Urteil des BVerwG vom 20.05.2010, 4 C 7.09

Entschieden
20.05.2010
Schlagworte
Gemeinde, Materielles Recht, Ausweisung, Öffentliche Bekanntmachung, Raumordnung, Ausnahme, Regionalplan, Ausschluss, Landwirtschaft, Zone
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 4 C 7.09 VGH 6 A 630/08

Verkündet am 20. Mai 2010

Stowasser Obersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel, die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz, Dr. Jannasch, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Philipp und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Petz

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Juni 2009 wird zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beigeladenen wird das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Juni 2009 aufgehoben, soweit unter Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides des Beklagten vom 4. Oktober 2005 die Berufung der Beigeladenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 4. Juli 2007 zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zur Hälfte; im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten.

Gründe:

I

1Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung und

zum Betrieb von fünf Windenergieanlagen auf Grundstücken im Stadtgebiet der

Beigeladenen.

2Die Klägerin, ein Unternehmen der Windenergiebranche, beantragte am

18. November 2002 beim Regierungspräsidium Darmstadt (im Folgenden: Beklagter) die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von fünf Windenergieanlagen mit je einer Gesamthöhe von 133 m auf verschiedenen Grundstücken im Gemeindegebiet der Beigeladenen. Die Baugrundstücke lagen zum Zeitpunkt der Antragstellung in einem

Gebiet, das im Flächennutzungsplan vom 20. März 1998 unter der Bezeichnung

WE II als Vorranggebiet für die Windenergienutzung dargestellt war. Zwei

weitere Vorranggebiete waren als WE I und WE III ausgewiesen. Die Vorrangflächen, deren Darstellung auf den Ergebnissen einer Raumanalyse vom Februar 1997 basiert, hatten nach den vorinstanzlichen Feststellungen eine Größe

von insgesamt ca. 500 ha. Mit Ausnahme eines Teilbereichs, in dem sich das

für die Windenergieanlage 1 vorgesehene Baugrundstück befindet, wurde die

Vorrangzone WE II als Bereich für die Windenergienutzung in den Regionalen

Raumordnungsplan Südhessen übernommen. Der gesamte Vorrangbereich ist

im Regionalen Raumordnungsplan Südhessen mit den Darstellungen „Regionaler Grünzug“ und „Bereich für die Landwirtschaft“ unterlegt.

3Im Rahmen ihrer Beteiligung am Genehmigungsverfahren wies die Beigeladene

den Beklagten mit Schreiben vom 5. Februar 2003 darauf hin, dass ihre

Stadtverordnetenversammlung am 21. September 2001 einen Beschluss zur

Aufstellung von Bebauungsplänen, darunter für die Fläche WE II, sowie zum

Erlass einer hierauf bezogenen Veränderungssperre gefasst habe, „um die weitere Entwicklung zu ordnen und Fehlentwicklungen - insbesondere bezüglich

des Landschaftsbildes und der Naherholungsfunktion - zu vermeiden“, die Veränderungssperre die Genehmigung von Windenergieanlagen ausschließe und

das Einvernehmen zu den Vorhaben deshalb nicht erteilt werden könne. Der

Beklagte stellte daraufhin die Entscheidung über den Genehmigungsantrag der

Klägerin zurück. Von der in Aussicht genommenen Bebauungsplanung nahm

die Beigeladene später Abstand.

4Die Stellungnahmen und Anregungen von Trägern öffentlicher Belange zu den

Vorentwürfen der Bebauungspläne für die Vorrangzonen WE I bis III veranlassten die Beigeladene, auch eine Änderung des Flächennutzungsplans in Erwägung zu ziehen. Nachdem sie im Juni 2004 ein ornithologisches Gutachten zu

der Fragestellung eingeholt hatte, welche Flächen der Vorrangzone WE II für

die Errichtung von Windenergieanlagen am besten geeignet und welche ungeeignet seien, und auf der Grundlage einer im März 2005 erfolgten Aktualisierung der Raumanalyse 1997 beschloss ihre Stadtverordnetenversammlung am

21. Juli 2005 die 2. Änderung des Flächennutzungsplans. Unter der Bezeichnung WE ist nunmehr für die Nutzung der Windenergie eine 34,7 ha große Vorrangfläche vorgesehen, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen vier

Windenergieanlagen Platz bietet und auf der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits zwei Windenergieanlagen errichtet waren. Die Fläche erfasst die

Baugrundstücke der Klägerin nicht. Am 7. März 2006 genehmigte der Beklagte

die 2. Änderung des Flächennutzungsplans; die öffentliche Bekanntmachung

der Genehmigung erfolgte am 18. März 2006.

5Während des Verfahrens zur Änderung des Flächennutzungsplans teilte die

Beigeladene dem Beklagten wiederholt mit, dass sie ihr Einvernehmen weiterhin nicht erteile; der Kreisausschuss des Wetteraukreises ersetzte das Einvernehmen nicht. Mit Bescheid vom 4. Oktober 2005 lehnte der Beklagte den Genehmigungsantrag der Klägerin unter Hinweis auf das versagte und nicht ersetzte Einvernehmen ab. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin bereits Untä-

tigkeitsklage erhoben. Ihr Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid blieb

unbeschieden.

6Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Hauptantrag auf Verpflichtung

des Beklagten zur Erteilung der beantragten Genehmigung abgewiesen, auf

den Hilfsantrag jedoch festgestellt, dass der Beklagte nicht berechtigt war, den

Antrag der Klägerin wegen Fehlens des Einvernehmens der Beigeladenen nach

§ 36 BauGB abzulehnen.

