Urteil des BVerwG vom 20.05.2010

Gemeinde, Materielles Recht, Ausweisung, Öffentliche Bekanntmachung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 4 C 7.09

VGH 6 A 630/08

Verkündet

am 20. Mai 2010

Stowasser

Obersekretär

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 20. Mai 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel,

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz, Dr. Jannasch,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Philipp und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Petz

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessi-

schen Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Juni 2009 wird

zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beigeladenen wird das Urteil des

Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Juni 2009

aufgehoben, soweit unter Feststellung der Rechtswidrig-

keit des Bescheides des Beklagten vom 4. Oktober 2005

die Berufung der Beigeladenen gegen das Urteil des Ver-

waltungsgerichts Gießen vom 4. Juli 2007 zurückgewie-

sen worden ist. Insoweit wird die Sache zur anderweitigen

Verhandlung und Entscheidung an den Hessischen Ver-

waltungsgerichtshof zurückverwiesen.

- 3 -

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit

Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigelade-

nen zur Hälfte; im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung

der Endentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung und

zum Betrieb von fünf Windenergieanlagen auf Grundstücken im Stadtgebiet der

Beigeladenen.

Die Klägerin, ein Unternehmen der Windenergiebranche, beantragte am

18. November 2002 beim Regierungspräsidium Darmstadt (im Folgenden: Be-

klagter) die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Er-

richtung und zum Betrieb von fünf Windenergieanlagen mit je einer Gesamthö-

he von 133 m auf verschiedenen Grundstücken im Gemeindegebiet der Beige-

ladenen. Die Baugrundstücke lagen zum Zeitpunkt der Antragstellung in einem

Gebiet, das im Flächennutzungsplan vom 20. März 1998 unter der Bezeichnung

WE II als Vorranggebiet für die Windenergienutzung dargestellt war. Zwei

weitere Vorranggebiete waren als WE I und WE III ausgewiesen. Die Vorrang-

flächen, deren Darstellung auf den Ergebnissen einer Raumanalyse vom Fe-

bruar 1997 basiert, hatten nach den vorinstanzlichen Feststellungen eine Größe

von insgesamt ca. 500 ha. Mit Ausnahme eines Teilbereichs, in dem sich das

für die Windenergieanlage 1 vorgesehene Baugrundstück befindet, wurde die

Vorrangzone WE II als Bereich für die Windenergienutzung in den Regionalen

Raumordnungsplan Südhessen übernommen. Der gesamte Vorrangbereich ist

im Regionalen Raumordnungsplan Südhessen mit den Darstellungen „Regi-

onaler Grünzug“ und „Bereich für die Landwirtschaft“ unterlegt.

Im Rahmen ihrer Beteiligung am Genehmigungsverfahren wies die Beigeladene

den Beklagten mit Schreiben vom 5. Februar 2003 darauf hin, dass ihre

Stadtverordnetenversammlung am 21. September 2001 einen Beschluss zur

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Aufstellung von Bebauungsplänen, darunter für die Fläche WE II, sowie zum

Erlass einer hierauf bezogenen Veränderungssperre gefasst habe, „um die wei-

tere Entwicklung zu ordnen und Fehlentwicklungen - insbesondere bezüglich

des Landschaftsbildes und der Naherholungsfunktion - zu vermeiden“, die Ver-

änderungssperre die Genehmigung von Windenergieanlagen ausschließe und

das Einvernehmen zu den Vorhaben deshalb nicht erteilt werden könne. Der

Beklagte stellte daraufhin die Entscheidung über den Genehmigungsantrag der

Klägerin zurück. Von der in Aussicht genommenen Bebauungsplanung nahm

die Beigeladene später Abstand.

Die Stellungnahmen und Anregungen von Trägern öffentlicher Belange zu den

Vorentwürfen der Bebauungspläne für die Vorrangzonen WE I bis III veranlass-

ten die Beigeladene, auch eine Änderung des Flächennutzungsplans in Erwä-

gung zu ziehen. Nachdem sie im Juni 2004 ein ornithologisches Gutachten zu

der Fragestellung eingeholt hatte, welche Flächen der Vorrangzone WE II für

die Errichtung von Windenergieanlagen am besten geeignet und welche unge-

eignet seien, und auf der Grundlage einer im März 2005 erfolgten Aktualisie-

rung der Raumanalyse 1997 beschloss ihre Stadtverordnetenversammlung am

21. Juli 2005 die 2. Änderung des Flächennutzungsplans. Unter der Bezeich-

nung WE ist nunmehr für die Nutzung der Windenergie eine 34,7 ha große Vor-

rangfläche vorgesehen, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen vier

Windenergieanlagen Platz bietet und auf der zum Zeitpunkt der Beschlussfas-

sung bereits zwei Windenergieanlagen errichtet waren. Die Fläche erfasst die

Baugrundstücke der Klägerin nicht. Am 7. März 2006 genehmigte der Beklagte

die 2. Änderung des Flächennutzungsplans; die öffentliche Bekanntmachung

der Genehmigung erfolgte am 18. März 2006.

Während des Verfahrens zur Änderung des Flächennutzungsplans teilte die

Beigeladene dem Beklagten wiederholt mit, dass sie ihr Einvernehmen weiter-

hin nicht erteile; der Kreisausschuss des Wetteraukreises ersetzte das Einver-

nehmen nicht. Mit Bescheid vom 4. Oktober 2005 lehnte der Beklagte den Ge-

nehmigungsantrag der Klägerin unter Hinweis auf das versagte und nicht er-

setzte Einvernehmen ab. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin bereits Untä-

- 5 -

tigkeitsklage erhoben. Ihr Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid blieb

unbeschieden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Hauptantrag auf Verpflichtung

des Beklagten zur Erteilung der beantragten Genehmigung abgewiesen, auf

den Hilfsantrag jedoch festgestellt, dass der Beklagte nicht berechtigt war, den

Antrag der Klägerin wegen Fehlens des Einvernehmens der Beigeladenen nach

§ 36 BauGB abzulehnen.

Die im Umfang der Klagestattgabe zugelassene Berufung der Beigeladenen hat

der Verwaltungsgerichtshof mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die

Rechtswidrigkeit des Bescheides des Beklagten vom 4. Oktober 2005 festge-

stellt wird. Die Anschlussberufung der Klägerin blieb ebenfalls ohne Erfolg. Zur

Begründung heißt es zusammengefasst: Der Erteilung der beantragten immis-

sionsschutzrechtlichen Genehmigung stünden nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1

BauGB die Darstellungen des Flächennutzungsplans der Beigeladenen in der

Fassung der 2. Änderung entgegen. Da alle Baugrundstücke außerhalb der

Vorrangfläche WE für die Nutzung der Windenergie lägen, scheitere die Reali-

sierung der Vorhaben an § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Die Konzentrationsflä-

chenplanung in der Gestalt der 2. Änderung des Flächennutzungsplans leide an

keinen zur Unwirksamkeit führenden formellen oder materiellen Mängeln.

Namentlich sei sie nicht mit beachtlichen Fehlern im Abwägungsvorgang behaf-

tet. Die Klägerin dringe allerdings mit ihrem erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag

durch, soweit dieser auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides

des Beklagten vom 4. Oktober 2005 gerichtet sei. Die allein auf die Versagung

des gemeindlichen Einvernehmens gestützte Ablehnung des Genehmigungs-

antrags sei rechtswidrig gewesen, weil keiner der von der Beigeladenen ange-

führten Gründe - mangelnde Sicherung einer ausreichenden Erschließung, die

Ausweisung des für die Errichtung der Anlagen vorgesehenen Bereichs als

„Regionaler Grünzug“ im Regionalen Raumordnungsplan Südhessen, eine nach

dem Flächennutzungsplan 1998 bestehende Höhenbegrenzung der Anlagen

sowie Vorwirkungen des mit der 2. Änderung des Flächennutzungsplans

einhergehenden Ausschlusses der betroffenen Grundstücke von der Wind-

energienutzung - die Verweigerung des Einvernehmens gerechtfertigt hätten.

