mit allen anderen Verfassungsnormen

halten; insbesondere ist er an den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Ver-

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hältnismäßigkeit und den allgemeinen Gleichheitssatz gebunden (BVerfG, Be-

schluss vom 2. März 1999, a.a.O. S. 241). Begrenzungen der Eigentümerbefug-

nisse sind in diesem Rahmen als Ausfluss der Sozialgebundenheit des Eigen-

tums (Art. 14 Abs. 2 GG) grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen. Über-

schreitet der Plangeber die dargelegten Grenzen, so ist die Festsetzung unwirk-

sam, hierauf gestützte Beschränkungen oder Belastungen sind rechtswidrig und

können im Wege des Primärrechtsschutzes abgewehrt werden; zu einem Ent-

schädigungsanspruch führen sie von Verfassungs wegen nicht (BVerfG, Be-

schluss vom 2. März 1999, a.a.O.).

Andererseits ist es dem Gesetzgeber nicht grundsätzlich verwehrt, eigentums-

beschränkenden Maßnahmen, die er im öffentlichen Interesse für geboten hält

und die bei genereller Betrachtung verhältnismäßig sind, aber in besonders ge-

lagerten Härtefällen zu unverhältnismäßigen oder gleichheitswidrigen Belastun-

gen führen, mit finanziellen Ausgleichsregelungen zu verbinden, um die Eigen-

tumsbeschränkung auch in diesen Härtefällen durchzusetzen (sog. ausgleichs-

pflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung). Finanzielle Ausgleichsregelungen

tragen dem Bestandsinteresse des Eigentums aber nur unter bestimmten Vor-

aussetzungen Rechnung. Eine verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Schaf-

fung finanzieller Ausgleichsregelungen besteht überdies dann nicht, wenn Härte-

fälle auf gesetzlicher Grundlage real vermieden werden können, etwa auf der

Grundlage von Dispensregelungen oder sonstigen auf der Ebene des Bestands-

interesses des Eigentümers ansetzenden Maßnahmen (BVerfG, Beschluss vom

2. März 1999, a.a.O. S. 244 f.).

Gemessen hieran war der Gesetzgeber nicht verpflichtet, der Festsetzungsmög-

lichkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB eine finanzielle Ausgleichsregelung zur

Seite zu stellen. Der nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG gebotene gerechte Aus-

gleich zwischen den schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und den Be-

langen des Gemeinwohls ist bei Anwendung des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB re-

gelmäßig sichergestellt; die Anwendung der Norm führt im Regelfall nicht zu ei-

ner unverhältnismäßigen oder gleichheitswidrigen Belastung der Grundeigentü-

mer. Soweit die verfassungsrechtlichen Anforderungen in besonders gelagerten

Einzelfällen ausnahmsweise verfehlt zu werden drohen, kann dem der Plangeber

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im Rahmen der Abwägung (§ 1 Abs. 7, § 2 Abs. 3 BauGB) Rechnung tragen und

verfassungsrechtlich unzulässige Härtefälle auch ohne finanziellen Ausgleich

real vermeiden.

aa) Zu Recht geht das Oberverwaltungsgericht davon aus, dass die Festsetzung

von Böschungsflächen auf Privatgrundstücken für die betroffenen Grundeigen-

tümer grundsätzlich mit andauernden Belastungen verbunden ist.

Rechtsverbindliche Festsetzungen eines (qualifizierten) Bebauungsplans

bestimmen nicht nur den Inhalt, sondern auch die Schranken des Eigentums. Im

Fall privatnütziger Festsetzungen verhalten sich Nutzungsmöglichkeiten und

Nutzungsbeschränkungen im Allgemeinen komplementär. Sie berechtigen den

Grundeigentümer gemäß § 30 Abs. 1 BauGB zu festsetzungskonformer Nutzung

seines Grundstücks und beschränken damit zugleich seine Befugnisse auf die

festgesetzte Nutzung. Im Gegensatz dazu ist mit der Festsetzung einer öffentli-

chen Bedarfsfläche - etwa einer Böschungsfläche als Teil der öffentlichen Ver-

kehrsfläche nach § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB - bereits mit Inkrafttreten des Bebau-