7Die im Umfang der Klagestattgabe zugelassene Berufung der Beigeladenen hat

der Verwaltungsgerichtshof mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die

Rechtswidrigkeit des Bescheides des Beklagten vom 4. Oktober 2005 festgestellt wird. Die Anschlussberufung der Klägerin blieb ebenfalls ohne Erfolg. Zur

Begründung heißt es zusammengefasst: Der Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung stünden nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1

BauGB die Darstellungen des Flächennutzungsplans der Beigeladenen in der

Fassung der 2. Änderung entgegen. Da alle Baugrundstücke außerhalb der

Vorrangfläche WE für die Nutzung der Windenergie lägen, scheitere die Realisierung der Vorhaben an § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Die Konzentrationsflächenplanung in der Gestalt der 2. Änderung des Flächennutzungsplans leide an

keinen zur Unwirksamkeit führenden formellen oder materiellen Mängeln.

Namentlich sei sie nicht mit beachtlichen Fehlern im Abwägungsvorgang behaftet. Die Klägerin dringe allerdings mit ihrem erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag

durch, soweit dieser auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides

des Beklagten vom 4. Oktober 2005 gerichtet sei. Die allein auf die Versagung

des gemeindlichen Einvernehmens gestützte Ablehnung des Genehmigungsantrags sei rechtswidrig gewesen, weil keiner der von der Beigeladenen angeführten Gründe - mangelnde Sicherung einer ausreichenden Erschließung, die

Ausweisung des für die Errichtung der Anlagen vorgesehenen Bereichs als

„Regionaler Grünzug“ im Regionalen Raumordnungsplan Südhessen, eine nach

dem Flächennutzungsplan 1998 bestehende Höhenbegrenzung der Anlagen

sowie Vorwirkungen des mit der 2. Änderung des Flächennutzungsplans

einhergehenden Ausschlusses der betroffenen Grundstücke von der Windenergienutzung - die Verweigerung des Einvernehmens gerechtfertigt hätten.

Andere Versagungsgründe als diejenigen, auf die sich die Beigeladene bis zum

Eintritt des erledigenden Ereignisses, dem Wirksamwerden der 2. Änderung

des Flächennutzungsplans am 18. März 2006 berufen habe, seien nicht zu prüfen.

8Gegen das Urteil haben die Klägerin und die Beigeladene die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Revision eingelegt.

II

9Die Revision der Klägerin ist unbegründet; die Revision der Beigeladenen ist

begründet.

101. Der Verwaltungsgerichtshof hat entschieden, dass die Klägerin seit dem

18. März 2006, dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der 2. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen (vgl. § 6 Abs. 5 Satz 2 BauGB), die beantragte Genehmigung nicht mehr beanspruchen kann. Dagegen ist revisionsgerichtlich nichts zu erinnern.

11Die Genehmigungsfähigkeit der umstrittenen Windenergieanlagen richtet sich

nach § 6 Abs. 1 BImSchG. Hiernach ist die Genehmigung zu erteilen, wenn

sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7

BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden

(Nr. 1) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem

Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2). Zu den anderen öffentlichrechtlichen Vorschriften gehören auch die Bestimmungen des Baugesetzbuchs.

Maßgeblich ist vorliegend § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, wonach Vorhaben zur Nutzung der Windenergie im Außenbereich zulässig sind, wenn öffentliche Belange

nicht entgegenstehen und die Erschließung gesichert ist. Nach Ansicht des

Verwaltungsgerichtshofs stehen den zur Genehmigung gestellten Windenergieanlagen öffentliche Belange entgegen. Das ist aus Sicht des Bundesrechts

nicht zu beanstanden.

12a) Zweifelhaft ist allerdings, ob - wie die Vorinstanz meint - den Vorhaben der

Klägerin die Darstellungen des Flächennutzungsplans in der Fassung der

2. Änderung (im Folgenden: Flächennutzungsplan 2006) als öffentlicher Belang

im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB entgegenstehen. Sollten die Baugrundstücke als Fläche für die Landwirtschaft dargestellt sein, dürfte das die

Zulassung von Windenergieanlagen nicht hindern; denn Flächen, die für die

Landwirtschaft vorgesehen sind, sind in der Regel nicht in dem Sinne anderweitig verplant, dass die dargestellte Nutzung privilegierte Vorhaben ausschließen

könnte (Urteil vom 6. Oktober 1989 - BVerwG 4 C 28.86 - Buchholz 406.11 § 35

BauGB Nr. 258). Den geplanten Anlagen stehen jedoch öffentliche Belange im

Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen, weil hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan 2006 eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Das hat der Verwaltungsgerichtshof richtig erkannt. Unrichtig, aber im

Ergebnis unschädlich ist nur die Verknüpfung, die er zwischen § 35 Abs. 3

Satz 3 BauGB und § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB hergestellt hat. § 35 Abs. 3

Satz 3 BauGB errichtet eine eigenständige Zulassungshürde. Die Ausschlusswirkung, die § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erzeugt, ist nämlich die gesetzliche

Rechtsfolge der Darstellung von Konzentrationsflächen im Flächennutzungsplan und leitet sich nicht aus einer „negativen“, über § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1

BauGB beachtlichen Darstellung im Flächennutzungsplan ab. Die Ausschussflächen sind im Flächennutzungsplan nicht „dargestellt“.

13b) Die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB tritt nur ein, wenn die

Konzentrationsflächenplanung wirksam ist. Das ist hier der Fall.

