Urteil des BVerwG, Az. 4 C 9.03

Vereinfachtes Verfahren, Umweltverträglichkeitsprüfung, Genehmigungsverfahren, Zahl
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 4 C 9.03
Verkündet
OVG 1 A 11186/02
am 30. Juni 2004
Oertel
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. P a e t o w
sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht H a l a m a ,
Prof. Dr. R o j a h n , G a t z und Dr. J a n n a s c h
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberverwal-
tungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 7. August 2003 wird zu-
rückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens unter
Einschluss der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin, ein Windenergieunternehmen, beantragte im Juli 1999 die Erteilung von
Bauvorbescheiden für die Errichtung von Windkraftanlagen mit einer Nennleistung
von jeweils 1 300 kW im Gebiet der beigeladenen Ortsgemeinde. Als Standort
bezeichnete sie den Bereich der Flur 4 der Gemarkung W. für zwei Anlagen sowie
den Bereich der Flur 7 der Gemarkung W. (Parzelle 41) für vier weitere Anlagen.
Die Standorte liegen im Geltungsbereich des im Jahre 1998 fortgeschriebenen regi-
onalen Raumordnungsplans Rheinhessen-Nahe, in dem mehrere Vorrangflächen für
Windparks mit mehr als fünf raumbedeutsamen Windenergieanlagen festgelegt sind.
Der Plan stellt es den Gemeinden frei, im Rahmen der Flächennutzungsplanung wei-
tere Standorte für Windenergieanlagen auszuweisen. Im Flächennutzungsplan der
Verbandsgemeinde G. in der Fassung vom 24. November 2000 war ein Bereich
nordwestlich der Ortslage W. als Sondergebiet für die Nutzung der Windenergie dar-
gestellt. Die Standorte, die in der Bauvoranfrage der Klägerin bezeichnet werden,
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sind weder im regionalen Raumordnungsplan als Vorrangfläche noch im Flächen-
nutzungsplan als Sondergebiet für die Windkraftnutzung ausgewiesen.
Der Beklagte lehnte mit Bescheiden vom 7. Dezember 2000 die Erteilung der bean-
tragten Bauvorbescheide mit der Begründung ab, die von der Klägerin angegebenen
Standorte lägen außerhalb der der Windenergienutzung planerisch vorbehaltenen
Flächen.
Widerspruch und Klage blieben erfolglos. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts
steht der Flächennutzungsplan der Verbandsgemeinde G., in dem für die Errichtung
von Windkraftanlagen an anderer Stelle Flächen dargestellt sind, einer Vorhabenzu-
lassung entgegen.
Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung teilweise zugelassen. Während des
Berufungsverfahrens zeigte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 20. Feb-
ruar 2003 an, dass in Bezug auf zwei der vier Windkraftanlagen, die den Gegenstand
der Bauvoranfrage für die Flur 7 der Gemarkung W. bildeten, ein Bauherrenwechsel
stattgefunden habe. Als neue Bauherrin für die Windkraftanlagen WKA 1 und WKA 2
auf der Parzelle 41 wurde Frau Inge J. benannt.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zur Erteilung eines Bauvorbescheides für die Errichtung von je
zwei Windkraftanlagen in der Flur 4 und der Flur 7 zu ihren Gunsten sowie ei-
nes Bauvorbescheides für zwei Windkraftanlagen in der Flur 7 zugunsten der
Frau Inge J. zu verpflichten,
hilfsweise,
festzustellen, dass das Klagebegehren hinsichtlich der Windkraftanlagen
WKA 1 und WKA 2 in der Flur 7 bis zum In-Kraft-Treten des Gesetzes zur
Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-
Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001 begründet gewesen ist.
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Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung mit Urteil vom 7. August 2003 wie folgt
teilweise stattgegeben:
"Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Mainz vom 12. März
2002 werden die Ablehnungsbescheide des Beklagten vom 7. Dezember 2000
in der Gestalt der hierzu ergangenen Widerspruchsbescheide vom 17. Juli
2001 aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, der Klägerin die beantragten
Bauvorbescheide für die Errichtung von zwei Windkraftanlagen auf dem
Grundstück Gemarkung W., Flur 4, ... sowie für zwei Windkraftanlagen im
nördlichen Bereich der Parzelle 41 in der Flur 7 der Gemarkung W. (WKA 3
und WKA 4) zu erteilen.
Soweit die Klägerin darüber hinaus die Erteilung eines Bauvorbescheides für
die Windkraftanlagen WKA 1 und WKA 2 auf der Parzelle 41 in Flur 7 der
Gemarkung W. zugunsten der Frau Inge J. begehrt, wird die Berufung zurück-
gewiesen.
Auf den Hilfsantrag der Klägerin wird festgestellt, dass der Beklagte bis zum
In-Kraft-Treten des Gesetzes vom 27. Juli 2001 verpflichtet gewesen war, den
begehrten Bauvorbescheid auch hinsichtlich der Windkraftanlagen WKA 1 und
WKA 2 auf der Parzelle 41 in Flur 7 der Gemarkung W. zu erteilen."
Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: Die Klägerin habe einen An-
spruch auf Erteilung der begehrten Bauvorbescheide für die Errichtung von zwei
Windkraftanlagen in der Flur 4 sowie von zwei weiteren Windkraftanlagen (WKA 3
und WKA 4) im nördlichen Bereich der Parzelle 41 in der Flur 7 der Gemarkung W.
Insoweit stünden dem Vorhaben keine baurechtlichen oder sonstigen öffentlich-
rechtlichen Vorschriften entgegen. Der Raumordnungsplan enthalte keine gegentei-
ligen Festlegungen. Der Flächennutzungsplan der Verbandsgemeinde G. sehe zwar
für die Errichtung von Windenergieanlagen eine Sonderbaufläche an anderer Stelle
vor. Er entfalte aber keine Ausschlusswirkung, da die Offenlegungsbekanntmachung
nicht den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Sonstige Zulassungshindernisse
seien nicht ersichtlich. Dagegen komme die Erteilung eines Bauvorbescheides für die
Windkraftanlagen WKA 1 und WKA 2 auf der Parzelle 41 in der Flur 7 zugunsten von
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Frau J. nicht in Betracht. Zweifelhaft sei bereits, ob die Klägerin nach dem vertraglich
vereinbarten Bauherrenwechsel überhaupt noch berechtigt sei, den Prozess mit
diesem Streitgegenstand weiterzuführen. Die Zulässigkeit der damit verbundenen
Klageänderung sei ebenfalls fraglich. Jedenfalls könne ein Bauvorbescheid nicht
erteilt werden, da die Windkraftanlagen seit 2001 der immissionsschutzrechtlichen
Genehmigungspflicht unterlägen. Die Anlagen stünden in einem engen räumlichen
und betrieblichen Zusammenhang mit den anderen beiden in der Flur 7 vorgesehe-
nen Anlagen. Frau J. biete schon deshalb keine Gewähr dafür, maßgebenden Ein-
fluss auf die Betriebsführung zu nehmen, weil sie nicht selbst das Verfahren über-
nommen habe. Es spreche vieles für ein Strohmannverhältnis. Es sei kein sachlicher
Grund dafür ersichtlich, das Vorhaben aufzuspalten und auf diese Weise das Erfor-
dernis einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu umgehen. Dem lasse
sich schon wegen der unterschiedlichen UVP-rechtlichen Folgen nicht entgegenhal-
ten, dass im bauordnungs- und im immissionsschutzrechtlichen Verfahren der glei-
che Prüfungsmaßstab gelte. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag habe Erfolg.
Denn bis zum In-Kraft-Treten des Gesetzes vom 27. Juli 2001 sei der Beklagte ver-
pflichtet gewesen, auch für die beiden Windkraftanlagen WKA 1 und WKA 2 einen
positiven Bauvorbescheid zu erteilen.
Die Klägerin trägt zur Begründung der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen
Revision vor: Die vier Windkraftanlagen, für die als Standort die Flur 7 vorgesehen
sei, könnten nicht als Windfarm oder als gemeinsame Anlage im Sinne des Immissi-
onsschutzsrechts angesehen werden. Jede dieser Anlagen stelle für sich genommen
eine eigenständige Produktionseinheit dar. Ein räumlicher Zusammenhang möge
gegeben sein. Von einem betrieblichen Zusammenhang könne dagegen keine Rede
sein. Windkraftanlagen würden als technisch, wirtschaftlich und organisatorisch
selbständige Anlagen vielfach von unterschiedlichen, wenn nicht gar konkurrierenden
Trägern betrieben. Es handele sich um kapitalintensive Projekte, bei denen es keine
Seltenheit sei, dass sich bis zur Realisierung des Vorhabens die Bauherrenschaft
mehrfach ändere. Häufig werde zunächst ein Planungsbüro für Rechnung mehrerer
Auftraggeber tätig, die sich ihrerseits das Recht vorbehielten, die einzelnen Anlagen
weiter zu vermarkten. Nachbarbetriebe mit unterschiedlichen Betreibern ließen sich
trotz der Gleichartigkeit der Anlagen nicht in das Korsett einer gemeinsamen Anlage
pressen. Das Berufungsgericht spreche Frau J. zu Unrecht die Bauherreneigenschaft
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ab. Das Bauordnungsrecht lasse einen Bauherrenwechsel zu. Das Berufungsgericht
bewege sich mit der Annahme eines Strohmannverhältnisses auf dem Feld reiner
Spekulation. Trete ein Wechsel während eines gerichtlichen Verfahrens ein, so blei-
be der bisherige Kläger alleinige Partei. Der Rechtsnachfolger sei ohne Zustimmung
des Klägers gar nicht in der Lage, den Prozess zu übernehmen. Unabhängig von der
Frage der Bauherreneigenschaft gebe es keinen Grund, der es rechtfertige, die
geplanten vier Windenergieanlagen als eine gemeinsame Anlage zu qualifizieren. Es
fehle am Merkmal gemeinsamer Betriebseinrichtungen. Das Berufungsurteil enthalte
keine Feststellungen, die auf eine gemeinsame Benutzung von Einspeisekabel und
Stromeinspeisungsstation schließen lassen könnten. Die Windenergieanlagen
einzeln zu betrachten, sei schon deshalb geboten, weil der Vergütungssatz je nach
der Leistung und dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme unterschiedlich sei. Die zum
Umgehungsverbot angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts gingen fehl, da
im Baurecht kein anderer Genehmigungsstandard als im Immissionsschutzrecht
gelte. Jedenfalls bei drei bis fünf Windenergieanlagen sehe der Gesetzgeber auch im
immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren von einer formalisierten
Öffentlichkeitsbeteiligung ab. In Rheinland-Pfalz und in vielen anderen
Bundesländern sei die Kreisverwaltung gleichzeitig Baugenehmigungs- und Immissi-
onsschutzbehörde. Materiellrechtlich mache es ebenfalls keinen Unterschied, ob ein
bau- oder immissionsschutzrechtliches Verfahren stattfinde. Auch bei Anwendung
der baurechtlichen Vorschriften seien die UVP-rechtlichen Vorgaben zu beachten.