ungsplans jegliche private bauliche Nutzung der betreffenden Fläche durch den

Eigentümer vollständig ausgeschlossen. Der festgesetzte öffentliche Zweck ist

von privaten Zwecksetzungen klar zu unterscheiden (VGH München, Urteil vom

13. Mai 2008 - 9 N 05.3240 - BayVBl 2009, 340 <341> - zu öffentlichen

Grünflächen - m.w.N.). Private Vorhaben stehen deshalb im Widerspruch zur

Festsetzung öffentlicher Bedarfsflächen und sind daher gemäß § 30 Abs. 1

BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig. Eine Mischform stellt die gemeinnützi-

ge Festsetzung von Böschungsflächen auf angrenzenden Privatgrundstücken

nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB dar. Sie dient zwar letztlich ebenfalls dem (öffent-

lichen) Verkehrsinteresse, weil sie die bauplanungsrechtlichen Grundlagen für

die Errichtung und Unterhaltung von Böschungen als konstruktive Vorausset-

zung für den Straßenkörper schafft. Im Gegensatz zur Festsetzung einer Bö-

schungsfläche als Teil der öffentlichen Verkehrsfläche sollen hier die betreffen-

den Flächen aber gerade im Eigentum des privaten Grundeigentümers verblei-

ben und diesem im Grundsatz auch weiterhin zur privatnützigen Verwendung zur

Verfügung stehen. Nutzungsbeschränkungen erlegt die Festsetzung dem Eigen-

tümer lediglich insoweit auf, als private Nutzungen, die der Funktion der festge-

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setzten Böschungsfläche zuwiderlaufen, gemäß § 30 Abs. 1 BauGB ausge-

schlossen sind. So ist es etwa unzulässig, die Böschung wieder zu beseitigen

oder so zu verändern, dass sie ihre konstruktive Hilfsfunktion für den Straßen-

körper nicht mehr erfüllen kann. Dem Grundeigentümer bleibt es aber im Regel-

fall unbenommen, die betreffende Fläche auch nach Herstellung der Böschung

weiter zu nutzen, etwa für Anpflanzungen oder als Garten- und Freizeitfläche.

Selbst bauliche Nutzungen, wie etwa die Errichtung einer Grundstückszufahrt,

eines Stellplatzes oder einer Garage, werden auf der Böschungsfläche in vielen

Fällen nicht ausgeschlossen sein, solange diese Anlagen die Funktion der Bö-

schung nicht beeinträchtigen.

bb) Weitere, über die nutzungsbeschränkende Wirkung hinausgehende unmit-

telbare Belastungen für den Grundeigentümer sind mit der Festsetzung einer

Böschungsfläche gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB nicht verbunden. Entgegen

der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts begründet die Festsetzung für sich

genommen insbesondere noch keine Rechtspflicht des betroffenen Grundeigen-

tümers, auf seinem Privatgrundstück die Errichtung und Unterhaltung der Stra-

ßenböschung durch den Straßenbaulastträger zu dulden.

Ob und inwieweit der Grundeigentümer von festgesetzten Nutzungsmöglichkei-

ten Gebrauch macht, ist grundsätzlich seiner privatautonomen Entscheidung und

Initiative überlassen. Besonderheiten ergeben sich, wenn Vorhabensträger und

Grundeigentümer nicht identisch sind. In diesem Fall muss sich der Vorha-

bensträger das aus der Eigentümerposition (§ 903 Satz 1 BGB) fließende Nut-

zungsrecht vom Grundeigentümer verschaffen. Das gilt auch dann, wenn die

bauleitplanerische Festsetzung - wie etwa im Fall der Festsetzung einer Bö-

schungsfläche als Teil der öffentlichen Verkehrsfläche gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 11

BauGB - ausschließlich einen Hoheitsträger zur Verwirklichung des Vorhabens

berechtigt. Auch in diesem Fall ist der öffentliche Bedarfsträger zur Herstellung

und Unterhaltung des Vorhabens nicht berechtigt, solange und soweit ihm die

private Rechtsmacht des Grundeigentümers entgegensteht, die auch Aus-

schlussrechte umfasst (§ 903 Satz 1 Halbsatz 2 BGB). Die erforderliche Berech-

tigung kann sich der Straßenbaulastträger auf vielfältige Weise verschaffen. Ne-

ben der Möglichkeit des freihändigen Erwerbs des betreffenden Grundstücks

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oder anderer auf die Rechtsübertragung gerichteter vertraglicher Instrumente