14aa) Dem Flächennutzungsplan 2006 mangelt es nicht an der städtebaulichen

Erforderlichkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB. Nach der Rechtsprechung des Senats sind solche Bauleitpläne nicht erforderlich, die einer positiven

Planungskonzeption entbehren und ersichtlich der Förderung von Zielen

dienen, für deren Verwirklichung die Planungsinstrumente des Baugesetzbuchs

nicht bestimmt sind. Davon ist auszugehen, wenn eine positive Zielsetzung nur

vorgeschoben wird, um eine in Wahrheit auf bloße Verhinderung gerichtete

Planung zu verdecken (Urteile vom 14. Juli 1972 - BVerwG 4 C 8.70 -

BVerwGE 40, 258 und vom 16. Dezember 1988 - BVerwG 4 C 48.86 -

BVerwGE 81, 111; Beschlüsse vom 18. Dezember 1990 - BVerwG 4 NB 8.90 -

Buchholz 406.11 § 9 BBauG/BauGB Nr. 47 und vom 11. Mai 1999 - BVerwG

4 BN 15.99 - NVwZ 1999, 1338). Aus dieser Rechtsprechung kann die Klägerin

nichts für sich herleiten. Das Ziel, im Vorranggebiet WE die Windenergienutzung zu ermöglichen, entspricht dem Planungswillen der Beigeladenen. Das

Vorranggebiet hat die Beigeladene nicht dargestellt, um in Wahrheit eine andere Nutzung der Vorrangflächen zu verhindern. Planerische Festsetzung und

planerischer Wille stimmen überein. Der Umstand, dass die ursprünglich dargestellten Vorrangflächen durch die Änderungsplanung deutlich eingeschränkt

wurden, nimmt der Planung nicht ihre positive Zielsetzung.

15Das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit richtet eine Planungsschranke

ferner für den Fall auf, dass sich eine Planung als nicht vollzugsfähig erweist,

weil ihr auf unabsehbare Zeit unüberwindbare rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen (vgl. Urteile vom 12. August 1999 - BVerwG 4 CN

4.98 - BVerwGE 109, 246, vom 21. März 2002 - BVerwG 4 CN 14.00 - Buchholz 406.11 § 1 BauGB Nr. 110 = DVBl 2002, 1469, vom 30. Januar 2003

- BVerwG 4 CN 14.01 - BVerwGE 117, 351 und vom 18. März 2004 - BVerwG

4 CN 4.03 - BVerwGE 120, 239). Nach den tatrichterlichen, den Senat nach

§ 137 Abs. 2 VwGO bindenden und von der Klägerin nicht in Zweifel gezogenen

Feststellungen der Vorinstanz bietet das Vorranggebiet WE Raum für den

technisch und wirtschaftlich sinnvollen Betrieb von vier Windenergieanlagen

(UA S. 27). Sollte das Vorranggebiet eine geringere Aufnahmekapazität haben

als von der Beigeladenen angenommen, wäre das kein Umstand, der geeignet

wäre, die städtebauliche Erforderlichkeit des Flächennutzungsplans 2006 in

Frage zu stellen.

16bb) Die Konzentrationsflächenplanung der Beigeladenen leidet nicht an beachtlichen Verstößen gegen das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB.

17(1) Die Anforderungen, die das Abwägungsgebot an eine wirksame Konzentrationsflächenplanung stellt, sind in der Rechtsprechung des Senats geklärt (Urteile vom 17. Dezember 2002 a.a.O., vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 4.02 -

BVerwGE 118, 33 und - BVerwG 4 C 3.02 - NVwZ 2003, 1261, vom 21. Okto-

ber 2004 - BVerwG 4 C 2.04 - BVerwGE 122, 109 <111> und vom 24. Januar

2008 - BVerwG 4 CN 2.07 - NVwZ 2008, 559). Der Verwaltungsgerichtshof hat

keine Rechtssätze formuliert, die der Senatsrechtsprechung widersprechen.

Seine anlässlich dieses Falles geäußerte Auffassung, dass die Reduzierung

mehrerer und größerer Konzentrationszonen auf eine einzelne Konzentrationszone mit geringeren Ausmaßen nicht zwingend auf eine zu missbilligende Verhinderungsplanung führt, dass aber die Gemeinde unter einem besonderen

Rechtfertigungszwang steht und an die Vollständigkeit der Ermittlung des Abwägungsmaterials sowie an die Tragfähigkeit der in den Abwägungsprozess

einfließenden Aspekte und Überlegungen besondere Anforderungen zu stellen

sind, ist mit Bundesrecht vereinbar.

18(2) Die Angriffe der Klägerin gegen die berufungsgerichtliche Sachverhaltswürdigung bleiben ohne Erfolg. Das Revisionsgericht ist nicht befugt, die Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Tatsachengerichts durch eine eigene Tatsachenwürdigung zu ersetzen 137 Abs. 2 VwGO). Nur wenn die Tatsachenfeststellung und -würdigung mit zulässigen und begründeten Revisionsgründen

erschüttert wird oder die Würdigung gegen allgemeine Erfahrungssätze oder

Denkgesetze verstößt, ist sie revisionsgerichtlich zu beanstanden (vgl. Urteil

vom 13. Dezember 1988 - BVerwG 1 C 44.86 - BVerwGE 81, 74 <76>). Ein solcher Verstoß liegt hier aber nicht vor.

