Urteil des BVerwG, Az. 4 C 8.04

Bebauungsplan, Stand der Technik, Windkraftanlage, Windenergieanlage
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 4 C 8.04
Verkündet
OVG 1 LC 278/02
am 21. Oktober 2004
Jakob
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. P a e t o w ,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. R o j a h n , G a t z ,
Dr. J a n n a s c h und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. P h i l i p p
für Recht erkannt:
Das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts
vom 25. September 2003 wird aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungs-
gerichts Oldenburg vom 5. September 2002 wird zurückgewie-
sen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisi-
onsverfahrens unter Einschluss der im Revisionsverfahren ent-
standenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin begehrt die Erteilung eines Bauvorbescheids für die Errichtung einer
Windenergieanlage.
Am 28. August 1998 beantragte die Klägerin für das Flurstück … der Flur … der
Gemarkung Sch. bei dem Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errich-
tung einer Windenergieanlage mit einer Nennleistung von 500 kW, 55 m Nabenhöhe
und 40,3 m Rotordurchmesser. Der Standort liegt in einem Gebiet, das der Flächen-
nutzungsplan der Beigeladenen als Sonderbaufläche für Windkraftanlagen ausweist.
Im Bereich der Sonderbaufläche sind bereits 16 Windenergieanlagen vorhanden.
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Neben der hier in Rede stehenden Anlage möchte der Ehemann der Klägerin in dem
Gebiet zwei weitere Anlagen errichten. Diese Anlagen sind Gegenstand der Verfah-
ren BVerwG 4 C 3.04 und BVerwG 4 C 11.04.
Am 8. Oktober 1998 beschloss der Rat der Beigeladenen, den Bebauungsplan
Nr. 100 "Windpark O." aufzustellen.
Der Beklagte stellte die Entscheidung über die Zulässigkeit der Windenergieanlage
auf Antrag der Beigeladenen zunächst bis zum 15. Oktober 1999 zurück. Nach da-
gegen gerichtetem erfolglosem Widerspruch erhob die Klägerin Klage. Während des
Klageverfahrens lehnte der Beklagte nach Ablauf der Zurückstellungsfrist den Bau-
antrag der Klägerin unter Berufung auf eine am 15. Oktober 1999 bekannt gemachte
Veränderungssperre ab. Der Widerspruch der Klägerin wurde zurückgewiesen. Ihren
Antrag, nunmehr festzustellen, dass der Zurückstellungsbescheid rechtswidrig ge-
wesen sei, wies das Verwaltungsgericht nach Abtrennung von der Klage auf Ertei-
lung der Baugenehmigung rechtskräftig ab.
Am 22. Februar 2001 beschloss der Rat der Beigeladenen den Bebauungsplan
Nr. 100 "Windpark O.". Der Plan wurde am 9. März 2001 bekannt gemacht. Er setzt
auf einer Fläche, die im Wesentlichen der im Flächennutzungsplan dargestellten
Sonderbaufläche entspricht, ein Sondergebiet für Windkraftanlagen sowie für land-
wirtschaftliche Nutzung mit 16 Baufenstern fest. Für jedes Baufenster ist die Grund-
fläche auf maximal 100 m
2
, die Nabenhöhe der Anlagen auf maximal 55 m und der
maximale Schallleistungspegel - je nach Anlage - auf 98 bis 100 dB(A) festgesetzt.
Der von der Klägerin vorgesehene Standort liegt außerhalb der Baufenster.
Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Es war der Auffassung, dass die Erteilung
einer Baugenehmigung ausgeschlossen sei, weil das Vorhaben als Änderung einer
bestehenden Windfarm immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig sei.
Unabhängig davon stehe dem Vorhaben der Bebauungsplan entgegen. Der hilfswei-
se gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag habe keinen Erfolg, da dem Vorhaben
zum Zeitpunkt der Bescheide eine wirksame Veränderungssperre entgegengestan-
den habe.
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Das Oberverwaltungsgericht hat den Beklagten unter Aufhebung der entgegenste-
henden Bescheide verpflichtet, der Klägerin einen Bauvorbescheid zur Errichtung
einer Windenergieanlage wie beantragt zu erteilen. Zur Begründung hat es ausge-
führt:
Bei dem Vorhaben der Klägerin handele es sich um ein so genanntes "Alt-Vorha-
ben", auf das die Vorschriften sowohl des BImSchG als auch des UVPG n.F. nicht
anwendbar seien. Werde ein Genehmigungsantrag - wie hier - vor dem 14. März
1999 gestellt, finde nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 97/11/EG des Rates vom 3. März
1997 zur Änderung der Richtlinie 85/337/EWG über die Umweltverträglichkeitsprü-
fung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (ABl. EG Nr. L 73/5 - UVP-
ÄndRL) die UVP-Richtlinie in ihrer bisherigen Fassung Anwendung. Nach dem hier
maßgeblichen UVPG 1990 würden Windfarmen von der UVP-Pflichtigkeit nicht er-
fasst.
Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der geplanten Windenergieanlage richte sich
nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB und nicht nach § 30 BauGB; denn der Bebauungsplan
verstoße gegen das Abwägungsgebot, soweit er die Größe der Grundfläche der
baulichen Anlagen in den Baufenstern auf 100 m
2
begrenze. Bei Windenergieanla-
gen seien nicht nur das Fundament und der Turm, sondern auch die Rotoren als we-
sentliche Teile der Anlage in die Berechnung der Grundfläche einzubeziehen. Auf
einer Grundfläche von 100 m
2
könne eine Windenergieanlage mit der zugelassenen
Höhe nicht untergebracht werden. Das gelte auch hinsichtlich der Baugrenzen. Bei
elf der vorgesehenen 16 Standorte reiche die Größe der überbaubaren Fläche nicht
aus, um Anlagen mit einem Rotordurchmesser von 40 m aufzunehmen. Diese Män-
gel führten zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplans.
Zur Begründung ihrer Revision tragen der Beklagte und die Beigeladene vor:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verstoße gegen § 30 BauGB. Der Bebau-
ungsplan sei nicht insgesamt unwirksam. Eine Festsetzung, deren erklärtes Ziel es
sei, sich auf die "erdberührten Teile" zu beschränken, lasse sich mit § 23 BauNVO
vereinbaren. § 23 Abs. 2 Satz 3 und § 23 Abs. 3 Satz 3 BauNVO enthielten eine
"Öffnungsklausel", die es ermögliche, den Typenzwang aufzuweichen und durch eine
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differenzierte Festsetzung eine Feinsteuerung vorzunehmen. § 19 Abs. 2 BauNVO
enthalte zwar keine "Öffnungsklausel". Bestehe das Planungsziel der Gemeinde
- wie hier - jedoch darin, mit der Grundflächenfestsetzung lediglich die erdberührten
Teile zu regeln, sei dies unter Berücksichtigung der Planungshoheit der Gemeinden
zulässig.
Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,
das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 25. September
2003 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwal-
tungsgerichts Oldenburg vom 5. September 2002 zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Revision gegen das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts
vom 25. September 2003 zurückzuweisen,
hilfsweise,
festzustellen, dass der Beklagte bis zum 6. November 2003, hilfsweise bis zum
2. August 2001 verpflichtet war, ihr einen Bauvorbescheid zur Errichtung einer
Windenergieanlage auf dem Flurstück … der Flur … der Gemarkung Sch. zu
erteilen.
Sie hält den Bebauungsplan nicht nur aus den vom Berufungsgericht dargelegten
Gründen, sondern darüber hinaus aus weiteren Gründen für nichtig. Die Erschlie-
ßung des Bebauungsplangebiets sei nicht gesichert. Darüber hinaus seien die Fest-
setzungen zu den maximalen Schallleistungspegeln unwirksam. Dies führe im Zu-
sammenwirken mit den weiteren Mängeln des Bebauungsplans zu dessen Gesamt-
nichtigkeit. Schließlich verhindere der Bebauungsplan ohne städtebauliche Rechtfer-
tigung die weitere Errichtung von Windenergieanlagen in der Sonderbaufläche. Es
sei nicht ersichtlich, dass das Landschaftsbild durch eine bloße Füllung letzter Lü-
cken innerhalb eines bestehenden Windparks weiter beeinträchtigt werden könne.
Während des Revisionsverfahrens hat die Beigeladene die 1. vereinfachte Änderung
des Bebauungsplans Nr. 100 "Windpark O." beschlossen. Sie hat die textlichen Fest-
setzungen des Bebauungsplans in der Weise ergänzt, dass die zulässige
Grundfläche für den Turm der Windkraftanlage je Baufeld 100 m
2
, die zulässige zu-
sätzliche Grundfläche für den Rotor je Baufeld 2 000 m
2
beträgt. Die in der Plan-
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zeichnung festgesetzten Baugrenzen für die Errichtung des Turms der Windkraftan-
lagen dürfen durch die Rotoren um bis zu 20,0 m überschritten werden. Die Ände-
rung des Bebauungsplans ist am 7. November 2003 in Kraft getreten.
II.
Die Revision des Beklagten und der Beigeladenen ist zulässig und begründet. Das
Oberverwaltungsgericht hat den Beklagten zu Unrecht verpflichtet, der Klägerin einen
Bauvorbescheid zur Errichtung einer Windenergieanlage zu erteilen. Für das Vor-
haben gelten die Vorschriften des Bundes-Immissionsschutzgesetzes. Selbst wenn
die zuständige Immissionsschutzbehörde die Erforderlichkeit einer immissi-
onsschutzrechtlichen Genehmigung gemäß § 16 Abs. 1 BImSchG verneinen sollte,
könnte der Klägerin der begehrte Bauvorbescheid nicht erteilt werden, weil ihr Vor-
haben den Festsetzungen des wirksamen Bebauungsplans Nr. 100 "Windpark O." in
der Fassung der 1. vereinfachten Änderung widerspricht (§ 30 Abs. 1 BauGB). Die
Hilfsanträge sind unzulässig. Der Klägerin fehlt das erforderliche Fortsetzungsfest-
stellungsinteresse.