kommt - als Ultima Ratio - auch die planakzessorische städtebauliche Enteig-

nung des Grundstücks (§ 85 Abs. 1 Nr. 1 BauGB) in Betracht, für die der Be-

bauungsplan die Grundlage bildet (§ 8 Abs. 1 Satz 2 BauGB). In aller Regel ist

dieser Rechtstransfer nicht ohne Gegenleistung zu haben, sondern - im Falle

des freihändigen Erwerbs - nur gegen Zahlung des vereinbarten Kaufpreises

oder - im Fall der hoheitlichen Enteignung - gegen Zahlung der im Enteignungs-

beschluss festzusetzenden Enteignungsentschädigung (Art. 14 Abs. 3 Satz 3

GG, § 93 Abs. 1, § 113 Abs. 2 Nr. 8, § 117 Abs. 1 BauGB).

Nichts anderes gilt im Grundsatz, wenn Böschungsflächen nicht als Teil der öf-

fentlichen Verkehrsflächen, sondern auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 Nr. 26

BauGB auf einem an die Verkehrsfläche angrenzenden Privatgrundstück festge-

setzt werden. Auch in diesem Fall berechtigt die Festsetzung den zuständigen

Straßenbaulastträger unmittelbar noch nicht dazu, die Straßenböschung auf dem

betreffenden Privatgrundstück auch tatsächlich herzustellen und zu unterhalten,

solange die aus dem Eigentum fließende entsprechende Rechtsmacht des

Grundeigentümers noch nicht auf ihn übergegangen ist. Auch in diesem Fall

steht hierfür - als Ultima Ratio - wiederum die planakzessorische städtebauliche

Enteignung zu Gebote, freilich mit der Besonderheit, dass die Enteignung

grundsätzlich nicht zu einem Vollrechtsentzug führt, weil ein Grundstück gemäß

§ 92 Abs. 1 BauGB nur in dem Umfang enteignet werden darf, in dem dies zur

Verwirklichung des Enteignungszwecks erforderlich ist. Reicht für die Zweckver-

wirklichung - wie bei § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB regelmäßig der Fall - die Belas-

tung des betroffenen Grundstücks mit einem Recht (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 BauGB)

aus, darf angesichts der Verpflichtung der Enteignung auf das Interventionsmi-

nimum (Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG, § 87 Abs. 1 BauGB) nur die Übertragung die-

ses Rechts hoheitlich durchgesetzt werden. Aber auch für diesen Teilrechtsent-

zug ist im Enteignungsbeschluss eine nach dem Verkehrswert des Rechts zu

bestimmende (§ 95 Abs. 1 BauGB) Enteignungsentschädigung festzusetzen.

„Duldungspflichten“, die über die nutzungsbeschränkende Wirkung bauleitplane-

rischer Festsetzungen hinausgehen und in der Sache einen Transfer von Eigen-

tümerrechten bewirken, sind dem Festsetzungsinstrumentarium des § 9 Abs. 1

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bis 3 BauGB fremd. Ein für die Verwirklichung der Planung erforderlicher

Rechtstransfer ist weder Teil der in § 1 Abs. 1 und 3 BauGB formulierten Aufga-

be der Gemeinde, die bauliche und sonstige Nutzung der Grundstücke entspre-

chend den städtebaulichen Bedürfnissen und Vorstellungen rechtsverbindlich zu

regeln, noch ist er vom verfassungsrechtlichen Ausgestaltungsauftrag des

Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG umfasst. Für den Rechtstransfer stehen vielmehr die