19(a) Die Klägerin wirft dem Verwaltungsgerichtshof vor, das Planungskonzept

der Beigeladenen zu Unrecht gebilligt zu haben. Die Beigeladene habe es versäumt, sämtliche Außenbereichsflächen ihres Stadtgebiets in ihre Standortanalyse einzubeziehen. Sie habe im Verfahren zur 2. Änderung des Flächennutzungsplans neue Ausschluss- und Restriktionskriterien aufgestellt (Mindestabstände zu benachbarten Wohnbauflächen, gemischten Bauflächen, landwirtschaftlichen Gebäuden im Außenbereich, gewerblichen Flächen, Straßen und

Freileitungen; Schutz der örtlichen, regionalen und überregionalen Avifauna;

Freiraum- und Biotopschutz), anhand dieser Kriterien aber nicht das gesamte

Stadtgebiet auf die Eignung für die Nutzung der Windenergie untersucht, sondern die Kriterien lediglich auf die bereits ausgewiesenen Vorranggebiete WE I

bis III angewandt. Das genüge nicht den Grundsätzen einer gesamträumlichen

schlüssigen Planung.

20Die Kritik der Klägerin geht an den vorinstanzlichen Feststellungen vorbei. Danach hat die Beigeladene fünf mögliche Flächen (A bis F) im Gemeindegebiet

ermittelt (UA S. 28) und davon drei Flächen (B, C und E) - die Fläche E entspricht der jetzigen Konzentrationszone WE - innerhalb der früheren Zone WE II

als künftige Flächen für die Windenergienutzung ins Auge gefasst. Diese

Feststellungen, an die der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, widersprechen der Behauptung der Klägerin, die Beigeladene habe allein die ursprünglich dargestellten Vorranggebiete WE I bis III den neu gebildeten Ausschluss- und Restriktionskriterien unterworfen.

21(b) Die Klägerin bemängelt ferner, dass der Verwaltungsgerichtshof die Gründe

als plausibel und gewichtig akzeptiert hat, die die Beigeladene zur Verkleinerung der Vorrangzone WE II und zur Streichung der Vorrangzone WE III veranlasst haben. Auch diese Kritik ist unberechtigt.

22(aa) Die Beigeladene hat nach den tatrichterlichen Feststellungen im Berufungsurteil die ehemalige Vorrangzone WE III und den westlich der Hochspannungstrasse befindlichen Abschnitt der vormaligen Vorrangzone WE II nicht

mehr als Positivfläche für die Windkraft vorgesehen, weil der Bereich im Regionalplan Südhessen 2000 als Regionaler Grünzug ausgewiesen ist und es in der

Nähe schutzwürdige Waldgebiete gibt (UA S. 31 f.).

23Die Klägerin wendet ein, zwischen der Windenergienutzung und der Ausweisung des Regionalen Grünzugs im Regionalplan bestehe kein Zielkonflikt. Die

Ausweisung des Regionalen Grünzugs verhindere nicht die Darstellung einer

Konzentrationszone für die Windenergienutzung. Dies sehe der Verwaltungsgerichtshof ebenso, sei er doch bei der Prüfung des Hilfsantrags zu dem Ergebnis

gelangt, dass die Beigeladene im Genehmigungsverfahren nicht berechtigt gewesen sei, mit dem Hinweis auf den Regionalen Grünzug ihr Einvernehmen zu

versagen. Die Klägerin übersieht, dass die Befugnis, einen regionalplanerisch

ausgewiesenen Grünzug mit einem Vorranggebiet für die Windenergienutzung

zu überplanen, die Gemeinde nicht daran hindert, dem Interesse, den Grünzug

von Windenergieanlagen freizuhalten, den Vorzug zu geben. Dass der Verwaltungsgerichtshof die Vorzugswürdigkeit des Freihaltebelangs mit der Beigeladenen unzutreffend eingeschätzt hat, macht die Klägerin nicht geltend. Die Absicht der Beigeladenen, im Ballungsraum Rhein-Main die raren Möglichkeiten

der Freiraumsicherung zu nutzen, missbilligt sie nicht.

24Auch mit der Anerkennung des Kriteriums „Waldabstand“ ist die Klägerin nicht

einverstanden. Sie geht davon aus, dass das Kriterium willkürlich gewählt worden sei, weil es der Beklagte während des Verfahrens auf Genehmigung der

umstrittenen Windenergieanlagen nicht zur Sprache gebracht habe. Mit den

tatrichterlichen Feststellungen stimmt das nicht überein. Der Verwaltungsgerichtshof hat das Bestreben der Beigeladenen, die Waldflächen zu schützen, als

sachlich gerechtfertigt angesehen, weil sie für Zwecke der Naherholung und als

Kompensationsflächen für die ICE-Trasse Frankfurt-Köln gebraucht würden (UA

S. 31 f.). An diese Würdigung ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden.

25(bb) Die nördlich bzw. östlich der Zone WE gelegenen Flächen hat die Beigeladene zum Schutz der Vogelwelt von der Nutzung der Windenergie ausgeschlossen. Das hat die Zustimmung der Vorinstanz gefunden, weil die in Rede

stehenden Flächen nach Aussagen eines Gutachters für die Errichtung von

Windenergieanlagen hochsensibel bzw. sensibel seien (UA S. 30 f.). Zwar seien

sensible Bereiche - anders als hochsensible Bereiche - aus fachlicher Sicht

keine (unbedingten) Ausschlussgebiete für die Errichtung von Windenergieanlagen. Es werde jedoch - so der Gutachter - empfohlen, diese hochwertigen