1.1 Das Oberverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Errichtung der
Windkraftanlage einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung schon deshalb
nicht bedarf, weil die Klägerin den Genehmigungsantrag vor dem 14. März 1999, d.h.
vor Ablauf der Umsetzungsfrist für die UVP-Änderungsrichtlinie, gestellt hat. Insoweit
verletzt das Urteil Bundesrecht.
Die Errichtung und der Betrieb einer Windfarm mit mindestens drei Windkraftanlagen
bedürfen gemäß § 4 Abs. 1 BImSchG, § 1 Abs. 1 Satz 1 4. BImSchV i.V.m. Nr. 1.6
des Anhangs zur 4. BImSchV in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der UVP-
Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Um-
weltschutz vom 27. Juli 2001 (BGBl I S. 1950) seit dem 3. August 2001, dem Tag
des Inkrafttretens des Gesetzes (vgl. Art. 25), einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung. Eine Windfarm, die zu diesem Zeitpunkt bereits errichtet oder we-
sentlich geändert war oder mit deren Errichtung oder wesentlicher Änderung begon-
nen worden war, ist gemäß § 67 Abs. 2 BImSchG anzuzeigen. Diese Vorschrift gilt
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nicht nur für den erstmaligen Erlass einer Verordnung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 3
BImSchG, sondern immer, wenn - wie hier - durch eine Änderung der Verordnung
Anlagen neu dem Genehmigungserfordernis unterworfen werden (vgl. Czajka, in:
Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, 2. Aufl., Band 1 - Teil II, § 67 BImSchG
Rn. 14; Führ, in: Koch/Scheuing, GK-BImSchG, § 67 Rn. 42; Jarass, BImSchG,
5. Aufl. 2002, § 67 Rn. 13). Verfahren, die vor dem 3. August 2001 begonnen wur-
den, sind gemäß § 67 Abs. 4 BImSchG nach den Vorschriften des Bundes-Immis-
sionsschutzgesetzes und der auf dieses Gesetz gestützten Rechtsvorschriften unter
Einschluss der 4. BImSchV zu Ende zu führen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni
2004 - BVerwG 4 C 9.03 - NVwZ 2004, 1235 <1236>).
Wird eine genehmigungsbedürftige oder eine gemäß § 67 Abs. 2 BImSchG anzuzei-
gende (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 5 BImSchG) Windfarm - wie hier - durch Hinzutreten
einer weiteren Windkraftanlage geändert, richtet sich die Genehmigungsbedürftigkeit
der Änderung nach §§ 15, 16 BImSchG. Das gilt unabhängig davon, wer Betreiber
der Windfarm ist. Der Betreiberfrage kommt weder für das Vorliegen einer genehmi-
gungsbedürftigen Windfarm (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004, a.a.O. S. 1236)
noch für die Genehmigungsbedürftigkeit der Änderung einer Windfarm eine ent-
scheidende Bedeutung zu. Wenn sich die Änderung auf in § 1 BImSchG genannte
Schutzgüter auswirken kann, ist die Änderung, sofern eine Genehmigung nicht bean-
tragt wird, der zuständigen Behörde mindestens einen Monat, bevor mit der Ände-
rung begonnen werden soll, anzuzeigen (§ 15 Abs. 1 Satz 1 BImSchG). Die zustän-
dige Behörde hat unverzüglich, spätestens innerhalb eines Monats nach Eingang der
Anzeige und der nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BImSchG erforderlichen Unterlagen zu
prüfen, ob die Änderung einer Genehmigung bedarf (§ 15 Abs. 2 Satz 1 BImSchG).
Die Änderung der Lage, der Beschaffenheit oder des Betriebs einer genehmigungs-
bedürftigen Anlage bedarf gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG der Genehmigung,
wenn durch die Änderung nachteilige Auswirkungen hervorgerufen werden können
und diese für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erheblich sein können
(wesentliche Änderung). Eine Vorschrift, die Vorhaben, deren Zulassung vor dem
14. März 1999 beantragt wurde, von diesem Anzeige- und gegebenenfalls Genehmi-
gungserfordernis ausnimmt, enthält das BImSchG nicht.