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Andere Versagungsgründe als diejenigen, auf die sich die Beigeladene bis zum

Eintritt des erledigenden Ereignisses, dem Wirksamwerden der 2. Änderung

des Flächennutzungsplans am 18. März 2006 berufen habe, seien nicht zu prü-

fen.

Gegen das Urteil haben die Klägerin und die Beigeladene die vom Verwal-

tungsgerichtshof zugelassene Revision eingelegt.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet; die Revision der Beigeladenen ist

begründet.

1. Der Verwaltungsgerichtshof hat entschieden, dass die Klägerin seit dem

18. März 2006, dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der 2. Änderung des Flä-

chennutzungsplans der Beigeladenen (vgl. § 6 Abs. 5 Satz 2 BauGB), die be-

antragte Genehmigung nicht mehr beanspruchen kann. Dagegen ist revisions-

gerichtlich nichts zu erinnern.

Die Genehmigungsfähigkeit der umstrittenen Windenergieanlagen richtet sich

nach § 6 Abs. 1 BImSchG. Hiernach ist die Genehmigung zu erteilen, wenn

sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7

BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden

(Nr. 1) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem

Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2). Zu den anderen öffentlich-

rechtlichen Vorschriften gehören auch die Bestimmungen des Baugesetzbuchs.

Maßgeblich ist vorliegend § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, wonach Vorhaben zur Nut-

zung der Windenergie im Außenbereich zulässig sind, wenn öffentliche Belange

nicht entgegenstehen und die Erschließung gesichert ist. Nach Ansicht des

Verwaltungsgerichtshofs stehen den zur Genehmigung gestellten Windener-

gieanlagen öffentliche Belange entgegen. Das ist aus Sicht des Bundesrechts

nicht zu beanstanden.

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a) Zweifelhaft ist allerdings, ob - wie die Vorinstanz meint - den Vorhaben der

Klägerin die Darstellungen des Flächennutzungsplans in der Fassung der

2. Änderung (im Folgenden: Flächennutzungsplan 2006) als öffentlicher Belang

im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB entgegenstehen. Sollten die Bau-

grundstücke als Fläche für die Landwirtschaft dargestellt sein, dürfte das die

Zulassung von Windenergieanlagen nicht hindern; denn Flächen, die für die

Landwirtschaft vorgesehen sind, sind in der Regel nicht in dem Sinne anderwei-

tig verplant, dass die dargestellte Nutzung privilegierte Vorhaben ausschließen

könnte (Urteil vom 6. Oktober 1989 - BVerwG 4 C 28.86 - Buchholz 406.11 § 35

BauGB Nr. 258). Den geplanten Anlagen stehen jedoch öffentliche Belange im

Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen, weil hierfür durch Dar-

stellungen im Flächennutzungsplan 2006 eine Ausweisung an anderer Stelle er-

folgt ist. Das hat der Verwaltungsgerichtshof richtig erkannt. Unrichtig, aber im

Ergebnis unschädlich ist nur die Verknüpfung, die er zwischen § 35 Abs. 3

Satz 3 BauGB und § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB hergestellt hat. § 35 Abs. 3

Satz 3 BauGB errichtet eine eigenständige Zulassungshürde. Die Ausschluss-

wirkung, die § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erzeugt, ist nämlich die gesetzliche

Rechtsfolge der Darstellung von Konzentrationsflächen im Flächennutzungs-

plan und leitet sich nicht aus einer „negativen“, über § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1

BauGB beachtlichen Darstellung im Flächennutzungsplan ab. Die Ausschuss-

flächen sind im Flächennutzungsplan nicht „dargestellt“.

b) Die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB tritt nur ein, wenn die

Konzentrationsflächenplanung wirksam ist. Das ist hier der Fall.

aa) Dem Flächennutzungsplan 2006 mangelt es nicht an der städtebaulichen

Erforderlichkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB. Nach der Rechtspre-

chung des Senats sind solche Bauleitpläne nicht erforderlich, die einer positiven

Planungskonzeption entbehren und ersichtlich der Förderung von Zielen

dienen, für deren Verwirklichung die Planungsinstrumente des Baugesetzbuchs

nicht bestimmt sind. Davon ist auszugehen, wenn eine positive Zielsetzung nur

vorgeschoben wird, um eine in Wahrheit auf bloße Verhinderung gerichtete

Planung zu verdecken (Urteile vom 14. Juli 1972 - BVerwG 4 C 8.70 -

BVerwGE 40, 258 und vom 16. Dezember 1988 - BVerwG 4 C 48.86 -

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BVerwGE 81, 111; Beschlüsse vom 18. Dezember 1990 - BVerwG 4 NB 8.90 -

Buchholz 406.11 § 9 BBauG/BauGB Nr. 47 und vom 11. Mai 1999 - BVerwG

4 BN 15.99 - NVwZ 1999, 1338). Aus dieser Rechtsprechung kann die Klägerin

nichts für sich herleiten. Das Ziel, im Vorranggebiet WE die Windenergienut-

zung zu ermöglichen, entspricht dem Planungswillen der Beigeladenen. Das

Vorranggebiet hat die Beigeladene nicht dargestellt, um in Wahrheit eine ande-

re Nutzung der Vorrangflächen zu verhindern. Planerische Festsetzung und

planerischer Wille stimmen überein. Der Umstand, dass die ursprünglich dar-

gestellten Vorrangflächen durch die Änderungsplanung deutlich eingeschränkt

wurden, nimmt der Planung nicht ihre positive Zielsetzung.

Das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit richtet eine Planungsschranke

ferner für den Fall auf, dass sich eine Planung als nicht vollzugsfähig erweist,

weil ihr auf unabsehbare Zeit unüberwindbare rechtliche oder tatsächliche Hin-

dernisse im Wege stehen (vgl. Urteile vom 12. August 1999 - BVerwG 4 CN

4.98 - BVerwGE 109, 246, vom 21. März 2002 - BVerwG 4 CN 14.00 - Buch-

holz 406.11 § 1 BauGB Nr. 110 = DVBl 2002, 1469, vom 30. Januar 2003

- BVerwG 4 CN 14.01 - BVerwGE 117, 351 und vom 18. März 2004 - BVerwG

4 CN 4.03 - BVerwGE 120, 239). Nach den tatrichterlichen, den Senat nach

§ 137 Abs. 2 VwGO bindenden und von der Klägerin nicht in Zweifel gezogenen

Feststellungen der Vorinstanz bietet das Vorranggebiet WE Raum für den

technisch und wirtschaftlich sinnvollen Betrieb von vier Windenergieanlagen

(UA S. 27). Sollte das Vorranggebiet eine geringere Aufnahmekapazität haben

als von der Beigeladenen angenommen, wäre das kein Umstand, der geeignet

wäre, die städtebauliche Erforderlichkeit des Flächennutzungsplans 2006 in

Frage zu stellen.

bb) Die Konzentrationsflächenplanung der Beigeladenen leidet nicht an beacht-

lichen Verstößen gegen das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB.

(1) Die Anforderungen, die das Abwägungsgebot an eine wirksame Konzentra-

tionsflächenplanung stellt, sind in der Rechtsprechung des Senats geklärt (Ur-

teile vom 17. Dezember 2002 a.a.O., vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 4.02 -

BVerwGE 118, 33 und - BVerwG 4 C 3.02 - NVwZ 2003, 1261, vom 21. Okto-

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ber 2004 - BVerwG 4 C 2.04 - BVerwGE 122, 109 <111> und vom 24. Januar

2008 - BVerwG 4 CN 2.07 - NVwZ 2008, 559). Der Verwaltungsgerichtshof hat

keine Rechtssätze formuliert, die der Senatsrechtsprechung widersprechen.