zum Vollzug des Baugesetzbuchs erforderlichen Maßnahmen (§ 8 Abs. 1 Satz 2

BauGB) wie insbesondere die planakzessorische städtebauliche Enteignung zur

Verfügung, deren verfassungsrechtliche Voraussetzungen in Art. 14 Abs. 3 GG

geregelt sind. Der Bebauungsplan bildet hierfür zwar die Grundlage; eine ent-

eignungsrechtliche Vorwirkung kommt ihm aber nicht zu (BVerfG, Urteil vom

24. März 1987 - 1 BvR 1046/85 - BVerfGE 74, 264 <282>; Beschluss vom

16. Dezember 2002 - 1 BvR 171/02 - NVwZ 2003, 726 <727>; BVerwG, Be-

schluss vom 25. August 1997 - BVerwG 4 BN 4.97 - Buchholz 406.11 § 1

BauGB Nr. 94, S. 42 <44 f.> = BRS 59 Nr. 7; Urteil vom 6. Juni 2002 - BVerwG

4 CN 6.01 - BRS 65 Nr. 8). Mit der Festsetzung im Bebauungsplan ist bindend

lediglich über die künftige Zweckbestimmung der Fläche entschieden; hierfür und

für die hiervon ausgehenden Nutzungsbeschränkungen muss der Plangeber im

Rahmen der Abwägung die planerische Verantwortung übernehmen (Beschluss

vom 25. August 1997, a.a.O.). Voraussetzungen und Rechtswirkungen etwa

erforderlicher enteignender Vollzugsmaßnahmen sind von der Enteig-

nungsbehörde und den Baulandgerichten in eigener Verantwortung zu prüfen

(BVerfG, Beschluss vom 8. Juli 2009 - 1 BvR 2187/07 und 692/08 - juris Rn. 12).

Auf der Planungsebene abschließend abgewogen werden müssen sie nicht (Be-

schluss vom 5. Juni 2003 - BVerwG 4 BN 29.03 - BRS 66 Nr. 53).

cc) Gemessen hieran ergibt sich, dass der nach Art. 14 Abs. 1 GG gebotene

gerechte Ausgleich zwischen den schützwürdigen Interessen des Eigentümers

und den Belangen des Gemeinwohls bei Anwendung des § 9 Abs. 1 Nr. 26

BauGB sichergestellt ist.

Bei genereller Betrachtung bewirken Böschungsfestsetzungen nach § 9 Abs. 1

Nr. 26 BauGB keine unzumutbaren Nutzungsbeschränkungen für den betroffe-

nen Grundeigentümer (ebenso Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB,

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11. Aufl. 2009, Rn. 98 zu § 9). Die an den Straßenkörper angrenzenden Bö-

schungsflächen liegen häufig im baulich nicht nutzbaren Grundstücksbereich.

Und selbst private bauliche Nutzungen sind - wie ausgeführt - auf den betreffen-

den Flächen nicht stets ausgeschlossen. Soweit nichtbauliche Nutzungsabsich-

ten des Grundeigentümers in Frage stehen, werden diese im Wesentlichen nur

durch die veränderte Topographie der betreffenden Grundstücksflächen einge-

schränkt oder erschwert. Das schließt eine weitere Verwendung als Pflanz-, Gar-

ten- oder Freizeitfläche nicht aus. Hinzu kommt, dass die Festsetzung von Bö-

schungsflächen auf Privatgrundstücken regelmäßig die bauliche Ausnutzbarkeit

des Gesamtgrundstücks nicht einschränkt, insbesondere weil Böschungsflächen

bei der Berechnung der für das Maß der zulässigen baulichen Nutzung maßgeb-

lichen Parameter (GRZ, § 19 Abs. 1 BauNVO und GFZ, § 20 Abs. 2 BauNVO)

mitzurechnen sind. Im Vergleich zur Festsetzung einer Böschungsfläche als Teil

der öffentlichen Verkehrsfläche nach § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB, die - wie ausge-

führt - bereits mit Inkrafttreten des Bebauungsplans jedwede private bauliche

Nutzungsmöglichkeit ausschließt und letztlich auf einen Vollrechtsentzug gerich-

tet ist, wird die Festsetzung von Böschungsflächen auf angrenzenden Privatflä-

chen nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB jedenfalls in den Fällen, in denen auch Bö-

schungsflächen als Teil der öffentlichen Verkehrsfläche erst von Privat erworben

werden müssten (vgl. Urteil vom 6. Juni 2002 a.a.O.), die auch im Lichte der ge-

schützten Eigentümerinteressen oft schonendere Festsetzungsvariante sein. Die

von der Festsetzung ausgehenden Nutzungsbeschränkungen sind deshalb bei

genereller Betrachtung verhältnismäßig und als Ausfluss der Sozialgebundenheit

des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) grundsätzlich entschädigungslos hinzuneh-

men.