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Insoweit unterscheidet sich das BImSchG vom Gesetz über die Umweltverträglich-
keitsprüfung (UVPG). Das UVPG findet gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UVPG in der
vor dem 3. August 2001 geltenden Fassung weiterhin Anwendung, wenn der Träger
eines Vorhabens einen Antrag auf Zulassung des Vorhabens, der mindestens Anga-
ben zu Standort, Art und Umfang des Vorhabens enthalten muss, vor dem 14. März
1999 bei der zuständigen Behörde gestellt hat. Vor dem 3. August 2001 fielen die
Errichtung und der Betrieb von Windfarmen nicht in den Anwendungsbereich des
UVPG. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UVPG dürfte allerdings nur zur Anwendung kom-
men, wenn es sich bei dem nur baurechtlich genehmigungsbedürftigen Einzelvorha-
ben, dessen Zulassung ursprünglich beantragt wurde, und der Erweiterung der
Windfarm, über die nunmehr zu entscheiden ist, noch um dasselbe Vorhaben han-
delt. Selbst wenn das hier der Fall sein sollte, die Erweiterung der vorhandenen
Windfarm mithin nicht UVP-pflichtig wäre, stünde dies der Erforderlichkeit einer im-
missionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht entgegen. Nach dem BImSchG ist die
Änderung einer Windfarm immissionsschutzrechtlich nicht nur dann genehmigungs-
bedürftig, wenn im Genehmigungsverfahren eine Umweltverträglichkeitsprüfung
durchzuführen ist. Die Änderung der 4. BImSchV durch das Gesetz vom 27. Juli
2001 sollte zwar sicherstellen, dass für die nach dem UVPG n.F. UVP-pflichtig ge-
wordenen Anlagen ein immissionsschutzrechtliches Verfahren als Trägerverfahren
zur Verfügung steht (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BRDrucks 674/00,
S. 63). Dieser Zweck wird jedoch nicht gefährdet, wenn über UVP-pflichtige Vorha-
ben hinaus auch für nicht UVP-pflichtige "Alt-Vorhaben" ein immissionsschutzrechtli-
ches Genehmigungsverfahren durchzuführen ist. Auch § 1 Abs. 3 der 9. BImSchV
zeigt, dass nicht in jedem Verfahren zur Erteilung einer Änderungsgenehmigung ei-
ner Anlage nach Anlage 1 des UVPG eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzu-
führen ist. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung ist nach dieser Vorschrift nur erforder-
lich, wenn entweder die für eine UVP-pflichtige Anlage in der Anlage 1 des UVPG
angegebenen Größen- oder Leistungswerte durch eine Änderung oder Erweiterung
selbst erreicht oder überschritten werden oder wenn die Änderung oder Erweiterung
erhebliche nachteilige Auswirkungen auf in § 1 a 9. BImSchV genannte Schutzgüter
haben kann.
1.2 Ob das gemäß § 15 Abs. 1 BImSchG anzeigepflichtige Vorhaben der Klägerin
einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfte mit der Folge, dass ein
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Bauvorbescheid nicht erteilt werden könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004,
a.a.O. S. 1236 f.), müsste, wenn nicht die Klägerin von sich aus die Erteilung einer
immissionsschutzrechtlichen Genehmigung beantragt, gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1
BImSchG zunächst die zuständige Immissionsschutzbehörde prüfen. Würde diese
die Erforderlichkeit einer Änderungsgenehmigung verneinen oder die Frist des § 15
Abs. 2 Satz 1 BImSchG verstreichen lassen, so bliebe es bei der vom Oberverwal-
tungsgericht bejahten, landesrechtlich begründeten Erforderlichkeit einer Bauge-
nehmigung und damit bei der Zuständigkeit der Bauordnungsbehörde für die Ertei-
lung eines Bauvorbescheids. Die Gerichte können die gemäß § 15 Abs. 2 BImSchG
der Immissionsschutzbehörde zugewiesene Prüfung durch eigene Tatsachenfest-
stellungen nicht ersetzen. Wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der Erfor-
derlichkeit einer Genehmigung gemäß § 16 Abs. 1 BImSchG abhängt, wird es des-
halb in der Regel einer sachgerechten Ausübung des gerichtlichen Ermessens ent-
sprechen, das Verfahren gemäß § 94 VwGO auszusetzen, um dem Kläger Gelegen-
heit zu geben, sein Vorhaben der zuständigen Immissionsschutzbehörde anzuzeigen
und dieser die Prüfung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbedürftigkeit
zu ermöglichen. Das vorliegende Verfahren kann jedoch nicht ausgesetzt werden.
Die Erforderlichkeit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist nicht ent-
scheidungserheblich. Auch im Baugenehmigungsverfahren könnte der Klägerin der
begehrte Bauvorbescheid nicht erteilt werden.
2. Das Vorhaben der Klägerin ist bauplanungsrechtlich nicht genehmigungsfähig. Es
widerspricht den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 100 in der Fassung der
1. vereinfachten Änderung (§ 30 Abs. 1 BauGB). Die Windkraftanlage soll außerhalb
der im Bebauungsplan festgesetzten überbaubaren Grundstücksflächen errichtet
werden.
Die Änderung des Bebauungsplans ist im Revisionsverfahren zu beachten. Das Re-
visionsgericht hat Rechtsänderungen, die während des Revisionsverfahrens eintre-
ten, in gleichem Umfang zu berücksichtigen, wie sie die Vorinstanz zu berücksichti-
gen hätte, wenn sie jetzt entschiede (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom 1. De-
zember 1972 - BVerwG 4 C 6.71 - BVerwGE 41, 227 <230 f.> und vom 13. März
2003 - BVerwG 4 C 3.02 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 356). Da eine Klage auf
Erteilung eines Bauvorbescheids nur begründet ist, wenn im Zeitpunkt der Entschei-
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dung ein Anspruch auf Erteilung des Vorbescheids besteht, müsste auch das Beru-
fungsgericht die Änderung des Bebauungsplans berücksichtigen.