Soweit das UVP-Recht einschlägig sei, komme es darauf an, dass eine Umweltver-
träglichkeitsprüfung stattfinde. Von zweitrangiger Bedeutung sei, welche Behörde
diese Prüfung vornehme. Die behördliche Zuständigkeit könne nicht davon abhän-
gen, ob für Windkraftanlagen, die in einem räumlichen Zusammenhang stehen,
gleichzeitig oder nacheinander von einem gegebenenfalls wechselnden Personen-
kreis Genehmigungsanträge gestellt würden. Sollte die im Berufungsurteil geäußerte
Ansicht zutreffen, dass nunmehr anstelle der Baugenehmigungsbehörde die Immis-
sionsschutzbehörde zuständig geworden sei, so hätte das Berufungsgericht den An-
trag auf Erteilung eines Bauvorbescheides in einen Antrag auf Erteilung eines im-
missionsschutzrechtlichen Vorbescheides umdeuten müssen.
Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Oberverwaltungsgerichts teilweise aufzuheben und den Beklag-
ten unter Abänderung des Urteilstenors zu Ziffer 2 und unter Aufhebung des
Ablehnungsbescheides des Beklagten vom 7. Dezember 2000 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 17. Juli 2001 zu verpflichten, einen positi-
ven Bauvorbescheid für die Windkraftanlagen WKA 1 und WKA 2 auf der
Parzelle 41 in Flur 7 der Gemarkung W. zugunsten der Frau Inge J. zu ertei-
len;
hilfsweise,
einen entsprechenden Vorbescheid nach § 9 BImSchG zu erteilen.
Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Revision zurückzuweisen.
Sie treten den Ausführungen der Klägerin entgegen. Sie weisen darauf hin, dass der
Mangel, der dem Flächennutzungsplan in der Fassung vom 24. November 2000 an-
gehaftet habe, inzwischen geheilt worden sei. In der Offenlegungsbekanntmachung
vom 26. September 2003 habe die Verbandsgemeinde G. den vom Berufungsgericht
geäußerten rechtlichen Bedenken Rechnung getragen.
II.
Die Revision ist zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch dar-
auf, dass der Beklagte einen positiven Bauvorbescheid für die Windkraftanlagen
WKA 1 und WKA 2 auf der Parzelle 41 in Flur 7 der Gemarkung W. zugunsten der
Frau Inge J. erteilt.
Entgegen den vom Berufungsgericht geäußerten Zweifeln ist die auf dieses Ziel ge-
richtete Klage allerdings zulässig.
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Der Klägerin lässt sich die Prozessführungsbefugnis nicht absprechen. Nach § 265
Abs. 1 ZPO, der nach § 173 VwGO entsprechend auch im Verwaltungsrechtsstreit
anwendbar ist, schließt die Rechtshängigkeit das Recht der einen oder der anderen
Partei nicht aus, die im Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend ge-
machten Anspruch abzutreten. Nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die Veräußerung
oder Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss. Diese Regelung greift hier tat-
bestandlich ein. Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, für die Windkraftanlagen
WKA 1 und WKA 2 ihr selbst einen Bauvorbescheid zu erteilen. Durch den Bauan-
trag hat sie nach § 54 LBauO die Rechtsstellung eines Bauherrn erworben, die nach
§ 55 Abs. 5 LBauO übertragbar ist. Einer zivilrechtlichen Abtretung vergleichbar han-
delt es sich bei einem Bauherrenwechsel um einen Fall der gewillkürten Rechtsnach-
folge, die nichts an der Stellung der bisherigen Beteiligten ändert. Der alte Bauherr ist
berechtigt, das Verfahren kraft Prozessstandschaft für den Rechtsnachfolger weiter
zu betreiben. Allerdings hat er, um einer Klageabweisung vorzubeugen, seinen
Antrag auf Leistung an den Nachfolger umzustellen. Diesem Erfordernis hat die Klä-
gerin Rechnung getragen.