Verfassungswidrige Härtefälle kann der Plangeber im Rahmen der Abwägung

(§ 1 Abs. 7, § 2 Abs. 3 BauGB) bereits auf der Ebene des Bestandsinteresses

des Eigentümers real vermeiden. Härtefälle können auftreten, wenn der verfas-

sungsrechtlich gebotene Verhältnismäßigkeitsausgleich im Einzelfall verfehlt zu

werden droht, etwa weil ausnahmsweise Bauflächen als Böschungsflächen in

Anspruch genommen werden müssten oder weil das Grundstück durch die Bö-

schungsflächenfestsetzung aufgrund besonderer Umstände insgesamt entwertet

würde oder nicht mehr sinnvoll genutzt werden könnte oder eine sinnvolle Nut-

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zung jedenfalls erheblich erschwert würde. Ein ohne finanziellen Ausgleich unzu-

lässiger Härtefall läge auch vor, wenn dem betroffenen Grundeigentümer ein

gleichheitswidriges Sonderopfer abverlangt würde. In all diesen Fällen hat der

Plangeber im Rahmen der Abwägung vielfältige Reaktionsmöglichkeiten. Das

Abwägungsgebot ermöglicht einen besonders flexiblen und dem Einzelfall ge-

recht werdenden Interessenausgleich (BVerfG, Beschluss vom 30. November

1988, a.a.O. S. 198). Das gilt umso mehr, als Böschungsflächen auf der Grund-

lage des § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB auch als Teil der öffentlichen Verkehrsflächen

festgesetzt werden können (wohl einhellige Meinung, vgl. Söfker, in:

Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Rn. 229 zu § 9; Gaentzsch, in: Berliner

Kommentar zum BauGB, 3. Aufl. 2002, Rn. 69 zu § 9; Löhr, in: Battis/Krautz-

berger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, Rn. 97 zu § 9; Spannowsky/Baumann, in:

Spannowsky/Uechtritz, BauGB, 2009, Rn. 111 zu § 9; Jäde, in: Jäde/Dirnber-

ger/Weiß, BauGB/BauNVO, 5. Aufl. 2007, Rn. 82 zu § 9). Sofern sich bei der

Aufbereitung des Abwägungsmaterials also herausstellt, dass die Festsetzung

einer Böschungsfläche auf einem angrenzenden Privatgrundstück zu unverhält-

nismäßigen oder gleichheitswidrigen Belastungen führen würde, kann die pla-

nende Gemeinde auf diese - gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im Grundsatz be-

reits auf der Planungsebene entschädigungspflichtige - Festsetzungsalternative

nach § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB ausweichen, die den Straßenbaulastträger auf

der Vollzugsebene letztlich im Wege der - gemäß §§ 93 ff. BauGB ebenfalls ent-

schädigungspflichtigen - städtebaulichen Enteignung zum Vollrechtsentzug be-

rechtigt. Bereits durch diese Festsetzungsalternative wird in aller Regel sicher-

gestellt sein, dass Planungen von entsprechendem Gewicht durchgesetzt wer-

den können, ohne in Anwendung des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB verfassungswid-

rige Härtefälle in Kauf nehmen zu müssen. Weitere Gestaltungsalternativen be-

stehen etwa darin, an Stelle einer unzumutbar oder gleichheitswidrig belasten-

den Böschungsfläche eine Stützwand zu errichten. Führt auch das nicht zu ver-

fassungsmäßigen Zuständen, kann die Gemeinde die Trassenführung ändern

oder - notfalls - ganz auf die Planung verzichten. Verfassungsrechtliche Defizite

auf der Normebene sind hiernach insgesamt nicht auszumachen. Einer finanziel-

len Ausgleichsregelung bedarf es auch insoweit nicht.

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c) Mangels verfassungswidriger Defizite auf der Normebene sind die Gerichte zu

einer die Normgeltung einschränkenden Handhabung des § 9 Abs. 1 Nr. 26

BauGB nicht legitimiert (zu den Voraussetzungen verfassungskonformer Ausle-

gung vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 2009 - 1 BvR 2269/07 - BauR

2009, 1424 f.).

Wie dargelegt, verkennt das Oberverwaltungsgericht, dass Entschädigungs-

rechtsfolgen bei Anwendung des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB nicht bereits auf der

Planungsebene, sondern erst auf der - im Rahmen der Abwägung nur einge-

schränkt zu berücksichtigenden - Vollzugsebene in den Blick zu nehmen sind.