Der Bebauungsplan Nr. 100 in der Fassung der 1. vereinfachten Änderung ist - mit
Ausnahme der Festsetzung einer zulässigen Grundfläche für den Rotor - wirksam.
2.1 In der geänderten Fassung des Bebauungsplans ist textlich neben der zulässigen
Grundfläche für den Turm eine zusätzliche zulässige Grundfläche für den Rotor je
Baufeld auf 2 000 m
2
festgesetzt. Grundfläche für den Rotor soll die Fläche sein, die
von dem Rotor überstrichen werden kann (vgl. Seite 4 der Begründung zur
1. vereinfachten Änderung des Bebauungsplans Nr. 100 "Windpark O.").
Eine solche Festsetzung ist mit § 16 Abs. 2 Nr. 1, § 19 Abs. 2 BauNVO nicht verein-
bar. Die Fläche, die vom Rotor einer Windkraftanlage überstrichen werden kann, ist
bei der Ermittlung der Grundfläche der Anlage nicht mitzurechnen.
Gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO kann im Bebauungsplan das Maß der baulichen
Nutzung durch Festsetzung der Grundflächenzahl oder der Größe der Grundflächen
der baulichen Anlagen bestimmt werden. Für den Fall, dass nicht die Größe der
Grundfläche, sondern die Grundflächenzahl festgesetzt ist, bestimmt § 19 Abs. 2
BauNVO, dass zulässige Grundfläche der nach Absatz 1 errechnete Anteil des Bau-
grundstücks ist, der von baulichen Anlagen überdeckt werden darf. Daraus ergibt
sich, dass Grundfläche - von den Sonderfällen des § 19 Abs. 4 BauNVO abgesehen -
die von einer baulichen Anlage überdeckte Fläche ist.
Der Begriff der Überdeckung setzt nicht voraus, dass alle in Betracht kommenden
Teile der baulichen Anlage eine unmittelbare Verbindung mit Grund und Boden ha-
ben müssen. Auch in den Luftraum hineinragende Teile können die Grundstücksflä-
che im Sinne von § 19 Abs. 2 BauNVO überdecken. Dabei muss es sich aber um
"wesentliche" Teile handeln. Wesentlich muss der in den Luftraum hineinragende
Anlagenteil für die Berechnung der Grundfläche sein. Die Mitrechnung der Fläche
muss nach Sinn und Zweck der nach der BauNVO zulässigen Festsetzungen über
die Grundfläche gerechtfertigt sein (vgl. König, in: König/Roeser/Stock, BauNVO,
2. Aufl. 2003, § 19 Rn. 8). Nach diesen Grundsätzen sollen z.B. Erker und auskra-
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gende Obergeschosse mitzurechnen sein, untergeordnete Bauteile wie Dachüber-
stände, Gesimse oder Fensterbänke hingegen nicht (vgl. Bielenberg, in: Ernst/
Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 19 BauNVO Rn. 16; Ziegler, in: Brügelmann, BauGB,
§ 19 BauNVO Rn. 5; Fickert/Fieseler, BauNVO, 10. Aufl. 2002, § 19 Rn. 4.2; König,
a.a.O., § 19 Rn. 8).
Die Festsetzung einer Grundflächenzahl oder der Größe einer Grundfläche regelt
nicht, an welcher Stelle des Baugrundstücks die bauliche Nutzung zugelassen wer-
den soll. Maßgebend ist vielmehr der Gesichtspunkt, eine übermäßige Nutzung zu-
gunsten des Bodenschutzes insgesamt zu vermeiden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
18. Dezember 1995 - BVerwG 4 NB 36.95 - ZfBR 1996, 172 und vom 29. Juli 1999
- BVerwG 4 BN 24.99 - BRS 62 Nr. 96). Durch eine Begrenzung der zulässigen
Grundflächen soll der Boden insbesondere vor Versiegelung geschützt werden (vgl.
Fickert/Fieseler, a.a.O., § 19 Rn. 4.2; König, a.a.O., § 19 Rn. 8).
Der Bodenschutz rechtfertigt es nicht, die Fläche, die vom Rotor überstrichen werden
kann, bei der Ermittlung der Grundfläche einer Windkraftanlage mitzurechnen. Be-
lange des Bodenschutzes werden durch den im Luftraum kreisenden Rotor nicht
nennenswert beeinträchtigt. Insbesondere wird der Boden durch den Rotor nicht ver-
siegelt. Niederschläge werden durch den Rotor wegen der geringen Stärke der Ro-
torblätter allenfalls in geringfügigem Umfang und zudem je nach Windrichtung an
verschiedenen Stellen abgeschirmt. Da bestimmte Windrichtungen vorherrschen, ist
ein großer Teil der Fläche, die vom Rotor überstrichen werden kann, tatsächlich oh-
nehin nur an relativ wenigen Tagen im Jahr betroffen. Eine Nutzung des Bodens für
andere Zwecke, insbesondere der Landwirtschaft, wird durch den im Luftraum krei-
senden Rotor nicht ausgeschlossen. Mit auskragenden Obergeschossen oder ande-
ren in den Luftraum hineinragenden ortsfesten Gebäudeteilen ist der Rotor einer
Windkraftanlage nicht vergleichbar.