In dem umgestellten Antrag ist keine unzulässige Klageänderung zu sehen. Freilich
wertet die Rechtsprechung einen gewillkürten Parteiwechsel als Klageänderung im
Sinne des § 91 VwGO (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. August 1986 - BVerwG 7 C
51.84 - NVwZ 1987, 215 und vom 3. Juli 1987 - BVerwG 4 C 12.84 - NJW 1988,
1228). Von einem solchen Wechsel kann im Falle des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO aber
keine Rede sein. Der Rechtsvorgänger prozessiert im eigenen Namen über das
- inzwischen - fremde Recht weiter. Es handelt sich um eine gesetzlich angeordnete
Form der Prozessstandschaft, die rechtlich ebenso wenig als Klageänderung zu qua-
lifizieren ist wie die in § 264 ZPO geregelten Tatbestände (vgl. BGH, Urteil vom
7. November 1957 - II ZR 280/55 - BGHZ 26, 31).
Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage
unbegründet ist.
Ein Bauvorbescheid kann nicht erteilt werden. Das Vorhaben, um dessen Verwirkli-
chung es geht, ist baurechtlich nicht zulassungsfähig, da seine Zulassung nach Im-
missionsschutzrecht zu erfolgen hat.
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Durch Art. 4 des Gesetzes zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-
Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001 (BGBl I
S. 1950) wurde die Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen
- 4. BImSchV - i.d.F. vom 14. März 1997 (BGBl I S. 504) geändert. Unter der Num-
mer 1.6 werden im Anhang dieser Verordnung nunmehr in Spalte 1 "Windfarmen mit
sechs oder mehr Windkraftanlagen" sowie in Spalte 2 "Windfarmen mit drei bis we-
niger als sechs Windkraftanlagen" aufgeführt. Hierin spiegelt sich die normative Wer-
tung wieder, dass Windkraftanlagen unter den in der Nummer 1.6 des Anhangs ge-
nannten Voraussetzungen Anlagen sind, die einer immissionsschutzrechtlichen Ge-
nehmigung bedürfen, weil ihre Errichtung und ihr Betrieb in besonderem Maße ge-
eignet sind, schädliche Umwelteinwirkungen hervorzurufen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 3
BImSchG). Das Genehmigungsverfahren regelt der Gesetzgeber in § 10 BImSchG.
Die Einzelheiten (z.B. die Anforderungen an die Öffentlichkeitsbeteiligung) ergeben
sich aus der Verordnung über das Genehmigungsverfahren - 9. BImSchV - i.d.F.
vom 29. Mai 1992 (BGBl I S. 1001). § 19 BImSchG eröffnet die Möglichkeit, ein ver-
einfachtes Verfahren ohne förmliche Beteiligung der Öffentlichkeit durchzuführen.
Diese Unterscheidung greift der Verordnungsgeber in § 2 Abs. 1 der 4. BImSchV auf.
Danach wird das Genehmigungsverfahren für Anlagen, die in Spalte 1 des Anhangs
genannt sind, nach § 10 BImSchG und für Anlagen, die in Spalte 2 des Anhangs
aufgeführt sind, nach § 19 BImSchG durchgeführt. Eine Besonderheit gilt für Spalte 2
- Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Für sie sieht
der Verordnungsgeber ein förmliches Genehmigungsverfahren mit Öffentlich-
keitsbeteiligung nach § 10 BImSchG vor (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c der
4. BImSchV).
Zu Unrecht geht die Klägerin davon aus, dass die Bauvoranfrage, die den Gegen-
stand des anhängigen Rechtsstreits bildet, von der Rechtsänderung, die der Gesetz-
geber mit dem Gesetz vom 27. Juli 2001 vorgenommen hat, nicht berührt wird. Rich-
tig ist, dass die immissionsschutzrechtliche Relevanzschwelle auch nach der Neure-
gelung bei drei Windenergieanlagen liegt. Hinter dieser Mindestzahl bleibt die Bau-
voranfrage indes nur scheinbar zurück. Die Windkraftanlagen WKA 1 und WKA 2
können nicht isoliert betrachtet werden. Sie bilden zusammen mit den Windkraftan-
lagen WKA 3 und WKA 4 eine genehmigungsrechtlich unauflösbare Einheit.