Seine anlässlich dieses Falles geäußerte Auffassung, dass die Reduzierung

mehrerer und größerer Konzentrationszonen auf eine einzelne Konzentrations-

zone mit geringeren Ausmaßen nicht zwingend auf eine zu missbilligende Ver-

hinderungsplanung führt, dass aber die Gemeinde unter einem besonderen

Rechtfertigungszwang steht und an die Vollständigkeit der Ermittlung des Ab-

wägungsmaterials sowie an die Tragfähigkeit der in den Abwägungsprozess

einfließenden Aspekte und Überlegungen besondere Anforderungen zu stellen

sind, ist mit Bundesrecht vereinbar.

(2) Die Angriffe der Klägerin gegen die berufungsgerichtliche Sachverhaltswür-

digung bleiben ohne Erfolg. Das Revisionsgericht ist nicht befugt, die Sachver-

halts- und Beweiswürdigung des Tatsachengerichts durch eine eigene Tatsa-

chenwürdigung zu ersetzen (§ 137 Abs. 2 VwGO). Nur wenn die Tatsachen-

feststellung und -würdigung mit zulässigen und begründeten Revisionsgründen

erschüttert wird oder die Würdigung gegen allgemeine Erfahrungssätze oder

Denkgesetze verstößt, ist sie revisionsgerichtlich zu beanstanden (vgl. Urteil

vom 13. Dezember 1988 - BVerwG 1 C 44.86 - BVerwGE 81, 74 <76>). Ein sol-

cher Verstoß liegt hier aber nicht vor.

(a) Die Klägerin wirft dem Verwaltungsgerichtshof vor, das Planungskonzept

der Beigeladenen zu Unrecht gebilligt zu haben. Die Beigeladene habe es ver-

säumt, sämtliche Außenbereichsflächen ihres Stadtgebiets in ihre Standortana-

lyse einzubeziehen. Sie habe im Verfahren zur 2. Änderung des Flächennut-

zungsplans neue Ausschluss- und Restriktionskriterien aufgestellt (Mindestab-

stände zu benachbarten Wohnbauflächen, gemischten Bauflächen, landwirt-

schaftlichen Gebäuden im Außenbereich, gewerblichen Flächen, Straßen und

Freileitungen; Schutz der örtlichen, regionalen und überregionalen Avifauna;

Freiraum- und Biotopschutz), anhand dieser Kriterien aber nicht das gesamte

Stadtgebiet auf die Eignung für die Nutzung der Windenergie untersucht, son-

dern die Kriterien lediglich auf die bereits ausgewiesenen Vorranggebiete WE I

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bis III angewandt. Das genüge nicht den Grundsätzen einer gesamträumlichen

schlüssigen Planung.

Die Kritik der Klägerin geht an den vorinstanzlichen Feststellungen vorbei. Da-

nach hat die Beigeladene fünf mögliche Flächen (A bis F)

ermittelt (UA S. 28) und davon drei Flächen (B, C und E) - die Fläche E ent-

spricht der jetzigen Konzentrationszone WE - innerhalb der früheren Zone WE II

als künftige Flächen für die Windenergienutzung ins Auge gefasst. Diese

Feststellungen, an die der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, wi-

dersprechen der Behauptung der Klägerin, die Beigeladene habe allein die ur-

sprünglich dargestellten Vorranggebiete WE I bis III den neu gebildeten Aus-

schluss- und Restriktionskriterien unterworfen.

(b) Die Klägerin bemängelt ferner, dass der Verwaltungsgerichtshof die Gründe

als plausibel und gewichtig akzeptiert hat, die die Beigeladene zur Verkleine-

rung der Vorrangzone WE II und zur Streichung der Vorrangzone WE III veran-

lasst haben. Auch diese Kritik ist unberechtigt.

(aa) Die Beigeladene hat nach den tatrichterlichen Feststellungen im Beru-

fungsurteil die ehemalige Vorrangzone WE III und den westlich der Hochspan-

nungstrasse befindlichen Abschnitt der vormaligen Vorrangzone WE II nicht

mehr als Positivfläche für die Windkraft vorgesehen, weil der Bereich im Regio-

nalplan Südhessen 2000 als Regionaler Grünzug ausgewiesen ist und es in der

Nähe schutzwürdige Waldgebiete gibt (UA S. 31 f.).

Die Klägerin wendet ein, zwischen der Windenergienutzung und der Auswei-

sung des Regionalen Grünzugs im Regionalplan bestehe kein Zielkonflikt. Die

Ausweisung des Regionalen Grünzugs verhindere nicht die Darstellung einer

Konzentrationszone für die Windenergienutzung. Dies sehe der Verwaltungsge-

richtshof ebenso, sei er doch bei der Prüfung des Hilfsantrags zu dem Ergebnis

gelangt, dass die Beigeladene im Genehmigungsverfahren nicht berechtigt ge-

wesen sei, mit dem Hinweis auf den Regionalen Grünzug ihr Einvernehmen zu

versagen. Die Klägerin übersieht, dass die Befugnis, einen regionalplanerisch

ausgewiesenen Grünzug mit einem Vorranggebiet für die Windenergienutzung

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zu überplanen, die Gemeinde nicht daran hindert, dem Interesse, den Grünzug

von Windenergieanlagen freizuhalten, den Vorzug zu geben. Dass der Verwal-

tungsgerichtshof die Vorzugswürdigkeit des Freihaltebelangs mit der Beigela-

denen unzutreffend eingeschätzt hat, macht die Klägerin nicht geltend. Die Ab-

sicht der Beigeladenen, im Ballungsraum Rhein-Main die raren Möglichkeiten

der Freiraumsicherung zu nutzen, missbilligt sie nicht.

Auch mit der Anerkennung des Kriteriums „Waldabstand“ ist die Klägerin nicht

einverstanden. Sie geht davon aus, dass das Kriterium willkürlich gewählt wor-

den sei, weil es der Beklagte während des Verfahrens auf Genehmigung der

umstrittenen Windenergieanlagen nicht zur Sprache gebracht habe. Mit den

tatrichterlichen Feststellungen stimmt das nicht überein. Der Verwaltungsge-

richtshof hat das Bestreben der Beigeladenen, die Waldflächen zu schützen, als

sachlich gerechtfertigt angesehen, weil sie für Zwecke der Naherholung und als

Kompensationsflächen für die ICE-Trasse Frankfurt-Köln gebraucht würden (UA

S. 31 f.). An diese Würdigung ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO ge-

bunden.

(bb) Die nördlich bzw. östlich der Zone WE gelegenen Flächen hat die Beigela-

dene zum Schutz der Vogelwelt von der Nutzung der Windenergie ausge-

schlossen. Das hat die Zustimmung der Vorinstanz gefunden, weil die in Rede

stehenden Flächen nach Aussagen eines Gutachters für die Errichtung von

Windenergieanlagen hochsensibel bzw. sensibel seien (UA S. 30 f.). Zwar seien

sensible Bereiche - anders als hochsensible Bereiche - aus fachlicher Sicht

keine (unbedingten) Ausschlussgebiete für die Errichtung von Windenergiean-

lagen. Es werde jedoch - so der Gutachter - empfohlen, diese hochwertigen

Räume möglichst störungsfrei zu halten. Abgesehen von diesen fachlichen Be-

denken, die deutlich gegen die Einbeziehung der ornithologisch sensiblen Be-

reiche in die Flächen für die Nutzung der Windenergie sprächen, scheitere eine

Nutzung dieser Flächen jedenfalls am Artenschutz. Mit der Behauptung, die

Empfehlung des Gutachters sei unbegründet, setzt die Klägerin der Einschät-

zung der avifaunistischen Schutzwürdigkeit der Flächen durch den Gutachter

und den Verwaltungsgerichtshof ihre davon abweichende Einschätzung entge-

gen. Der Bindung des Senats an die vorinstanzliche Sachverhaltswürdigung

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kann sie sich dadurch nicht entziehen. Die Tatsache, dass sensible Land-

schaftsräume aus fachlicher Sicht für Windenergieanlagen nicht zwingend ge-

sperrt werden müssen, bedeutet nicht, dass die Gemeinde sie nicht für die Nut-

zung der Windenergie sperren darf. Sich im Konfliktfall zwischen der Wind-

energienutzung und dem Vogelschutz für den Vogelschutz zu entscheiden, hält

sich im Rahmen des Spielraums, den das Abwägungsgebot der Gemeinde ein-

räumt. Ob das Artenschutzrecht, namentlich das Störungsverbot des § 42

Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG, der Nutzung der Flächen für die Windenergie zwingend

entgegensteht, kann an dieser Stelle offen bleiben. Selbst wenn das nicht der

Fall sein sollte, hätten dem Verwaltungsgerichtshof die „fachlichen Bedenken,

die deutlich gegen die Einbeziehung der ornithologisch sensiblen Bereiche in

die Flächen für die Windenergienutzung sprechen“, ersichtlich genügt, um der

Beigeladenen zu attestieren, die Flächen nördlich und östlich der Vorrangzone

WE fehlerfrei als Ausschlussflächen eingestuft zu haben.