Räume möglichst störungsfrei zu halten. Abgesehen von diesen fachlichen Bedenken, die deutlich gegen die Einbeziehung der ornithologisch sensiblen Bereiche in die Flächen für die Nutzung der Windenergie sprächen, scheitere eine

Nutzung dieser Flächen jedenfalls am Artenschutz. Mit der Behauptung, die

Empfehlung des Gutachters sei unbegründet, setzt die Klägerin der Einschätzung der avifaunistischen Schutzwürdigkeit der Flächen durch den Gutachter

und den Verwaltungsgerichtshof ihre davon abweichende Einschätzung entgegen. Der Bindung des Senats an die vorinstanzliche Sachverhaltswürdigung

kann sie sich dadurch nicht entziehen. Die Tatsache, dass sensible Landschaftsräume aus fachlicher Sicht für Windenergieanlagen nicht zwingend gesperrt werden müssen, bedeutet nicht, dass die Gemeinde sie nicht für die Nutzung der Windenergie sperren darf. Sich im Konfliktfall zwischen der Windenergienutzung und dem Vogelschutz für den Vogelschutz zu entscheiden, hält

sich im Rahmen des Spielraums, den das Abwägungsgebot der Gemeinde einräumt. Ob das Artenschutzrecht, namentlich das Störungsverbot des § 42

Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG, der Nutzung der Flächen für die Windenergie zwingend

entgegensteht, kann an dieser Stelle offen bleiben. Selbst wenn das nicht der

Fall sein sollte, hätten dem Verwaltungsgerichtshof die „fachlichen Bedenken,

die deutlich gegen die Einbeziehung der ornithologisch sensiblen Bereiche in

die Flächen für die Windenergienutzung sprechen“, ersichtlich genügt, um der

Beigeladenen zu attestieren, die Flächen nördlich und östlich der Vorrangzone

WE fehlerfrei als Ausschlussflächen eingestuft zu haben.

26(c) Die Klägerin rügt als weiteren Fehler im Abwägungsvorgang, dass die Beigeladene bei der Ermittlung der Potenzialflächen ein Raster mit pauschalen

Mindestabständen zu schutzwürdigen Nutzungen über das Gemeindegebiet

gelegt und auf eine Korrektur des Rasters verzichtet habe, obwohl sie hätte

erkennen müssen, dass sie bei einem Festhalten an den Mindestabständen der

Windenergie nicht mehr, wie vom Bundesverwaltungsgericht gefordert (Urteil

vom 17. Dezember 2002 a.a.O. S. 295), in substanzieller Weise Raum verschaffen werde.

27Der Verwaltungsgerichtshof hat festgestellt, dass die Beigeladene um Wohnbebauung (Bauflächen und Gebäude) Schutzkorridore mit einer Breite von

1.100 m herumgelegt und einen Mindestabstand zu den vorhandenen Aussiedlerhöfen von 300 m angesetzt hat (UA S. 30). Diese Abstandsgrößen erschienen plausibel und sachgerecht. Die im Vergleich zu den im Jahre 1997 gewählten wesentlich größeren Abstandswerte bezüglich benachbarter Wohnbebauung (Schutzkorridor 1.100 m gegenüber 400 m) entsprächen der technischen

Weiterentwicklung der Windenergieanlagen, die nunmehr eine Gesamthöhe von

ca. 140 m aufwiesen, während die Beigeladene bei ihrer Vorgängerplanung

noch von einer maximalen Anlagenhöhe von 85 m ausgegangen sei. Ob die

von der Beigeladenen gewählten Abstandswerte das Minimum dessen darstellen, was zur Verhinderung unzumutbarer Lärmimmissionen, von Beeinträchtigungen durch Schattenwurf und von optischer Bedrängung notwendig ist, lässt

sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen. Daraus mag geschlossen werden,

dass sich die Beigeladene auch mit kleiner dimensionierten Pufferzonen hätte

zufrieden geben können. Eine Überarbeitung des Auswahlkonzepts war aber

nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs nicht erforderlich, weil das Vorranggebiet WE - noch - groß genug sei, um der Windenergie ausreichend, d.h. substanziell, Raum zu geben (UA S. 27). Das hält der revisionsgerichtlichen Kontrolle stand.

28Wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt

bestimmen. Beschränkt sich die Gemeinde darauf, ein einziges Konzentrationsgebiet auszuweisen, ist dies, für sich genommen, noch kein Indiz für einen

fehlerhaften Gebrauch der Planungsermächtigung. Auch Größenangaben sind,

isoliert betrachtet, als Kriterium ungeeignet. Wenn die Grenze zur Verhinderungsplanung überschritten ist, kann erst nach einer Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum beurteilt werden (Urteil vom

24. Januar 2008 a.a.O. Rn. 11). Die Einschätzung, ob die Gemeinde der Windenergie substanziell Raum verschafft hat, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung. Da diese Wertung maßgebend auf der Würdigung der örtlichen Gegebenheiten in tatsächlicher Hinsicht beruht, kann sie revisionsgerichtlich nur

darauf überprüft werden, ob sie auf einem Rechtsirrtum beruht, insbesondere

weil der Tatrichter eine irrige Vorstellung davon hatte, wann eine Verhinderungsplanung vorliegt, oder ob sie gegen allgemeine Beweiswürdigungsgrundsätze verstößt (vgl. Urteil vom 13. Juli 2006 - BVerwG 4 C 2.05 - BVerwGE 126,