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Dies folgt freilich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht aus § 1
Abs. 3 der 4. BImSchV. Diese Bestimmung greift tatbestandlich nur dann ein, wenn
mehrere Anlagen derselben Art, die in einem räumlichen und betrieblichen Zusam-
menhang stehen, zusammen die maßgebenden "Leistungsgrenzen" oder "Anlagen-
größen" erreichen oder überschreiten werden. Ob Windkraftanlagen einer immissi-
onsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen oder nicht, macht der Normgeber aber
nicht davon abhängig, dass diese Merkmale erfüllt sind. Er knüpft, anders als bei
verschiedenen sonstigen Anlagen (vgl. aus einer Fülle von Beispielen Nr. 1.3:
100 kW bis 50 MW; Nr. 2.4: 50 t Branntkalk; Nr. 2.1: Steinbrüche mit einer Abbauflä-
che von 10 ha; Nr. 8.9: Gesamtlagerfläche von 15 000 m²), nicht an die Leistungs-
grenze oder die Anlagengröße an. Er hebt nicht auf die kW- oder MW-Leistung der
einzelnen Windkraftanlagen ab. Auch der Größe der Anlagen misst er keine rechtli-
che Bedeutung bei. Mit welcher Leistung und welcher Höhe in einem bestimmten
Gebiet mehrere Anlagen errichtet werden sollen, ist für die Frage der Genehmi-
gungsbedürftigkeit ebenso wie für die Zuordnung zum förmlichen oder vereinfachten
Verfahren belanglos. In diesem Punkt unterscheidet sich die in der 4. BImSchV ge-
troffene Regelung vom UVP-Recht, das in der Nr. 1.6 der Anlage 1 zum Gesetz über
die Umweltverträglichkeitsprüfung i.d.F. der Bekanntmachung vom 5. September
2001 (BGBl I S. 2350) UVP-rechtliche Anforderungen an "Errichtung und Betrieb ei-
ner Windfarm mit Anlagen in einer Höhe von jeweils mehr als 35 m oder einer Leis-
tung von jeweils mehr als 10 kW" stellt. In der Nr. 1.6 des Anhangs der 4. BImSchV
verwendet der Verordnungsgeber als Anknüpfungsmerkmal ausschließlich die Zahl
der zu einer Windfarm zusammengefassten Windkraftanlagen. Bei einer Zusam-
menschau dieser Nummer mit § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV wird deutlich, dass
ein Genehmigungstatbestand schon dann erfüllt sein kann, wenn die Zulassung von
drei oder mehr Windkraftanlagen begehrt wird. § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV ist
daneben nicht anwendbar. Ergibt sich die Genehmigungsbedürftigkeit bereits da-
raus, dass die im Anhang bestimmten Voraussetzungen vorliegen, so erübrigt sich
ein Rückgriff auf diese Vorschrift. Die im angefochtenen Urteil hierzu aufgeworfenen
Fragen stellen sich nicht. Nach der Nr. 1.6 des Anhangs kommt es nicht darauf an,
ob die Windkraftanlagen auf ein und demselben Betriebsgelände liegen und mit ge-
meinsamen Betriebseinrichtungen verbunden sind. Anders als im Regelungsbereich
des § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV ist auch der Betreiberfrage keine entscheidende Be-
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deutung beizumessen. Eine Mehrzahl von Betreibern schließt eine Anwendung der
Nr. 1.6 des Anhangs nicht aus. Die vom Berufungsgericht erörterte Strohmannprob-
lematik ist unter diesem Blickwinkel irrelevant.
Als genehmigungsbedürftige Anlagen werden in der Nr. 1.6 des Anhangs der
4. BImSchV Windfarmen mit drei oder mehr Windkraftanlagen genannt. Den Aus-
gangspunkt bildet eine zahlenmäßige Betrachtung. Ob ein förmliches oder ein ver-
einfachtes Verfahren durchzuführen ist, richtet sich unabhängig von der Zahl der
Betreiber danach, ob drei bis fünf oder mehr Anlagen errichtet werden sollen. Nach
dem gleichen Grundsatz ist zu verfahren, wenn die Zahl der Anlagen nach und nach
erhöht wird. Außerhalb des Regimes des Immissionsschutzrechts können nach der
Wertung des Verordnungsgebers zwei Windenergieanlagen errichtet werden. Tritt
mindestens eine dritte hinzu, so wird hierdurch vorbehaltlich des § 2 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 Buchst. c der 4. BImSchV die Pflicht ausgelöst, in einem vereinfachten Verfah-
ren i.S. des § 19 BImSchG eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung einzuho-
len. Wird durch eine Erweiterung die Zahl sechs erreicht oder überschritten, so ist ein
förmliches Verfahren i.S. des § 10 BImSchG durchzuführen. Ein vergleichbares
Regelungskonzept liegt § 1 Abs. 5 der 4. BImSchV zugrunde.
Die immissionsschutzrechtliche Relevanz hängt freilich davon ab, dass durch die
gleichzeitige oder schrittweise Errichtung von drei oder mehr Windkraftanlagen eine
"Windfarm" i.S. der Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV entsteht. Der Verord-
nungsgeber erläutert nicht, was er unter diesem Begriff versteht. Er greift auf eine
Bezeichnung zurück, die dem EG-Recht entlehnt ist. Der Begriff der "Windfarm"
taucht dort erstmals in der UVP-Änderungsrichtlinie 97/11/EG des Rates vom
3. März 1997 (ABl EG Nr. L 73 S. 5) auf. Unter der Nr. 3 Buchst. i des Anhangs II zu
dieser Richtlinie werden als Projekte, die nach Maßgabe des Art. 4 Abs. 2 der UVP-