Die Festsetzung der zusätzlichen Grundfläche für den Rotor kann auch nicht auf § 16
Abs. 5 BauNVO gestützt werden. Nach dieser Vorschrift kann im Bebauungsplan das
Maß der baulichen Nutzung u.a. für Teile baulicher Anlagen unterschiedlich
festgesetzt werden. Die Festsetzung für den jeweiligen Anlagenteil muss nach den
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Vorschriften über das Maß der baulichen Nutzung zulässig sein. Der Begriff der
Grundfläche wird durch § 16 Abs. 5 BauNVO nicht modifiziert.
Die textliche Festsetzung der zulässigen Grundfläche für den Rotor ist mithin unwirk-
sam. Die Festsetzung der zulässigen Grundfläche für den Turm - gemeint ist damit
auch das Fundament - bleibt hiervon unberührt. Sie entspricht der bereits in der ur-
sprünglichen Fassung des Bebauungsplans enthaltenen Grundflächenfestsetzung.
Auch diese Festsetzung war wirksam. Dass Fundament und Turm einer Windener-
gieanlage der zugelassenen Höhe auf einer Fläche von 100 m
2
untergebracht wer-
den können, hat das Oberverwaltungsgericht nicht in Zweifel gezogen.
2.2 In seiner geänderten Fassung enthält der Bebauungsplan die textliche Festset-
zung, dass die in der Planzeichnung festgesetzten Baugrenzen für die Errichtung des
Turms der Windkraftanlagen durch die Rotoren um bis zu 20,0 m überschritten
werden dürfen. Diese Festsetzung ist mit § 23 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, § 16
Abs. 5 BauNVO vereinbar.
Ist eine Baugrenze festgesetzt, dürfen Gebäude und Gebäudeteile diese gemäß § 23
Abs. 3 Satz 1 BauNVO nicht überschreiten. Diese Vorschrift gilt nicht nur für Ge-
bäude, sondern auch für andere bauliche Anlagen (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juni
2001 - BVerwG 4 C 1.01 - ZfBR 2001, 558 = BRS 64 Nr. 79). Baugrenzen sind mit
allen Geschossen einzuhalten; ein Überschreiten der Baugrenze ist auch im Luft-
raum grundsätzlich nicht zulässig (vgl. Fickert/Fieseler, a.a.O., § 23 Rn. 12, 16;
Bielenberg, a.a.O., § 23 BauNVO Rn. 25, 32). Für bauliche Anlagen, die keine Ge-
bäude sind, kann dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt gelten. Die Vorschrift des
§ 23 Abs. 3 Satz 1 BauNVO ist auf andere bauliche Anlagen zwar anwendbar, zuge-
schnitten ist sie jedoch allein auf Gebäude. Bei baulichen Anlagen, die keine Ge-
bäude sind, passen auch die Maßkategorien des § 16 Abs. 2 BauNVO überwiegend
nicht; insoweit hat der Senat bereits eine den Besonderheiten der Anlage Rechnung
tragende Anwendung zugelassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1994
- BVerwG 4 C 19.93 - ZfBR 1995, 214 <215>). Für die Vorschriften über die über-
baubaren Grundstücksflächen kann nichts anderes gelten. Auch diese Vorschriften
dürfen auf bauliche Anlagen, die keine Gebäude sind, nicht schematisch angewendet
werden. Für in den Luftraum hineinragende Teile baulicher Anlagen bedeutet dies:
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Baugrenzen müssen für derartige Teile Geltung nur beanspruchen, soweit dies nach
dem Zweck des § 23 Abs. 3 Satz 1 BauNVO geboten ist; sie dürfen Geltung
beanspruchen, soweit dies durch den Zweck des § 23 Abs. 3 Satz 1 BauNVO ge-
rechtfertigt ist.