geladene bei der Ermittlung der Potenzialflächen ein Raster mit pauschalen

Mindestabständen zu schutzwürdigen Nutzungen über das Gemeindegebiet

gelegt und auf eine Korrektur des Rasters verzichtet habe, obwohl sie hätte

erkennen müssen, dass sie bei einem Festhalten an den Mindestabständen der

Windenergie nicht mehr, wie vom Bundesverwaltungsgericht gefordert (Urteil

vom 17. Dezember 2002 a.a.O. S. 295), in substanzieller Weise Raum ver-

schaffen werde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat festgestellt, dass die Beigeladene um Wohn-

bebauung (Bauflächen und Gebäude) Schutzkorridore mit einer Breite von

1.100 m herumgelegt und einen Mindestabstand zu den vorhandenen Aussied-

lerhöfen von 300 m angesetzt hat (UA S. 30). Diese Abstandsgrößen erschie-

nen plausibel und sachgerecht. Die im Vergleich zu den im Jahre 1997 gewähl-

ten wesentlich größeren Abstandswerte bezüglich benachbarter Wohnbebau-

ung (Schutzkorridor 1.100 m gegenüber 400 m) entsprächen der technischen

Weiterentwicklung der Windenergieanlagen, die nunmehr eine Gesamthöhe von

ca. 140 m aufwiesen, während die Beigeladene bei ihrer Vorgängerplanung

noch von einer maximalen Anlagenhöhe von 85 m ausgegangen sei. Ob die

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von der Beigeladenen gewählten Abstandswerte das Minimum dessen darstel-

len, was zur Verhinderung unzumutbarer Lärmimmissionen, von Beeinträchti-

gungen durch Schattenwurf und von optischer Bedrängung notwendig ist, lässt

sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen. Daraus mag geschlossen werden,

dass sich die Beigeladene auch mit kleiner dimensionierten Pufferzonen hätte

zufrieden geben können. Eine Überarbeitung des Auswahlkonzepts war aber

nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs nicht erforderlich, weil das Vorrang-

gebiet WE - noch - groß genug sei, um der Windenergie ausreichend, d.h. sub-

stanziell, Raum zu geben (UA S. 27). Das hält der revisionsgerichtlichen Kon-

trolle stand.

Wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt

bestimmen. Beschränkt sich die Gemeinde darauf, ein einziges Konzentrati-

onsgebiet auszuweisen, ist dies, für sich genommen, noch kein Indiz für einen

fehlerhaften Gebrauch der Planungsermächtigung. Auch Größenangaben sind,

isoliert betrachtet, als Kriterium ungeeignet. Wenn die Grenze zur Verhinde-

rungsplanung überschritten ist, kann erst nach einer Würdigung der tatsächli-

chen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum beurteilt werden (Urteil vom

24. Januar 2008 a.a.O. Rn. 11). Die Einschätzung, ob die Gemeinde der Wind-

energie substanziell Raum verschafft hat, ist das Ergebnis einer wertenden Be-

trachtung. Da diese Wertung maßgebend auf der Würdigung der örtlichen Ge-

gebenheiten in tatsächlicher Hinsicht beruht, kann sie revisionsgerichtlich nur

darauf überprüft werden, ob sie auf einem Rechtsirrtum beruht, insbesondere

weil der Tatrichter eine irrige Vorstellung davon hatte, wann eine Verhinde-

rungsplanung vorliegt, oder ob sie gegen allgemeine Beweiswürdigungsgrund-

sätze verstößt (vgl. Urteil vom 13. Juli 2006 - BVerwG 4 C 2.05 - BVerwGE 126,

233 Rn. 17). Hieran gemessen ist die vorinstanzliche Entscheidung nicht zu be-

mängeln. Der Verwaltungsgerichtshof ist zutreffend davon ausgegangen, dass

sich nicht abstrakt bestimmen lässt, wo die Grenze zur Verhinderungsplanung

verläuft - insbesondere hat er nicht auf allgemein verbindliche Größenordnun-

gen abgestellt -, sondern dass es auf die Gegebenheiten der konkreten

Verhältnisse im Plangebiet ankommt (UA S. 25). Diese Verhältnisse hat er vor-

liegend im Rahmen einer Gesamtbetrachtung gewürdigt, in die sowohl ver-

schiedene Relationen (Größe der Konzentrationsfläche im Vergleich zur Ge-

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meindegebietsgröße, zur Größe der im Regionalplan Südhessen vorgesehenen

Mindestgröße für Konzentrationsflächen für Windenergieanlagen und zur Größe

der für die Nutzung der Windenergie reservierten Flächen in den Nachbar-

gemeinden; Anzahl und Energiemenge der Windenergieanlagen) als auch an-

dere Gesichtspunkte wie etwa das Gewicht der Ausschlusskriterien eingeflos-

sen sind. Seine Erwägungen lassen ebenso wie seine Einschätzung, der Nut-

zung der Windenergie werde - noch - ausreichend Raum gegeben, Rechtsfeh-

ler nicht erkennen.

Zu Unrecht sieht die Klägerin darin einen entscheidungserheblichen Verfah-

rensfehler, dass der Verwaltungsgerichtshof in den Entscheidungsgründen sei-

nes Urteils die Größe der Vorrangfläche WE fälschlich mit 43,7 ha angegeben

hat (UA S. 27), während der richtige Wert, der im Tatbestand des Urteils auch

genannt ist (UA S. 7), 34,7 ha beträgt. Mit dem Beklagten und der Beigelade-

nen ist der Senat der Auffassung, dass das Berufungsurteil auf dem Fehler

nicht beruht. Einem isolierten oder einseitigen Abstellen auf Größenangaben

eine Absage erteilend hat der Verwaltungsgerichtshof nicht nur auf das Ver-

hältnis zwischen der Größe der Zone WE und der im Regionalplan Südhessen

vorgesehenen Mindestgröße für Konzentrationsflächen für Windenergieanlagen

abgestellt, sondern auch und in erster Linie darauf, dass die Vorrangzone WE

vier Windenergieanlagen aufnehmen kann, mit deren Stromausbeute sich der

Bedarf von ca. 4 000 Haushalten decken lässt (UA S. 28 f.). Es bestehen keine

ernstlichen Zweifel, dass der Verwaltungsgerichtshof den Flächennutzungsplan

2006 auch dann als wirksam angesehen hätte, wenn er von der zutreffenden

Größe der Vorrangzone WE ausgegangen wäre.

(d) Auf einen Abwägungsfehler führt es nicht, dass in der Vorrangzone WE eine

nach der Planung der Beigeladenen mögliche fünfte Windenergieanlage man-

gels ausreichenden Abstands zu den benachbarten Aussiedlerhöfen nicht er-

richtet worden ist (UA S. 27). Der Verwaltungsgerichtshof hat aus diesem Um-

stand nicht den Schluss gezogen, dass die Beigeladene die Aufnahmekapazität

der Vorrangzone überschätzt hätte. Zu beanstanden ist das nicht. Das Beru-

fungsurteil enthält keine Feststellungen, aus denen sich ableiten ließe, dass

fünf Anlagen mit einer von der Beigeladenen angenommenen Höhe (85 m) und

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bei einer aufeinander abgestimmten Gruppierung nicht in der Vorrangzone hät-

ten Platz finden können.