Richtlinie vom 27. Juni 1985 (ABl EG Nr. L 175 S. 40) einer Umweltverträglichkeits-
prüfung zu unterziehen sind, "Anlagen zur Nutzung von Windenergie zur Stromer-
zeugung (Windfarmen)" genannt. Was eine "Windfarm" ausmacht, wird im EG-Recht
nicht definiert. Der deutsche Gesetzgeber hat den Begriff zeitgleich ins UVP- und ins
Immissionsschutzrecht übernommen. Parallel zur Ergänzung des Anhangs zur
4. BImSchV hat er in der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprü-
fung auch die Liste der UVP-pflichtigen Vorhaben an die Erfordernisse des EG-
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Rechts angepasst. Nach der Nr. 1.6 sind die Errichtung und der Betrieb einer Wind-
farm mit Anlagen in einer Höhe von jeweils mehr als 35 m oder einer Leistung von
jeweils mehr als 10 kW bei 20 oder mehr Windkraftanlagen obligatorisch UVP-
pflichtig sowie bei sechs bis weniger als 20 Windkraftanlagen einer allgemeinen und
bei drei bis weniger als sechs Windkraftanlagen einer standortbezogenen Vorprüfung
zu unterziehen. Aus dieser Regelung folgt, dass der deutsche Gesetzgeber ebenso
wie im Bereich des Immissionsschutzrechts die Existenz einer Windfarm für denkbar
hält, wenn mindestens drei Windkraftanlagen errichtet und betrieben werden. Mit der
von ihm markierten Relevanzschwelle bringt er zum Ausdruck, dass bei
Einzelanlagen eine Umweltverträglichkeitsprüfung und damit eine Genehmigung
nach Immissionsschutzrecht nicht erforderlich ist. Das steht im Einklang mit den EG-
rechtlichen Vorgaben. Vom Wortsinn her kann von einer "Windfarm" nur die Rede
sein, wenn mehrere Windkraftanlagen vorhanden sind. Der Richtliniengeber hat sich
bei seiner Regelung von der Vorstellung leiten lassen, dass Einzelanlagen nicht ge-
eignet sind, sich auf die in Art. 3 UVP-Richtlinie genannten Schutzgüter erheblich
auszuwirken, obwohl auch sie das Landschaftsbild beeinträchtigen und Immissionen
hervorrufen können. Nur die im Falle einer Massierung zu erwartenden negativen
Umweltfolgen lösen einen Prüfungsbedarf aus. Der deutsche Gesetzgeber folgt die-
sem Regelungsmuster. Auch er unterscheidet zwischen Anlagen, die eine Windfarm
bilden, und Einzelanlagen. Entscheidend für das Vorhandensein einer Windfarm ist
der räumliche Zusammenhang der einzelnen Anlagen. Sind sie so weit voneinander
entfernt, dass sich die nach der UVP-Richtlinie maßgeblichen Auswirkungen nicht
summieren, so behält jede für sich den Charakter einer Einzelanlage. Von einer
Windfarm ist mithin erst dann auszugehen, wenn drei oder mehr Windkraftanlagen
einander räumlich so zugeordnet werden, dass sich ihre Einwirkungsbereiche über-
schneiden oder wenigstens berühren.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stehen die vier Windenergieanlagen,
für die in der ursprünglichen Bauvoranfrage die Parzelle 41 als Standort angegeben
war, in einem engen räumlichen Zusammenhang (UA S. 20). Danach bildet den
Gegenstand der auf diesen Standort bezogenen Bauvoranfrage eine Windfarm mit
vier Windkraftanlagen, die seit der Neuregelung durch das Gesetz vom 27. Juli 2001
der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedarf. Denn nach § 67 Abs. 4
BImSchG, der sich Geltung nicht bloß für den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des
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Bundes-Immissionsschutzgesetzes, sondern auch für spätere Rechtsänderungen
beilegt, war das im Jahre 1999 begonnene Verfahren nach den Vorschriften des
Bundes-Immissionsschutzgesetzes und der auf dieses Gesetz gestützten Rechts-
vorschriften unter Einschluss der 4. BImSchV zu Ende zu führen.
Für die Durchführung eines bauordnungsrechtlichen Verfahrens neben dem immis-
sionsschutzrechtlichen Verfahren war von Rechts wegen kein Raum mehr. Die im-
missionsschutzrechtliche Genehmigung schließt unabhängig davon, ob sie im förmli-
chen oder vereinfachten Verfahren erteilt wird, die in § 13 BImSchG aufgeführten
anderen die Anlage betreffenden behördlichen Entscheidungen ein. Dazu gehört
nicht zuletzt die Baugenehmigung. Sind andere behördliche Entscheidungen von der
Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG erfasst, so ist die Prüfung, ob insoweit die
materiellen Voraussetzungen erfüllt sind, der Genehmigungsbehörde vorbehalten.
Wie aus § 6 Abs. 1 BImSchG erhellt, ist die immissionsschutzrechtliche Genehmi-
gung nicht bloß zu versagen, wenn nicht sichergestellt ist, dass die Pflichten erfüllt
werden, die sich aus § 5 BImSchG oder einer aufgrund des § 7 BImSchG erlassenen
Rechtsverordnung ergeben. Ein Genehmigungshindernis besteht auch dann, wenn
andere öffentlich-rechtliche Vorschriften unter Einschluss der Bestimmungen des
Städtebau- und des Bauordnungsrechts der Errichtung oder dem Betrieb der Anlage
entgegenstehen. Für ein Vorhaben, das der immissionsschutzrechtlichen Genehmi-
gungspflicht unterliegt, kann mangels Sachkompetenz der Bauordnungsbehörde eine
Baugenehmigung nicht erteilt werden.