Infolgedessen meint es rechtsirrig, die Antragsgegnerin habe verkannt, dass die

Festsetzung von Straßenböschungsflächen auf angrenzenden Privatgrundstü-

cken ohne finanzielle Ausgleichsregelung im Rahmen der Abwägung auf dieje-

nigen Fälle zu beschränken sei, in denen der betroffene Eigentümer mit der

Festsetzung einverstanden ist. Das Normenkontrollurteil beruht auf diesem Bun-

desrechtsverstoß. Einen Abwägungsfehler nimmt das Oberverwaltungsgericht

bereits deshalb an, weil die Antragsgegnerin eine Böschungsfläche auf dem

Grundstück des Antragstellers ohne sein Einverständnis festgesetzt hat.

2. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts ist aufzuheben und die Sache zur

anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, denn das

Oberverwaltungsgericht hat nicht abschließend geprüft, ob der angegriffene Be-

bauungsplan an einem beachtlichen Abwägungsfehler leidet (a). In jedem Fall

wird das Oberverwaltungsgericht die textliche Festsetzung Nr. 1.9 des Bebau-

ungsplans für unwirksam zu erklären haben (b).

a) Die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen, damit die-

ses auf der Grundlage der dargestellten Rechtslage erneut prüft, ob die Fest-

setzung im vorliegenden Einzelfall mit dem Abwägungsgebot vereinbar ist.

Allerdings spricht sehr viel dafür, dass es sich hier nicht um einen vom Regelfall

abweichenden unzumutbaren Härtefall handelt, der es gebieten könnte, von

einer Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB abzusehen. Denn der nach

der Umlegung an den Antragsteller gelangte rückwärtige Teil des Grundstücks

- 15 -

erhält durch die vorgesehene Stichstraße eine erstmalige Erschließung; die

festgesetzte Baugrenze ermöglicht eine weitere Bebauung. Der Antragsteller

kann die für die Aufschüttung vorgesehene Fläche entweder wie bisher als Gar-

ten oder im Falle einer Bebauung als Zufahrt nutzen. Dass die Stichstraße

selbst einschließlich ihrer Höhenlage nicht abwägungsfehlerhaft ist, hat das

Oberverwaltungsgericht bereits näher dargestellt (UA S. 13 f.); diese Ausfüh-

rungen lassen einen Bundesrechtsverstoß nicht erkennen. Der Antragsteller

wird weder unzumutbar belastet noch wird ihm ein unzulässiges Sonderopfer

auferlegt.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist eine Festsetzung nach § 9

Abs. 1 Nr. 26 BauGB auch nicht nur dann frei von Abwägungsfehlern, wenn sie

nur den Interessen des Grundstückseigentümers dient, beispielsweise weil er

damit eine Grundflächen- oder Geschossflächenzahl einhalten kann. Vielmehr

wollte der Gesetzgeber mit der Einfügung der Regelung in § 9 Abs. 1 Nr. 26

BauGB im Änderungsgesetz zum Bundesbaugesetz 1976 den Gemeinden eine

zusätzliche Festsetzungsbefugnis zur Verfügung stellen, bei der von der Fest-

setzung einer öffentlichen Verkehrsfläche - und damit vom Entzug des Eigen-

tums an den Böschungsflächen - abgesehen werden kann und stattdessen den

Eigentümern die oben beschriebenen Nutzungsbeschränkungen auferlegt wer-

den (vgl. hierzu BT-Drucks. 7/4793 S. 28 unter Hinweis auf das Planspiel zur

Novellierung des Bundesbaugesetzes, Deutsches Institut für Urbanistik, Berlin,

April 1975). Damit können die durch Höhenunterschiede zwischen einer Straße

und den anliegenden Grundstücken entstehenden Probleme differenzierter ge-

löst werden, als dies beim vollständigen Entzug der betreffenden Fläche der

Fall ist. Eine lediglich einseitige Beachtung der Interessen der Grundstücksei-

gentümer sollte der Abwägung damit nicht vorgegeben werden. Allerdings hat

die Gemeinde sich der Belastung bewusst zu sein, die sie den Betroffenen auf-

erlegt, und diese mit zutreffendem Gewicht in ihre Abwägung einzustellen.