Baugrenzen bestimmen, an welcher Stelle des Baugrundstücks die bauliche Nutzung
zugelassen werden soll; sie legen die räumliche Anordnung einer beabsichtigten
- offenen oder geschlossenen - Bebauung auf dem Baugrundstück fest. Erwägungen
des Bodenschutzes sind hierfür - anders als für die Festsetzung der zulässigen
Grundfläche - nicht in erster Linie maßgebend (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
18. Dezember 1995 und vom 29. Juli 1999, a.a.O.).
Um die räumliche Anordnung von Windkraftanlagen auf den Baugrundstücken fest-
zulegen, genügt es, Baugrenzen für Fundament und Turm festzusetzen; Baugrenzen
für die Rotoren sind nicht zwingend erforderlich. Mit der Stellung des Turms liegt fest,
um welchen Punkt sich die Nabe mit dem Rotor dreht. Daraus ergibt sich auch,
welche Fläche der Rotor beim jeweiligen Stand der Technik maximal überstreichen
kann. Mit dem Rotor einzuhaltende Schutzabstände können bei der Festsetzung der
Baugrenzen für Fundament und Turm berücksichtigt werden. Im Bebauungsplan
können deshalb - wie in der ursprünglichen Fassung des Bebauungsplans Nr. 100
geschehen - Baugrenzen festgesetzt werden, die lediglich für Fundament und Turm,
nicht aber für den Rotor der Windkraftanlage gelten. Beansprucht die Baugrenze für
den Rotor keine Geltung, ist für eine Ausnahme gemäß § 23 Abs. 3 Satz 3 i.V.m.
Abs. 2 Satz 3 BauNVO, die ein Überschreiten der Baugrenze durch den Rotor in ei-
nem bestimmten Umfang zulässt, kein Raum. Allerdings sind die äußeren Grenzen
des Bauleitplans oder die Grenzen von Baugebieten oder Bauflächen (vgl. § 1 Abs. 1
und Abs. 2 BauNVO) stets von der gesamten Windkraftanlage einschließlich des
Rotors einzuhalten.
Die Festsetzung von Baugrenzen für Fundament und Turm ist nicht die einzige Mög-
lichkeit, Windkraftanlagen räumlich anzuordnen. Baugrenzen, die auch für die Roto-
ren gelten, sind hierfür ebenfalls geeignet. Für Baugrenzen dieses Inhalts kann, z.B.
wenn es der Gemeinde bei der Anordnung der Anlagen um den Schutz des Land-
schaftsbildes vor Beeinträchtigungen durch die Rotoren oder um den Erhalt be-
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stimmter Sichtbeziehungen geht, ein städtebauliches Bedürfnis bestehen; auch der-
artige Baugrenzen sind durch den Zweck des § 23 Abs. 3 Satz 1 BauNVO gerecht-
fertigt. Im Bebauungsplan dürfen deshalb sowohl Baugrenzen festgesetzt werden,
die allein für Fundament und Turm gelten, als auch Baugrenzen, die sich darüber
hinaus auf den Rotor der Windkraftanlage beziehen. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2, § 16
Abs. 5 BauNVO können außerdem für Fundament und Turm einerseits und die
Rotoren andererseits unterschiedliche Baugrenzen festgesetzt werden. In jedem Fall
muss hinreichend bestimmt sein, worauf sich die Baugrenze bezieht.
Im vorliegenden Fall beziehen sich die in der Planzeichnung festgesetzten Baugren-
zen nach der ergänzenden textlichen Festsetzung ausdrücklich nur auf den Turm
einschließlich Fundament, nicht auf die Rotoren. Die Rotoren sollen diese Baugren-
zen um bis zu 20,0 m überschreiten dürfen. Für sie gelten damit gemäß § 23 Abs. 1
Satz 2, § 16 Abs. 5 BauNVO gesonderte Baugrenzen, die 20,0 m jenseits der in der
Planzeichnung festgesetzten Baugrenzen verlaufen (vgl. Seite 2 und 4 der Begrün-
dung zur 1. vereinfachten Änderung des Bebauungsplans Nr. 100 "Windpark O.").
Soweit die Beigeladene meinte, bei der Festsetzung handele es sich um eine Aus-
nahme im Sinne von § 23 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 3 BauNVO, befand sie
sich in einem für den Inhalt der Festsetzung unbeachtlichen Irrtum über die Rechts-
grundlage.
2.3 Der Bebauungsplan ist nicht aus anderen Gründen unwirksam.
2.3.1 Der Bebauungsplan leidet nicht im Hinblick auf die Erschließung an einem Ab-
wägungsmangel. Dass die im Bebauungsplan vorgesehene Erschließung über vor-
handene öffentliche oder private Verkehrsflächen bzw. befestigte Schotterwege in
tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend sei, hat auch die Klägerin nicht geltend ge-
macht. Sie meint, dass die erforderliche Inanspruchnahme privater Verkehrsflächen
ohne eine Sicherung der Inanspruchnahmemöglichkeit keine ausreichende Erschlie-
ßung darstelle. Wenn eine unmittelbare Verbindung zu einer öffentlichen Straße fehlt,
ist die Erschließung nur gesichert, wenn die Zufahrt zum öffentlichen Straßennetz
z.B. durch eine Baulast oder eine Grunddienstbarkeit abgesichert ist (vgl. BVerwG,
Urteil vom 3. Mai 1988 - BVerwG 4 C 54.85 - BRS 48 Nr. 92). Eine solche rechtliche
Sicherung der tatsächlich möglichen Erschließung muss bei Aufstellung des
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Bebauungsplans nicht gegeben sein. Sie ist gemäß §§ 30 bis 35 BauGB Vorausset-
zung nur für die Zulassung von Einzelvorhaben.