(e) Einen Abwägungsfehler hat der Verwaltungsgerichtshof darin gesehen, dass

die Beigeladene die Nachteile, die mit der Änderung des Flächennutzungsplans

zu Lasten der Eigentümer der nunmehr in die Ausschlusszone für die

Windenergienutzung fallenden Grundstücke verbunden sind, und die privaten

Interessen der von dem Ausschluss betroffenen Personen und Unternehmen

mit konkreten Absichten zur Errichtung von Windenergieanlagen auf den

betroffenen Grundstücken nicht in die Abwägung einbezogen hat (UA S. 20).

Diesen Fehler hat er jedoch nach § 214 Abs. 3 Satz 3 (richtig: § 214 Abs. 3

Satz 2 Halbs. 2) BauGB als unbeachtlich gewertet. Das lässt keinen Rechtsfeh-

ler erkennen. Offen bleiben kann, ob § 214 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BauGB oder

§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB die vorliegend maßgebliche Planerhaltungs-

vorschrift ist (vgl. zum Verhältnis der beiden Bestimmungen Uechtritz, in: Span-

nowsky/Uechtritz, BauGB, § 214 Rn. 120); denn beide Vorschriften machen die

Beachtlichkeit von Mängeln im Abwägungsvorgang trotz sprachlicher Unter-

schiede (vgl. Urteil vom 9. April 2008 - BVerwG 4 CN 1.07 - BVerwGE 131, 100

Rn. 18 ff. zum Merkmal „in wesentlichen Punkten“) von denselben Vorausset-

zungen abhängig.

Der Verwaltungsgerichtshof hat den von ihm markierten Abwägungsfehler als

unbeachtlich gewertet, weil er nicht auf das Abwägungsergebnis von Einfluss

gewesen sei (UA S. 20). Im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (Be-

schlüsse vom 9. Oktober 2003 - BVerwG 4 BN 47.03 - BRS 66 Nr. 65 und vom

20. Januar 1992 - BVerwG 4 B 71.90 - Buchholz 406.11 § 214 BauGB Nr. 5

= NVwZ 1992, 663) ist er davon ausgegangen, dass Mängel im Abwägungs-

vorgang das Abwägungsergebnis beeinflusst haben, wenn nach den Umstän-

den des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den

Mangel die Planung anders ausgefallen wäre. Eine solche konkrete Möglichkeit

besteht immer dann, wenn sich anhand der Planunterlagen oder erkennbarer

oder nahe liegender Umstände die Möglichkeit abzeichnet, dass der Mangel im

Abwägungsvorgang von Einfluss auf das Abwägungsergebnis gewesen sein

kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat die konkrete Möglichkeit, dass bei Ein-

- 16 -

stellung der betroffenen privaten Interessen von der Änderung der Flächennut-

zungsplanung Abstand genommen worden wäre oder zu Gunsten der Grund-

stückseigentümer und Bauinteressenten Modifikationen an der Änderungspla-

nung vorgenommen worden wären, „in Anbetracht des in der mündlichen Ver-

handlung seitens der Beigeladenen nochmals hervorgehobenen Gewichts, das

den öffentlichen Interessen an der Erhaltung des Freiraums, dem Schutz der

Avifauna und dem Schutz vor allem der umliegenden Wohnbebauung zuge-

messen worden ist“, verneint. Die von der Klägerin geäußerte Vermutung, dass

die Beschlussfassung „bei Einbeziehung der Privatinteressen“ und „etwaiger

Entschädigungsansprüche“ anders ausgefallen wäre, reiche zur Annahme einer

Auswirkung auf das Abwägungsergebnis nicht aus. An die tatrichterliche Wür-

digung der Vorinstanz ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden.

2. Der Ausspruch des Verwaltungsgerichtshofs, dass der Bescheid des Beklag-

ten vom 4. Oktober 2005 rechtswidrig war, hält der revisionsgerichtlichen Prü-

fung nicht in jeder Hinsicht stand. Da die Feststellungen im Berufungsurteil nicht

ausreichen, um dem Senat eine abschließende Entscheidung zu ermöglichen,

ist die Sache nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen

Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuver-

weisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat angenommen, dass ein Kläger die Feststellung

verlangen kann, zu einem von ihm selbst bestimmten Zeitpunkt habe ein mate-

rieller Anspruch bestanden. Das stimmt mit der Rechtsprechung des Senats

überein (Urteil vom 28. April 1999 - BVerwG 4 C 4.98 - BVerwGE 109, 74). Der

Verwaltungsgerichtshof hat sich ferner erkennbar davon leiten lassen, dass auf

die Berufung einer beigeladenen Gemeinde gegen die erstinstanzliche Feststel-

lung, der Kläger habe eine beantragte Genehmigung beanspruchen können,

materielles Recht nur insoweit zu prüfen ist, als es auch dem Schutz der Beige-

ladenen zu dienen bestimmt ist. Dieser Prüfungsansatz ist ebenfalls zutreffend

(Urteil vom 31. Oktober 1990 - BVerwG 4 C 45.88 - BRS 50 Nr. 86). Dem

Schutz der gemeindlichen Planungshoheit dient die Vorschrift des § 36 Abs. 1

Satz 1 BauGB. Sie bestimmt u.a., dass für die Zulassung eines Vorhabens im

Außenbereich das Einvernehmen mit der Gemeinde erforderlich ist. Die Ge-

- 17 -

meinde darf ihr Einvernehmen nur aus den sich aus § 35 BauGB ergebenden

Gründen versagen (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB). Das bedeutet im Ergebnis,

dass die Voraussetzungen des § 35 BauGB auf das Rechtsmittel der Gemeinde

hin in vollem Umfang nachzuprüfen sind (Urteile vom 31. Oktober 1990 a.a.O.

und vom 14. April 2000 - BVerwG 4 C 5.99 - NVwZ 2000, 1048 <1049>).

Unvereinbar mit Bundesrecht ist die einschränkende Auffassung des Verwal-

tungsgerichtshofs, dass § 35 BauGB nur mit Blick auf diejenigen Gründe zu

prüfen ist, auf die die beigeladene Gemeinde die Versagung ihres Einverneh-

mens gestützt hat. Das Recht der Gemeinde, ihr Einvernehmen zu einem Au-

ßenbereichsvorhaben zu verweigern, ist nicht mit der Obliegenheit verbunden,

die Entscheidung zu begründen (vgl. BTDrucks 13/6392 S. 60 zu Nr. 29 und

Buchst. b). Der Bestimmung des § 36 BauGB kann deshalb auch nicht ent-

nommen werden, dass in den Fällen, in denen - wie hier - das Einvernehmen

rechtzeitig verweigert wurde, die Gemeinde mit Gründen, die sie bei ihrer Ver-

weigerung nicht angeführt hat, in einem späteren Rechtsbehelfsverfahren

präkludiert ist (so zutreffend OVG Weimar, Beschluss vom 29. Januar 2009

- 1 EO 346/08 - juris Rn. 50).

a) Die Beschränkung, die sich der Verwaltungsgerichtshof auferlegt hat, mag

der Grund dafür sein, dass im Berufungsverfahren nicht geprüft worden ist, ob

den Vorhaben der Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt das artenschutzrecht-

liche Störungsverbot des § 42 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG in der seinerzeit gelten-

den Fassung entgegenstand, das sich zugleich als ein nach § 35 Abs. 3 Satz 1

Nr. 5 BauGB beachtlicher Belang des Naturschutzes darstellt (vgl. Urteil vom

24. Februar 1978 - BVerwG 4 C 12.76 - Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 61

S. 29). Nach § 42 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG a.F. war es verboten, wild lebende

Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten an ihren

Nist-, Brut-, Wohn- oder Zufluchtsstätten durch Aufsuchen, Fotografieren oder

ähnliche Handlungen zu stören.