233 Rn. 17). Hieran gemessen ist die vorinstanzliche Entscheidung nicht zu bemängeln. Der Verwaltungsgerichtshof ist zutreffend davon ausgegangen, dass

sich nicht abstrakt bestimmen lässt, wo die Grenze zur Verhinderungsplanung

verläuft - insbesondere hat er nicht auf allgemein verbindliche Größenordnungen abgestellt -, sondern dass es auf die Gegebenheiten der konkreten

Verhältnisse im Plangebiet ankommt (UA S. 25). Diese Verhältnisse hat er vorliegend im Rahmen einer Gesamtbetrachtung gewürdigt, in die sowohl verschiedene Relationen (Größe der Konzentrationsfläche im Vergleich zur Ge-

meindegebietsgröße, zur Größe der im Regionalplan Südhessen vorgesehenen

Mindestgröße für Konzentrationsflächen für Windenergieanlagen und zur Größe

der für die Nutzung der Windenergie reservierten Flächen in den Nachbargemeinden; Anzahl und Energiemenge der Windenergieanlagen) als auch andere Gesichtspunkte wie etwa das Gewicht der Ausschlusskriterien eingeflossen sind. Seine Erwägungen lassen ebenso wie seine Einschätzung, der Nutzung der Windenergie werde - noch - ausreichend Raum gegeben, Rechtsfehler nicht erkennen.

29Zu Unrecht sieht die Klägerin darin einen entscheidungserheblichen Verfahrensfehler, dass der Verwaltungsgerichtshof in den Entscheidungsgründen seines Urteils die Größe der Vorrangfläche WE fälschlich mit 43,7 ha angegeben

hat (UA S. 27), während der richtige Wert, der im Tatbestand des Urteils auch

genannt ist (UA S. 7), 34,7 ha beträgt. Mit dem Beklagten und der Beigeladenen ist der Senat der Auffassung, dass das Berufungsurteil auf dem Fehler

nicht beruht. Einem isolierten oder einseitigen Abstellen auf Größenangaben

eine Absage erteilend hat der Verwaltungsgerichtshof nicht nur auf das Verhältnis zwischen der Größe der Zone WE und der im Regionalplan Südhessen

vorgesehenen Mindestgröße für Konzentrationsflächen für Windenergieanlagen

abgestellt, sondern auch und in erster Linie darauf, dass die Vorrangzone WE

vier Windenergieanlagen aufnehmen kann, mit deren Stromausbeute sich der

Bedarf von ca. 4 000 Haushalten decken lässt (UA S. 28 f.). Es bestehen keine

ernstlichen Zweifel, dass der Verwaltungsgerichtshof den Flächennutzungsplan

2006 auch dann als wirksam angesehen hätte, wenn er von der zutreffenden

Größe der Vorrangzone WE ausgegangen wäre.

30(d) Auf einen Abwägungsfehler führt es nicht, dass in der Vorrangzone WE eine

nach der Planung der Beigeladenen mögliche fünfte Windenergieanlage mangels ausreichenden Abstands zu den benachbarten Aussiedlerhöfen nicht errichtet worden ist (UA S. 27). Der Verwaltungsgerichtshof hat aus diesem Umstand nicht den Schluss gezogen, dass die Beigeladene die Aufnahmekapazität

der Vorrangzone überschätzt hätte. Zu beanstanden ist das nicht. Das Berufungsurteil enthält keine Feststellungen, aus denen sich ableiten ließe, dass

fünf Anlagen mit einer von der Beigeladenen angenommenen Höhe (85 m) und

bei einer aufeinander abgestimmten Gruppierung nicht in der Vorrangzone hätten Platz finden können.

31(e) Einen Abwägungsfehler hat der Verwaltungsgerichtshof darin gesehen, dass

die Beigeladene die Nachteile, die mit der Änderung des Flächennutzungsplans

zu Lasten der Eigentümer der nunmehr in die Ausschlusszone für die

Windenergienutzung fallenden Grundstücke verbunden sind, und die privaten

Interessen der von dem Ausschluss betroffenen Personen und Unternehmen

mit konkreten Absichten zur Errichtung von Windenergieanlagen auf den

betroffenen Grundstücken nicht in die Abwägung einbezogen hat (UA S. 20).

Diesen Fehler hat er jedoch nach § 214 Abs. 3 Satz 3 (richtig: § 214 Abs. 3

Satz 2 Halbs. 2) BauGB als unbeachtlich gewertet. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Offen bleiben kann, ob § 214 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BauGB oder

§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB die vorliegend maßgebliche Planerhaltungsvorschrift ist (vgl. zum Verhältnis der beiden Bestimmungen Uechtritz, in: Spannowsky/Uechtritz, BauGB, § 214 Rn. 120); denn beide Vorschriften machen die

Beachtlichkeit von Mängeln im Abwägungsvorgang trotz sprachlicher Unterschiede (vgl. Urteil vom 9. April 2008 - BVerwG 4 CN 1.07 - BVerwGE 131, 100

Rn. 18 ff. zum Merkmal „in wesentlichen Punkten“) von denselben Voraussetzungen abhängig.