Das Oberverwaltungsgericht wird auch zu prüfen haben, ob die Antragsgegne-

rin sich vorliegend bei ihrer Abwägung von einer fehlerhaften Vorstellung über

die Auswirkungen einer Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB hat leiten

lassen. Es setzt sich in seinem Urteil kritisch mit der Auffassung der Antrags-

- 16 -

gegnerin auseinander, es handele sich lediglich um eine vorübergehende Inan-

spruchnahme und nicht um eine dauerhafte Belastung des Grundstücks des

Antragstellers (UA S. 18). Der Frage, ob darin auch eine abwägungserhebliche

Fehlvorstellung der Antragsgegnerin zu sehen ist, oder ob insoweit nur in der

Begründung eine missverständliche Formulierung gewählt worden ist, ist das

Oberverwaltungsgericht jedoch, auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung

folgerichtig, nicht weiter nachgegangen. Dies wird - auch unter dem rechtlichen

Gesichtspunkt der Planerhaltung (§ 214 BauGB) - nachzuholen sein.

b) In jedem Fall wird die textliche Festsetzung Nr. 1.9 des Bebauungsplans für

unwirksam zu erklären sein. Sie kann sich nicht auf eine tragfähige Rechts-

grundlage stützen.

Absatz 1 der Textfestsetzung Nr. 1.9 bestimmt, dass „die für die Herstellung des

Straßenkörpers der öffentlichen Verkehrsflächen erforderlichen Flächen für Auf-

schüttungen oder Abgrabungen … auf den angrenzenden Grundstücken in dem

in der Planzeichnung festgelegten Umfang zu gestatten“ sind. Bei wortgetreuer

Lesart ergäbe diese Festsetzung keinen Sinn, weil sich die festgesetzte Gestat-

tungspflicht auf die „erforderlichen Flächen“ bezöge, Flächen aber nicht gestattet

werden können. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sich die Gestattungs-

pflicht auf „die für die Herstellung des Straßenkörpers der öffentlichen Verkehrs-

flächen erforderlichen ... Aufschüttungen oder Abgrabungen“ beziehen sollte und

die Worte „Flächen für“ irrtümlich in den Festsetzungstext eingestellt wurden.

Dieses Auslegungsergebnis deckt sich mit der offensichtlich auch vom

Oberverwaltungsgericht zugrunde gelegten Lesart der Festsetzung, die auch in

der im Normenkontrollurteil erörterten Frage zum Ausdruck kommt, ob die von

der Straßenbaulastträgerin vorzunehmende Anlage, Unterhaltung und Erneue-

rung der auf den angrenzenden Privatgrundstücken festgesetzten Böschungen

von den betroffenen Grundeigentümern auf Dauer zu dulden sei (UA S. 18).

Die Festsetzung einer entsprechenden Gestattungspflicht ist mangels tragfähiger

Rechtsgrundlage rechtswidrig. Wie ausgeführt, ist der zuständige Straßen-

baulastträger allein auf der Grundlage einer Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 26

BauGB noch nicht berechtigt, die festgesetzte Straßenböschung auf dem betref-

- 17 -

fenden Privatgrundstück auch tatsächlich herzustellen und zu unterhalten, so-

lange die hierzu erforderliche Rechtsmacht noch nicht auf ihn übergegangen ist.

Dem entsprechend kann eine Verpflichtung des Grundeigentümers, die hierfür

erforderlichen Arbeiten zu gestatten, auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 Nr. 26

BauGB nicht festgesetzt werden, und zwar weder konstitutiv noch deklaratorisch.

Andere Rechtsgrundlagen für die Festsetzung einer Gestattungspflicht kommen

von vorn herein nicht in Betracht.

Entsprechendes gilt für die textliche Festsetzung Nr. 1.9 Abs. 2. Auch eine

Pflicht, die im Rahmen der Herstellung des Straßenkörpers notwendigen Fun-

damente der Straßenrandbegrenzung auf den angrenzenden Privatgrundstücken

in der erforderlichen Breite zu dulden, kann auf der Grundlage des § 9 Abs. 1

Nr. 26 BauGB nicht festgesetzt werden.

Die Rechtswidrigkeit der Textfestsetzung Nr. 1.9 führt, sofern beachtliche Abwä-

gungsfehler nicht hinzutreten, nur zur isolierten Unwirksamkeit dieser Festset-

zung, da sie die Rechtswirksamkeit des Bebauungsplans im Übrigen objektiv

unberührt lässt.

Prof. Dr. Rubel

Dr. Gatz

Dr. Jannasch

Dr. Bumke

Petz

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren gemäß § 47

Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG auf 7 500 € festgesetzt.

Prof. Dr. Rubel

Dr. Gatz

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Dr. Bumke

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