Ob durch die Errichtung und den Betrieb der zur Genehmigung gestellten Anla-

gen der Tatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG a.F. erfüllt worden wäre,

ist ungeklärt. Der Verwaltungsgerichtshof ist zwar in anderem Zusammenhang

zu der Einschätzung gelangt, dass u.a. die Nutzung des Antragsgebiets für die

- 18 -

Windenergie „am Artenschutzrecht scheitert“ (UA S. 31). Mit dem von ihm für

„bedeutsam“ gehaltenen Störungsverbot hat er sich jedoch nur kursorisch be-

fasst. Da das Berufungsurteil nicht die tatsächlichen Feststellungen enthält, die

notwendig wären, um dem Senat eine Subsumtion unter § 42 Abs. 1 Nr. 3

BNatSchG a.F. zu ermöglichen, muss der Verwaltungsgerichtshof die Prüfung

nachholen. Ihr wird er zugrunde zu legen haben, dass zu den „ähnlichen Hand-

lungen“, durch die europäische Vogelarten an ihren Nist-, Brut-, Wohn- und

Zufluchtsstätten gestört werden, auch bau- oder betriebsbedingte Störungen

gehörten (vgl. Urteil vom 16. März 2006 - BVerwG 4 A 1075.04 - BVerwGE 125,

116), weil andernfalls den europarechtlichen Vorgaben, insbesondere dem weit

gefassten Störungsverbot des Art. 5 Buchst. d VRL, dessen Umsetzung § 42

Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG a.F. jedenfalls auch diente, nicht hinreichend Rechnung

getragen worden wäre (Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 9 A 28.05 - BVerw-

GE 126, 166 Rn. 34). Andererseits ist nicht jede Störung untersagt, sondern nur

eine erhebliche Störung, die vorliegt, wenn sich durch die Störung der Erhal-

tungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Nach dem Willen

des Gesetzgebers soll das bundesrechtlich geregelte Störungsverbot nämlich

nicht weiter reichen, als dies unionsrechtlich gefordert ist (vgl. BTDrucks

16/5100 S. 11 zu Nr. 7). Dies kommt im geänderten Wortlaut zum Ausdruck,

den das Störungsverbot in § 42 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG 2007 und in § 44 Abs. 1

Nr. 2 BNatSchG in der Fassung des Gesetzes vom 29. Juli 2009 (BGBl I

S. 2542) erhalten hat.

b) Im Übrigen ist das vorinstanzliche Urteil - jedenfalls im Ergebnis - mit Bun-

desrecht vereinbar.

aa) Der Verwaltungsgerichtshof hat sich entgegen der Ansicht der Beigelade-

nen nicht dadurch über § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB hinweggesetzt, dass er die

Erschließung der umstrittenen Außenbereichsvorhaben als gesichert angese-

hen hat.

Der Verwaltungsgerichtshof ist davon ausgegangen, dass bis zum 4. Oktober

2005 die umstrittenen Bauvorhaben tatsächlich nicht erschlossen waren. Er hat

das für unschädlich gehalten, weil die Klägerin der Beigeladenen mit Schreiben

- 19 -

vom 6. Mai 2005 ein Erschließungsangebot unterbreitet habe, dem ein Aus-

bauplan und eine Aufstellung der einzelnen Erschließungsmaßnahmen als An-

lagen beigefügt gewesen seien. Damit habe die Klägerin die ihr als erschlie-

ßungswillige Bauherrin obliegenden Pflichten zunächst erfüllt. Es wäre dann

Sache der Beigeladenen gewesen, die Klägerin auf Mängel in dem Angebot

- die die Beigeladene erst im gerichtlichen Verfahren gerügt habe - aufmerksam

zu machen und ihr Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben; die Klägerin sei

ohne erkennbare positive Reaktion der Gemeinde nicht verpflichtet gewesen,

von sich aus weitere Vorschläge zu machen und das Erschließungsangebot

nachzubessern (UA S. 40). Dagegen ist bundesrechtlich nichts zu erinnern.

Es entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 30. August 1985

- BVerwG 4 C 48.81 - BRS 44 Nr. 75), dass die Erschließungsmaßnahmen, die

im Einzelfall erforderlich sind, nicht schon bei Vorlage des Genehmigungsan-

trags oder, wenn sich ein gerichtliches Verfahren anschließt, bis zu dessen Ab-

schluss verwirklicht sein müssen. Gesichert ist die Erschließung, wenn damit

gerechnet werden kann, dass sie bis zur Herstellung des Bauwerks (spätestens

bis zur Gebrauchsabnahme) funktionsfähig angelegt ist, und wenn ferner damit

zu rechnen ist, dass sie auf Dauer zur Verfügung stehen wird. Die Erschließung

muss nicht notwendig von der Gemeinde, sondern darf auch durch den Bau-

herrn oder einen Dritten vorgenommen werden. Von einer gesicherten Er-

schließung ist nicht erst dann auszugehen, wenn der Bauinteressent oder Dritte

die Erschließungsaufgabe vertraglich übernommen hat. Vielmehr genügt es,

dass der Gemeinde ein zumutbares Erschließungsangebot vorgelegen hat. Ein

solches Angebot hat eine Ersetzungsfunktion. Schon mit seiner Hilfe kann sich

der Bauherr die Möglichkeit verschaffen, das Genehmigungshindernis der feh-

lenden Erschließung zu überwinden (Beschluss vom 18. Mai 1993 - BVerwG

4 B 65.93 - BRS 55 Nr. 105). Für ein zumutbares Erschließungsangebot genügt

es freilich nicht, wenn der Bauinteressent lediglich seine Bereitschaft erklärt, in

Vertragsverhandlungen einzutreten. Vielmehr muss das Angebot so konkret

sein, dass es auf seine Eignung überprüft werden kann, einen Zustand herbei-

zuführen, der die gleiche Gewähr der Verlässlichkeit bietet, wie wenn das Bau-

grundstück bereits erschlossen wäre. Hiervon kann auch dann nicht gänzlich

abgesehen werden, wenn die Gemeinde sich so unnachgiebig zeigt, dass Ver-

- 20 -

tragsverhandlungen keinen Erfolg versprechen. Vom Grad der Kooperationsbe-

reitschaft der Gemeinde hängt allenfalls ab, welchen Substanziierungsanforde-

rungen das Angebot gerecht werden muss. Lässt die Gemeinde keinen Zweifel

daran aufkommen, dass sie bereit ist, aktiv am Zustandekommen eines Er-

schließungsvertrages mitzuwirken, so hat der Bauinteressent seinerseits durch

ein entsprechend detailliertes Angebot eine möglichst breite Verhandlungs-

grundlage als Voraussetzung dafür zu schaffen, dass eine Übereinstimmung in

sämtlichen Fragen erzielt werden kann, die einer Regelung bedürfen. Verharrt

die Gemeinde dagegen in einem Zustand der Passivität, so kann es der Bau-

herr im allgemeinen fürs Erste damit bewenden lassen, ihr ein Angebot zu un-

terbreiten, durch das sie in die Lage versetzt wird, sich über den Umfang seiner

Leistungsbereitschaft ein Urteil zu bilden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass das Er-

schließungsangebot der Klägerin vom 6. Mai 2005 den Umständen, die durch

eine grundsätzliche Ablehnung der Vorhaben der Klägerin durch die Beigela-

dene gekennzeichnet seien, angepasst und dass es angesichts der ablehnen-

den Haltung der Beigeladenen gegenüber den umstrittenen Vorhaben fürs Ers-

te ausreichend substanziiert gewesen sei. An diese vorinstanzliche Würdigung

ist der Senat gebunden. Die Beigeladene zeigt nicht auf, dass der Würdigung

eine irrige Rechtsauffassung zugrunde liegt. Vielmehr stellt sie ihrerseits über-