So liegen die Dinge auch hier. Eine abweichende Beurteilung ist nicht deshalb ange-
bracht, weil die Klägerin keine Baugenehmigung, sondern nur einen Bauvorbescheid
erstrebt. Der Exklusivitätsanspruch des Immissionsschutzrechts setzt sich auch ge-
genüber diesem Instrument des Bauordnungsrechts durch. Ebenso wie das Baurecht
eröffnet das Immissionsschutzrecht die Möglichkeit, einzelne Genehmigungs-
voraussetzungen vorab klären zu lassen. Nach § 9 Abs. 1 BImSchG kann ein Vorbe-
scheid erteilt werden, der mit verbindlicher Wirkung einen Ausschnitt aus dem fest-
stellenden Teil einer etwaigen späteren Anlagengenehmigung vorwegnimmt. Freilich
erklärt § 9 Abs. 3 BImSchG den § 13 BImSchG nicht ausdrücklich für anwendbar.
Gleichwohl entfaltet auch der immissionsschutzrechtliche Vorbescheid Konzentrati-
onswirkungen. Denn nach § 9 Abs. 3 BImSchG gilt jedenfalls § 6 BImSchG sinnge-
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mäß. Danach können auch im Vorbescheidsverfahren andere öffentlich-rechtliche
Vorschriften i.S. des Absatzes 1 Nr. 2 dieser Vorschrift den Gegenstand von Fest-
stellungen bilden, die im Genehmigungsverfahren als verbindliche Vorgaben wirken.
Das läuft der Sache nach auf eine Vorwegnahme der in § 13 BImSchG normierten
Konzentrationsfolgen hinaus (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2002
- BVerwG 7 B 119.02 - DVBl 2003, 543). Dies entspricht offenbar auch der Sicht des
Verordnungsgebers. Denn nach § 23 Abs. 3 Nr. 3 der 9. BImSchV soll der Vorbe-
scheid den Hinweis enthalten, dass er unbeschadet der behördlichen Entscheidun-
gen ergeht, die nach § 13 BImSchG nicht von der Genehmigung eingeschlossen
werden. Dies lässt sich nur so deuten, dass § 13 BImSchG nach den Vorstellungen
des Verordnungsgebers ansonsten nach Maßgabe seiner Reichweite auf Vorbe-
scheide anwendbar ist.
Ohne Erfolg versucht die Klägerin dieser Konsequenz mit dem Argument auszuwei-
chen, für das rechtliche Anforderungsprofil mache es keinen Unterschied, ob über
ihren Antrag in einem bau- oder einem immissionsschutzrechtlichen Verfahren ent-
schieden werde. Es trifft nicht zu, dass es für die rechtliche Beurteilung nicht darauf
ankommt, ob das Vorhaben einer bauordnungs- oder einer immissionsschutzrechtli-
chen Genehmigung bedarf. Dahin stehen kann, ob mit der Klägerin davon auszuge-
hen ist, dass in § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG für genehmigungsbedürftige Anlagen und
in § 22 Abs. 1 BImSchG für nicht genehmigungsbedürftige Anlagen ein und derselbe
Schutzstandard normiert ist. Jedenfalls ist es aus UVP-rechtlicher Sicht nicht einerlei,
ob die Zulassungsentscheidung in der Hand der Bauordnungs- oder der Immissi-
onsschutzbehörde liegt. Welche Projekte einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu un-
terziehen sind, ergibt sich unter den in Art. 4 der UVP-Richtlinie genannten Voraus-
setzungen aus den Anhängen I und II. Nach der Nr. 3 Buchst. i des Anhangs II i.d.F.
vom 3. März 1997 sind nur Windfarmen und nicht auch einzelne Windkraftanlagen
geeignet, eine UVP-Pflicht auszulösen. Dieser Rechtslage hat der deutsche Gesetz-
geber in der Nr. 1.6 der Anlage 1 zum UVPG Rechnung getragen. Die Umweltver-
träglichkeitsprüfung ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UVPG ein unselbständiger Teil des
Verfahrens, das der Entscheidung über die Vorhabenzulässigkeit dient. Auf der
Grundlage der in der Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV getroffenen Regelung
findet sie bei Windfarmen nach Maßgabe der Nr. 1.6 der Anlage 1 zum UVPG im
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immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren statt. Windkraftanlagen, die
nicht zusammen mit anderen eine Windfarm bilden, sind UVP-rechtlich irrelevant.
Im Übrigen übersieht die Klägerin, dass die Frage, welches Zulassungsregime maß-
geblich ist, unabhängig davon zu beantworten ist, ob Immissionsschutzrecht und
UVP-Recht widerspruchslos miteinander verzahnt sind. Richtig ist, dass die UVP-
Änderungsrichtlinie 97/11/EG vom 3. März 1997 nicht bloß als Anstoß dafür gedient
hat, Windfarmen in den Katalog der in der Anlage 1 zum UVPG aufgeführten Vorha-
ben aufzunehmen, sondern auch zum Anlass dafür genommen worden ist, den An-
hang zur 4. BImSchV entsprechend zu ergänzen. Selbst wenn es bei dieser koordi-
nierten Aktion nicht gelungen sein sollte, mit der vom Gesetzgeber gewählten immis-
sionsschutzrechtlichen Lösung den UVP-rechtlichen Anforderungen vollauf gerecht
zu werden, ändert dies nichts daran, dass die Zulässigkeit einer Windfarm allein in
einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen ist.
Hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung vom 27. Juli 2001 den Weg für eine posi-
tive Bescheidung der Bauvoranfrage zu den vier Windkraftanlagen auf der Parzel-
le 41 verbaut, so hätte die auf dieses Ziel gerichtete Klage insgesamt abgewiesen
werden müssen. Das Oberverwaltungsgericht hat den Beklagten gleichwohl ver-
pflichtet, für die Windkraftanlagen WKA 3 und WKA 4 einen Bauvorbescheid zu er-
teilen. Diese Entscheidung verletzt Bundesrecht, ist aber rechtskräftig geworden. In
diesem Punkt hat das Oberverwaltungsgericht die Revision nicht zugelassen. Die
- auf andere Gesichtspunkte gestützte - Nichtzulassungsbeschwerde der beigelade-
nen Ortsgemeinde hat der Senat mit Beschluss vom 13. November 2003 - BVerwG
4 B 98.03 - verworfen.
Soweit die Klägerin nunmehr hilfsweise begehrt, den Beklagten zur Erteilung eines
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids zu verpflichten, ist ihre Klage unzulässig.
Es handelt sich um einen neuen prozessualen Anspruch, der die Merkmale einer
Klageänderung i.S. des § 91 VwGO erfüllt. Das ursprüngliche Rechtsschutzziel wird
durch ein anderes ersetzt. Die Behauptung, einen Anspruch auf Erteilung eines im-
missionsschutzrechtlichen Vorbescheids zu haben, ist nicht identisch mit der Be-
hauptung, einen Bauvorbescheid beanspruchen zu können. Durch den Austausch
des Klageanspruchs verändert sich der Streitgegenstand (vgl. BVerwG, Urteil vom
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10. Mai 1994 - BVerwG 9 C 501.93 - BVerwGE 96, 24; Beschluss vom 21. Mai 1999
- BVerwG 7 B 16.99 - Buchholz 428 § 30 VermG Nr. 11). Von einer bloßen Klarstel-
lung oder Berichtigung des ursprünglich gestellten Antrags kann keine Rede sein. Zu
Unrecht macht die Klägerin geltend, das Berufungsgericht hätte als konsequente
Folge des von ihm eingenommenen Rechtsstandpunkts den auf die Erteilung eines
Bauvorbescheides gerichteten Antrag entsprechend umdeuten müssen. Eine solche
"Umdeutung" kam nicht in Betracht. Das Oberverwaltungsgericht war nach § 88
VwGO an das Klagebegehren der Klägerin gebunden. Es war ihm verwehrt, anstelle
der Verpflichtung, einen Bauvorbescheid zu erteilen, eine auf einen anderen Verwal-
tungsakt gerichtete Verpflichtung auszusprechen. Vielmehr hatte die Klägerin es in
der Hand, durch eine Anpassung oder Erweiterung ihres Klageantrags der veränder-
ten Rechtslage Rechnung zu tragen. Erklärungen, die in diese Richtung gehen, hat
sie erst in der Revisionsinstanz abgegeben. In diesem Verfahrensstadium können
neue prozessuale Ansprüche indes nicht mehr geltend gemacht werden. Denn nach
§ 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind Klageänderungen im Revisionsverfahren unzulässig.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Dr. Paetow Halama
Richter am Bundesver-
waltungsgericht
Prof. Dr. Rojahn ist
wegen Urlaubs an der
Unterschrift gehindert.
Dr. Paetow
Gatz Dr. Jannasch
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B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 142 500 € festgesetzt.
Dr. Paetow Halama
Richter am Bundesver-
waltungsgericht
Prof. Dr. Rojahn ist
wegen Urlaubs an der
Unterschrift gehindert.
Dr. Paetow
Gatz Dr. Jannasch
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Immissionsschutzrecht
Fachpresse:
ja
Bauplanungsrecht
Umweltverträglichkeitsprüfung
Rechtsquellen:
BImSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 3, § 6 Abs. 1, § 9 Abs. 1 und 3,
§§ 10, 13, 19, 67 Abs. 4
4. BImSchV § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 5,
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c,
Nr. 1.6 des Anhangs
BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 6
UVPG
§ 2 Abs. 1 Satz 1,
Nr. 1.6 der Anlage 1
Stichworte:
"Windfarm; Merkmale einer -; Einzelanlagen; Genehmigungspflicht; Baugenehmi-
gung; immissionsschutzrechtliche Genehmigung; Umweltverträglichkeitsprüfung.
Leitsätze:
Eine "Windfarm" i.S. der Nr. 1.6 der Anlage 1 zum UVPG und der Nr. 1.6 des An-
hangs zur 4. BImSchV ist dadurch gekennzeichnet, dass sie aus mindestens drei
Windkraftanlagen besteht, die einander räumlich so zugeordnet sind, dass sich ihre
Einwirkungsbereiche überschneiden oder wenigstens berühren.
Sobald die für eine "Windfarm" maßgebliche Zahl von drei Windkraftanlagen erreicht
oder überschritten wird, ist unabhängig von der Zahl der Betreiber ein immissions-
schutzrechtliches Genehmigungsverfahren durchzuführen.
Urteil des 4. Senats vom 30. Juni 2004 - BVerwG 4 C 9.03
I. VG Mainz vom 12.03.2002 - Az.: VG 3 K 817/01.MZ -
II. OVG Koblenz vom 07.08.2003 - Az.: OVG 1 A 11186/02 -