32Der Verwaltungsgerichtshof hat den von ihm markierten Abwägungsfehler als

unbeachtlich gewertet, weil er nicht auf das Abwägungsergebnis von Einfluss

gewesen sei (UA S. 20). Im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (Beschlüsse vom 9. Oktober 2003 - BVerwG 4 BN 47.03 - BRS 66 Nr. 65 und vom

20. Januar 1992 - BVerwG 4 B 71.90 - Buchholz 406.11 § 214 BauGB Nr. 5

= NVwZ 1992, 663) ist er davon ausgegangen, dass Mängel im Abwägungsvorgang das Abwägungsergebnis beeinflusst haben, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den

Mangel die Planung anders ausgefallen wäre. Eine solche konkrete Möglichkeit

besteht immer dann, wenn sich anhand der Planunterlagen oder erkennbarer

oder nahe liegender Umstände die Möglichkeit abzeichnet, dass der Mangel im

Abwägungsvorgang von Einfluss auf das Abwägungsergebnis gewesen sein

kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat die konkrete Möglichkeit, dass bei Ein-

stellung der betroffenen privaten Interessen von der Änderung der Flächennutzungsplanung Abstand genommen worden wäre oder zu Gunsten der Grundstückseigentümer und Bauinteressenten Modifikationen an der Änderungsplanung vorgenommen worden wären, „in Anbetracht des in der mündlichen Verhandlung seitens der Beigeladenen nochmals hervorgehobenen Gewichts, das

den öffentlichen Interessen an der Erhaltung des Freiraums, dem Schutz der

Avifauna und dem Schutz vor allem der umliegenden Wohnbebauung zugemessen worden ist“, verneint. Die von der Klägerin geäußerte Vermutung, dass

die Beschlussfassung „bei Einbeziehung der Privatinteressen“ und „etwaiger

Entschädigungsansprüche“ anders ausgefallen wäre, reiche zur Annahme einer

Auswirkung auf das Abwägungsergebnis nicht aus. An die tatrichterliche Würdigung der Vorinstanz ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden.

332. Der Ausspruch des Verwaltungsgerichtshofs, dass der Bescheid des Beklagten vom 4. Oktober 2005 rechtswidrig war, hält der revisionsgerichtlichen Prüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Da die Feststellungen im Berufungsurteil nicht

ausreichen, um dem Senat eine abschließende Entscheidung zu ermöglichen,

ist die Sache nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen

Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen.

34Der Verwaltungsgerichtshof hat angenommen, dass ein Kläger die Feststellung

verlangen kann, zu einem von ihm selbst bestimmten Zeitpunkt habe ein materieller Anspruch bestanden. Das stimmt mit der Rechtsprechung des Senats

überein (Urteil vom 28. April 1999 - BVerwG 4 C 4.98 - BVerwGE 109, 74). Der

Verwaltungsgerichtshof hat sich ferner erkennbar davon leiten lassen, dass auf

die Berufung einer beigeladenen Gemeinde gegen die erstinstanzliche Feststellung, der Kläger habe eine beantragte Genehmigung beanspruchen können,

materielles Recht nur insoweit zu prüfen ist, als es auch dem Schutz der Beigeladenen zu dienen bestimmt ist. Dieser Prüfungsansatz ist ebenfalls zutreffend

(Urteil vom 31. Oktober 1990 - BVerwG 4 C 45.88 - BRS 50 Nr. 86). Dem

Schutz der gemeindlichen Planungshoheit dient die Vorschrift des § 36 Abs. 1

Satz 1 BauGB. Sie bestimmt u.a., dass für die Zulassung eines Vorhabens im

Außenbereich das Einvernehmen mit der Gemeinde erforderlich ist. Die Ge-

meinde darf ihr Einvernehmen nur aus den sich aus § 35 BauGB ergebenden

Gründen versagen 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB). Das bedeutet im Ergebnis,

dass die Voraussetzungen des § 35 BauGB auf das Rechtsmittel der Gemeinde

hin in vollem Umfang nachzuprüfen sind (Urteile vom 31. Oktober 1990 a.a.O.

und vom 14. April 2000 - BVerwG 4 C 5.99 - NVwZ 2000, 1048 <1049>).

Unvereinbar mit Bundesrecht ist die einschränkende Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, dass § 35 BauGB nur mit Blick auf diejenigen Gründe zu

prüfen ist, auf die die beigeladene Gemeinde die Versagung ihres Einvernehmens gestützt hat. Das Recht der Gemeinde, ihr Einvernehmen zu einem Außenbereichsvorhaben zu verweigern, ist nicht mit der Obliegenheit verbunden,

die Entscheidung zu begründen (vgl. BTDrucks 13/6392 S. 60 zu Nr. 29 und

Buchst. b). Der Bestimmung des § 36 BauGB kann deshalb auch nicht entnommen werden, dass in den Fällen, in denen - wie hier - das Einvernehmen

rechtzeitig verweigert wurde, die Gemeinde mit Gründen, die sie bei ihrer Verweigerung nicht angeführt hat, in einem späteren Rechtsbehelfsverfahren

präkludiert ist (so zutreffend OVG Weimar, Beschluss vom 29. Januar 2009

- 1 EO 346/08 - juris Rn. 50).

35a) Die Beschränkung, die sich der Verwaltungsgerichtshof auferlegt hat, mag

der Grund dafür sein, dass im Berufungsverfahren nicht geprüft worden ist, ob

den Vorhaben der Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt das artenschutzrechtliche Störungsverbot des § 42 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG in der seinerzeit geltenden Fassung entgegenstand, das sich zugleich als ein nach § 35 Abs. 3 Satz 1

Nr. 5 BauGB beachtlicher Belang des Naturschutzes darstellt (vgl. Urteil vom

24. Februar 1978 - BVerwG 4 C 12.76 - Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 61

S. 29). Nach § 42 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG a.F. war es verboten, wild lebende

Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten an ihren

Nist-, Brut-, Wohn- oder Zufluchtsstätten durch Aufsuchen, Fotografieren oder

ähnliche Handlungen zu stören.