2.3.2 Ob die Festsetzung der maximal zulässigen Schallleistungspegel je nach Anla-
ge zwischen 98 und 100 dB(A) zulässig ist, kann dahinstehen. Ein diesbezüglicher
Fehler würde nur zur Teil-, nicht aber zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplans
führen. Die Schallleistungspegel stehen nicht in einem untrennbaren Zusammenhang
mit den übrigen Festsetzungen des Bebauungsplans. Insbesondere die Ausweisung
der Baufenster bliebe auch ohne Festsetzungen zum Schallschutz sinnvoll. Nach den
Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hätte die Beigeladene den
Bebauungsplan auch ohne die Schallleistungspegel erlassen, da es ihr nicht nur um
den Immissionsschutz, sondern auch um den Schutz des Landschaftsbildes und
einen deshalb erforderlichen Ausschluss weiterer Anlagen im Plangebiet ging.
2.3.3 Der Verhinderung weiterer Windkraftanlagen innerhalb der Sonderbaufläche
fehlt nicht die städtebauliche Rechtfertigung. Nach den Feststellungen des Oberver-
waltungsgerichts diente die Begrenzung der Zahl der Windkraftanlagen dem Schutz
des Landschaftsbildes. Das Landschaftsbild kann auch durch die Füllung von Lücken
innerhalb eines bereits bestehenden Windparks beeinträchtigt sein. Das Ziel, eine
solche zusätzliche Beeinträchtigung der Landschaft zu verhindern, ist städtebaulicher
Natur und ausreichend, um die getroffene Planungsentscheidung zu rechtfertigen.
3. Die Hilfsanträge sind unzulässig. Der Klägerin fehlt das erforderliche Fortset-
zungsfeststellungsinteresse.
Ein solches Interesse ergibt sich nicht aus einer präjudiziellen Wirkung der begehrten
Feststellung für eine Amtshaftungs- oder Entschädigungsklage. Eine derartige Klage
wäre offensichtlich aussichtslos. Ein Amtshaftungsanspruch (§ 839 BGB) wäre nicht
gegeben, weil die Kammer des Verwaltungsgerichts einen Anspruch auf Erteilung
des begehrten Bauvorbescheids auch für die Zeit vor Inkrafttreten der Bebau-
ungsplanänderung verneint hat und deshalb gegenüber dem für den Beklagten han-
delnden Amtswalter ein Schuldvorwurf nicht erhoben werden könnte (stRspr, z.B.
BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - BVerwG 4 C 1.03 - UA S. 6). Ein Anspruch auf
Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs stünde der Klägerin nicht zu,
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weil sie - wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen geltend
gemacht hat - nicht Eigentümerin des Baugrundstücks ist. Dass nach Landesrecht
verschuldensunabhängige Schadensersatzansprüche gegeben sein könnten, hat die
Klägerin nicht geltend gemacht.
Die Hilfsanträge wären im Übrigen unbegründet. Der Beklagte war weder bis zum
6. November 2003 noch bis zum 2. August 2001 verpflichtet, der Klägerin den bean-
tragten Bauvorbescheid zu erteilen. Das Vorhaben widersprach bereits dem am
9. März 2001 in Kraft getretenen Bebauungsplan Nr. 100. Der Bebauungsplan war
- wie bereits dargelegt - auch in seiner ursprünglichen Fassung wirksam. Zuvor stand
dem Vorhaben die am 15. Oktober 1999 in Kraft getretene zweijährige Verände-
rungssperre entgegen. Die mit einem Bescheid vom 11. Januar 1995 erfolgte Zu-
rückstellung war auf deren Geltungsdauer nicht gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB
anzurechnen. Die Zurückstellung betraf ein anderes Vorhaben. Aus den dem Senat
vorliegenden Verwaltungsvorgängen ergibt sich, dass die damalige Bauvoranfrage
- wie vom Verwaltungsgericht festgestellt (UA S. 18 f.) - in wesentlichen Punkten von
dem hier zur Entscheidung stehenden Vorhaben abwich. Die mit Bescheid vom
15. Oktober 1998 erfolgte Zurückstellung für ein Jahr betraf zwar dasselbe Vorha-
ben; sie war deshalb gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB anzurechnen. Darauf konnte
sich die Klägerin jedoch nicht berufen, weil im Hinblick auf ihr Grundstück die Sperre
nach § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB um ein Jahr verlängert werden durfte (vgl. BVerwG,
Urteil vom 10. September 1976 - BVerwG 4 C 39.74 - Buchholz 406.11 § 14 BBauG
Nr. 7 ; Beschluss vom 27. Juli 1990 - BVerwG 4 B 156.89 - BRS 50
Nr. 101).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO.
Dr. Paetow Prof. Dr. Rojahn Gatz
Dr. Jannasch Dr. Philipp
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B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 50 000 € fest-
gesetzt.
Dr. Paetow Prof. Dr. Rojahn Gatz
Dr. Jannasch Dr. Philipp