zogene rechtliche Anforderungen an das Erschließungsangebot. Entgegen ihrer

Ansicht müssen einem Erschließungsangebot, das die Gemeinde von vorn-

herein nicht annehmen will, nicht alle Belege beigefügt sein, die für den Nach-

weis der gesicherten Erschließung notwendig sind. Der Verwaltungsgerichtshof

hat ferner nicht zu geringe Anforderungen an den Nachweis der Zuverlässigkeit

der Eigenleistungen gestellt, die auch die Übernahme des durch den Ausbau

entstehenden Unterhaltungsaufwandes einschließen müssen, weil nur auf diese

Weise die Gemeinde unwirtschaftliche Aufwendungen im Sinne des § 35 Abs. 3

Satz 1 Nr. 4 BauGB vermeiden kann. Die Klägerin hat sich in § 3 des

Vertragsentwurfs verpflichtet, den durch die Ausbaumaßnahmen und den Be-

trieb der Windenergieanlagen bedingten erhöhten Erhaltungsaufwand vom Be-

ginn des Ausbaus der Wege bis zur endgültigen Einstellung des Betriebs der

Windenergieanlagen zu tragen. Mit dem Angebot, der Beigeladenen einen ein-

- 21 -

klagbaren Anspruch auf Übernahme der Unterhaltungskosten zu verschaffen,

hat sie ihre Bereitschaft dokumentiert, die im konkreten Fall erforderlichen Mittel

aufzubringen. Dass sie die Bereitschaft noch durch den Nachweis liquider Mittel

hätte untermauern müssen, hat der Verwaltungsgerichtshof zu Recht nicht ver-

langt.

bb) Die Beigeladene beanstandet des Weiteren die vorinstanzliche Auffassung,

dass die Genehmigung der umstrittenen Windenergieanlagen nicht an der

Ausweisung der Standortflächen als Regionaler Grünzug im Regionalen Raum-

ordnungsplan Südhessen hätte scheitern müssen. Ihrer Ansicht nach ist das

nicht mit § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 BauGB vereinbar, wonach raumbedeut-

same Vorhaben den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen dürfen.

Dass die Ausweisung als Regionaler Grünzug teilweise durch diejenige als Vor-

rangflächen für Windenergie überlagert sei, komme der Klägerin nicht nach

§ 35 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BauGB zugute - hiernach stehen öffentliche Belan-

ge raumbedeutsamen privilegierten Vorhaben nicht entgegen, soweit die Be-

lange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abge-

wogen worden sind -, weil die konkurrierende Darstellung wegen eines Abwä-

gungsmangels unwirksam sei. Die Argumentation der Beigeladenen greift nicht

durch.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Festlegung „Regionaler Grünzug“ im Regi-

onalen Raumordnungsplan als Ziel behandelt, von dem - wiederum mit der

Qualität eines Ziels der Raumordnung - nach Abschnitt 3.1-2 des Textteils des

Programms ausdrücklich Abweichungen aus Gründen des öffentlichen Wohls

zugelassen sind (UA S. 42). Zu den Vorhaben, die aus Gründen des öffentli-

chen Wohls zulässig sind, hat er Windenergienanlagen gezählt. Hieran ist der

Senat gebunden, da es sich bei den Bestimmungen des Regionalen Raumord-

nungsplans um irrevisibles Landesrecht (§ 173 VwGO i.V.m. § 560 ZPO) han-

delt. Steht die Errichtung von Windenergieanlagen im Regionalen Grünzug mit

den Zielen der Raumordnung im Einklang, liegt ein Verstoß gegen § 35 Abs. 3

Satz 2 Halbs. 1 BauGB nicht vor. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob

die Ausweisung der Vorrangflächen für Windenergie im Regionalen Raumord-

nungsplan wirksam ist und damit in der Lage gewesen wäre, zu Gunsten der

- 22 -

Klägerin die positive Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BauGB zu entfal-

ten, und braucht der darauf bezogenen Verfahrensrüge der Beigeladenen nicht

nachgegangen zu werden, der Verwaltungsgerichtshof habe ihren Vortrag zum

Abwägungsdefizit ignoriert und dadurch gegen § 108 VwGO und Art. 103

Abs. 1 GG verstoßen.

cc) Zu Unrecht moniert die Beigeladene, dass der Verwaltungsgerichtshof der

Klägerin den geltend gemachten Genehmigungsanspruch nicht deshalb gemäß

§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB abgesprochen hat, weil ihre Anlagen höher als

85 m hätten sein sollen. Nach den tatrichterlichen Feststellungen im Beru-

fungsurteil sah der Flächennutzungsplan 1998 eine Höhenbegrenzung für

Windenergieanlagen nicht vor (UA S. 43). Dass eine Höhenbegrenzung (auf

85 m) bei der Aufstellung des Plans vorausgesetzt oder als Planmotiv für eine

großzügigere Dimensionierung der Vorrangflächen mitbestimmend war, hat der

Verwaltungsgerichtshof als rechtlich belanglos erachtet. Das ist bundesrechtlich

zutreffend. Aus der Planbegründung ersichtliche Überlegungen der Entschei-

dungsträger der Gemeinde können zwar zur Auslegung und Erläuterung unkla-

rer Darstellungen herangezogen werden; sind die Aussagen in der Planurkunde

aber eindeutig, hat es mit ihnen sein Bewenden und ist ein Rückgriff auf außer-

halb der Urkunde liegende Beweismittel unzulässig (vgl. Urteil vom 18. März

2004 - BVerwG 4 CN 4.03 - BVerwGE 120, 239 <244>).

dd) Mit dem Argument der Beigeladenen, der öffentliche Belang der Verunstal-

tung des Orts- und Landschaftsbildes hätte der Erteilung der beantragten Ge-

nehmigung entgegengestanden, hat sich der Verwaltungsgerichtshof nicht aus-

einandergesetzt. Seine Begründung, er habe nur diejenigen öffentlichen Belan-

ge prüfen dürfen, mit denen die Beigeladene die Versagung ihres Einverneh-

mens begründet habe, ist zwar, wie bereits dargelegt, mit Bundesrecht nicht

vereinbar. Gleichwohl ist das Urteil im Ergebnis richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Die Baugrundstücke lagen am 4. Oktober 2005 im Vorranggebiet WE II, das die

Beigeladene im Flächennutzungsplan dargestellt hatte, um die Rechtsfolgen

des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeizuführen. Die Vorschrift versetzt die Ge-

meinde in die Lage, die bauliche Entwicklung privilegierter Vorhaben im Sinne

- 23 -

des § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB im Außenbereich planerisch zu steuern. Die

Vorhaben sind nicht mehr nur dann unzulässig, wenn ihnen öffentliche Belange

im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen, sondern auch dann,

wenn für sie durch Darstellungen in einem Flächennutzungsplan eine wirksame

Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Die gesetzgeberische Privilegierungs-

entscheidung kommt zwar weiterhin, aber nur mehr nach Maßgabe der ge-

meindlichen Planungsvorstellungen zum Tragen. Das bedeutet, dass den öf-

fentlichen Belangen, denen an sich erst auf der Stufe der Vorhabenzulassung

Rechnung zu tragen ist, schon auf der Ebene der Flächennutzungsplanung

rechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Urteil vom 17. Dezember 2002 - BVerwG

4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287 <300>). Die Gemeinde, die von der Ermächti-

gung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Gebrauch macht, hat die öffentlichen Be-

lange, die nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB erheblich sind und nicht zugleich

zwingende, im Wege der Ausnahme oder Befreiung nicht überwindbare Ver-

botstatbestände nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfüllen, bei

der Bauleitplanung nach Maßgabe des § 1 Abs. 7 BauGB gegen das Interesse

Bauwilliger abzuwägen, den Außenbereich für die Errichtung von Vorhaben im

Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB in Anspruch zu nehmen. Mit der Dar-

stellung von Konzentrationsflächen bringt sie zum Ausdruck, dass sie die der

Abwägung zugänglichen öffentlichen Belange geringer gewichtet hat als die

Nutzerinteressen. Ist die Planung wirksam, weil die Abwägung frei von Fehlern

ist oder Abwägungsmängel nach dem Fehlerfolgenregime des § 214 BauGB

unbeachtlich sind, dürfen diese Belange bei der Entscheidung über die Vorha-

benzulassung nicht wieder als Genehmigungshindernis aktiviert werden (Urteil

vom 18. August 2005 - BVerwG 4 C 13.04 - BVerwGE 124, 132 <144>). Nach

dem Modell des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bedingen die positive und negative

Komponente der Darstellung von Konzentrationsflächen einander und lässt sich

das Zurücktreten der Privilegierung in Teilen des Plangebiets nur dann rechtfer-

tigen, wenn die Gemeinde sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an

anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen (Urteil vom

17. Dezember 2002 a.a.O. S. 294).

Die Beigeladene stellt nicht in Abrede, dass sie bei der Festlegung der Vor-

rangzonen WE I bis III im Flächennutzungsplan 1998 dem Schutz des Orts- und

- 24 -

Landschaftsbildes einen geringeren Wert beigemessen hat als dem Belang der

Nutzung der zur Verfügung gestellten Flächen für die Errichtung und den

Betrieb von Windenergieanlagen. Ihr Einwand geht dahin, sie sei im Abwä-

gungsprozess von einer Anlagenhöhe bis 85 m ausgegangen. Größere Anla-

gen, wie sie die Klägerin zur Genehmigung gestellt habe, entsprächen nicht

ihren planerischen Vorstellungen, weil sie das Orts- und Landschaftsbild verun-

stalteten. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB habe dem Genehmigungsantrag da-

her entgegengehalten werden dürfen. Dem ist zu widersprechen. Die Stadtver-

ordnetenversammlung der Beigeladenen hat im Flächennutzungsplan 1998

eine Höhenbegrenzung nicht festgeschrieben und damit die Folgen - die Zuläs-

sigkeit von Windenergieanlagen mit einer Höhe über 85 m - in Kauf genommen.

Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Gremium sich irrig für nicht

befugt gehalten hat, im Flächennutzungsplan eine Höhenbeschränkung

festzusetzen, oder etwas anderes beschlossen hat, als der Inhalt der Planur-

kunde belegt.

ee) Die Beigeladene beanstandet schließlich als weiteren Bundesrechtsverstoß,

dass es der Verwaltungsgerichtshof abgelehnt hat, den planreifen Entwurf der

2. Änderung des Flächennutzungsplans, die die Baugrundstücke den Aus-

schlussflächen zuordnet, als öffentlichen Belang anzuerkennen. Auch damit

bleibt sie ohne Erfolg.

Der Senat lässt offen, ob ein planreifer Entwurf eines Flächennutzungsplans,

dem nach seinem Inkrafttreten die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB

zukommen sollen, einem Außenbereichsvorhaben generell nicht als öffentlicher

Belang entgegenstehen kann. Eine „Vorwirkung“ scheidet jedenfalls für den Fall

aus, dass die künftigen Ausschlussflächen nach dem aktuellen Flächennut-

zungsplan noch in einer Konzentrationsfläche liegen. Nach der Rechtsprechung

des Senats erfüllt der Flächennutzungsplan im Anwendungsbereich des § 35

Abs. 3 Satz 3 BauGB, d.h. soweit es um die Ausschlusswirkung geht, eine dem

Bebauungsplan vergleichbare Funktion (Urteil vom 26. April 2007 - BVerwG

4 CN 3.06 - BVerwGE 128, 382 Rn. 16). Hinsichtlich der Konzentrationsflächen

gilt nichts entscheidend anderes. Zwar tritt der Flächennutzungsplan nicht an

die Stelle eines Bebauungsplans - die Gemeinde ist nicht gehindert, die Positiv-

- 25 -

flächen zum Zwecke der Feinsteuerung noch mit einem Bebauungsplan zu

überplanen, in dem beispielsweise die Vorhabenstandorte durch die Festset-

zung von Baugrenzen (§ 23 BauNVO) vorgegeben werden (vgl. dazu Urteil vom

21. Oktober 2004 - BVerwG 4 C 3.04 - BVerwGE 122, 117) -, er bestimmt aber,

in der Bindungswirkung einem Bebauungsplan vergleichbar, dass in den darge-

stellten Konzentrationsflächen die bevorzugten Vorhaben ihrer Art nach zuläs-

sig sind. Solange die Darstellung Bestand hat, kann ihnen eine nur in Aufstel-

lung befindliche anderweitige Flächennutzungsplanung nicht als öffentlicher

Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegengehalten werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Prof. Dr. Rubel

Dr. Gatz

Dr. Jannasch

Dr. Philipp

Petz

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf

950 000 € festgesetzt.

Prof. Dr. Rubel

Dr. Gatz

Dr. Jannasch

Dr. Philipp

Petz

Sachgebiet:

BVerwGE:

Bauplanungsrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

BauGB

§ 35 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Satz 1, Abs. 3 Satz 3

BImSchG

§ 6 Abs. 1

BNatSchG 2002

§ 42 Abs. 1 Nr. 2

Stichworte:

Windenergieanlagen; Flächennutzungsplan; ~ mit den Wirkungen des § 35

Abs. 3 Satz 3 BauGB; Konzentrationsflächenplanung; Verhinderungsplanung;

Abwägung; Abwägungsfehler; Unbeachtlichkeit von ~; Artenschutz; Störungs-

verbot; artenschutzrechtliches ~; Einvernehmen; gemeindliches ~; Erschlie-

ßung; Erschließungsangebot.

Leitsätze:

1. Eine Gemeinde, die von der Ermächtigung zur Konzentrationsflächenplanung

Gebrauch macht, hat die öffentlichen Belange, die nach § 35 Abs. 3 Satz 1

BauGB erheblich sind und nicht zugleich zwingende, im Wege der Ausnahme

oder Befreiung nicht überwindbare Verbotstatbestände nach anderen öffentlich-

rechtlichen Vorschriften erfüllen, bei der Planung nach Maßgabe des § 1 Abs. 7

BauGB gegen das Interesse Bauwilliger abzuwägen, den Außenbereich für die

Errichtung von Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB in An-

spruch zu nehmen. Ist die Planung wirksam, weil die Abwägung frei von

Fehlern ist oder Abwägungsmängel nach dem Fehlerfolgenregime des § 214

BauGB unbeachtlich sind, dürfen diese Belange bei der Entscheidung über die

Zulassung eines Vorhabens auf der Konzentrationsfläche nicht wieder als Ge-

nehmigungshindernis aktiviert werden.

2. Es bleibt offen, ob die Darstellungen eines in Aufstellung befindlichen Flä-

chennutzungsplans, dem nach seinem Inkrafttreten die Wirkungen des § 35

Abs. 3 Satz 3 BauGB zukommen sollen, einem Außenbereichsvorhaben gene-

rell nicht als unbenannter öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1

BauGB entgegenstehen können. Eine „Vorwirkung“ scheidet jedenfalls für den

Fall aus, dass die künftigen Ausschlussflächen nach dem aktuellen Flächen-

nutzungsplan noch in einer Konzentrationsfläche liegen.

3. Verpflichtet ein Gericht eine Verwaltungsbehörde zur Erteilung einer Ge-

nehmigung zur Errichtung und zum Betrieb eines Außenbereichsvorhabens und

ersetzt dabei ein versagtes gemeindliches Einvernehmen, sind auf das

Rechtsmittel der Gemeinde die Voraussetzungen des § 35 BauGB in vollem

Umfang nachzuprüfen. Eine Beschränkung der Prüfung auf diejenigen Gründe,

auf die die Gemeinde die Versagung ihres Einvernehmens gestützt hat, ist un-

zulässig.

Urteil des 4. Senats vom 20. Mai 2010 - BVerwG 4 C 7.09

I. VG Gießen vom 04.07.2007 - Az.: VG 8 E 2538/05 -

II. VGH Kassel vom 17.06.2009 - Az.: VGH 6 A 630/08 -