36Ob durch die Errichtung und den Betrieb der zur Genehmigung gestellten Anlagen der Tatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG a.F. erfüllt worden wäre,

ist ungeklärt. Der Verwaltungsgerichtshof ist zwar in anderem Zusammenhang

zu der Einschätzung gelangt, dass u.a. die Nutzung des Antragsgebiets für die

Windenergie „am Artenschutzrecht scheitert“ (UA S. 31). Mit dem von ihm für

„bedeutsam“ gehaltenen Störungsverbot hat er sich jedoch nur kursorisch befasst. Da das Berufungsurteil nicht die tatsächlichen Feststellungen enthält, die

notwendig wären, um dem Senat eine Subsumtion unter § 42 Abs. 1 Nr. 3

BNatSchG a.F. zu ermöglichen, muss der Verwaltungsgerichtshof die Prüfung

nachholen. Ihr wird er zugrunde zu legen haben, dass zu den „ähnlichen Handlungen“, durch die europäische Vogelarten an ihren Nist-, Brut-, Wohn- und

Zufluchtsstätten gestört werden, auch bau- oder betriebsbedingte Störungen

gehörten (vgl. Urteil vom 16. März 2006 - BVerwG 4 A 1075.04 - BVerwGE 125,

116), weil andernfalls den europarechtlichen Vorgaben, insbesondere dem weit

gefassten Störungsverbot des Art. 5 Buchst. d VRL, dessen Umsetzung § 42

Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG a.F. jedenfalls auch diente, nicht hinreichend Rechnung

getragen worden wäre (Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 9 A 28.05 - BVerw-

GE 126, 166 Rn. 34). Andererseits ist nicht jede Störung untersagt, sondern nur

eine erhebliche Störung, die vorliegt, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Nach dem Willen

des Gesetzgebers soll das bundesrechtlich geregelte Störungsverbot nämlich

nicht weiter reichen, als dies unionsrechtlich gefordert ist (vgl. BTDrucks

16/5100 S. 11 zu Nr. 7). Dies kommt im geänderten Wortlaut zum Ausdruck,

den das Störungsverbot in § 42 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG 2007 und in § 44 Abs. 1

Nr. 2 BNatSchG in der Fassung des Gesetzes vom 29. Juli 2009 (BGBl I

S. 2542) erhalten hat.

37b) Im Übrigen ist das vorinstanzliche Urteil - jedenfalls im Ergebnis - mit Bundesrecht vereinbar.

38aa) Der Verwaltungsgerichtshof hat sich entgegen der Ansicht der Beigeladenen nicht dadurch über § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB hinweggesetzt, dass er die

Erschließung der umstrittenen Außenbereichsvorhaben als gesichert angesehen hat.

39Der Verwaltungsgerichtshof ist davon ausgegangen, dass bis zum 4. Oktober

2005 die umstrittenen Bauvorhaben tatsächlich nicht erschlossen waren. Er hat

das für unschädlich gehalten, weil die Klägerin der Beigeladenen mit Schreiben

vom 6. Mai 2005 ein Erschließungsangebot unterbreitet habe, dem ein Ausbauplan und eine Aufstellung der einzelnen Erschließungsmaßnahmen als Anlagen beigefügt gewesen seien. Damit habe die Klägerin die ihr als erschließungswillige Bauherrin obliegenden Pflichten zunächst erfüllt. Es wäre dann

Sache der Beigeladenen gewesen, die Klägerin auf Mängel in dem Angebot

- die die Beigeladene erst im gerichtlichen Verfahren gerügt habe - aufmerksam

zu machen und ihr Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben; die Klägerin sei

ohne erkennbare positive Reaktion der Gemeinde nicht verpflichtet gewesen,

von sich aus weitere Vorschläge zu machen und das Erschließungsangebot

nachzubessern (UA S. 40). Dagegen ist bundesrechtlich nichts zu erinnern.

40Es entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 30. August 1985

- BVerwG 4 C 48.81 - BRS 44 Nr. 75), dass die Erschließungsmaßnahmen, die

im Einzelfall erforderlich sind, nicht schon bei Vorlage des Genehmigungsantrags oder, wenn sich ein gerichtliches Verfahren anschließt, bis zu dessen Abschluss verwirklicht sein müssen. Gesichert ist die Erschließung, wenn damit

gerechnet werden kann, dass sie bis zur Herstellung des Bauwerks (spätestens

bis zur Gebrauchsabnahme) funktionsfähig angelegt ist, und wenn ferner damit

zu rechnen ist, dass sie auf Dauer zur Verfügung stehen wird. Die Erschließung

muss nicht notwendig von der Gemeinde, sondern darf auch durch den Bauherrn oder einen Dritten vorgenommen werden. Von einer gesicherten Erschließung ist nicht erst dann auszugehen, wenn der Bauinteressent oder Dritte

die Erschließungsaufgabe vertraglich übernommen hat. Vielmehr genügt es,

dass der Gemeinde ein zumutbares Erschließungsangebot vorgelegen hat. Ein

solches Angebot hat eine Ersetzungsfunktion. Schon mit seiner Hilfe kann sich

der Bauherr die Möglichkeit verschaffen, das Genehmigungshindernis der fehlenden Erschließung zu überwinden (Beschluss vom 18. Mai 1993 - BVerwG

4 B 65.93 - BRS 55 Nr. 105). Für ein zumutbares Erschließungsangebot genügt

es freilich nicht, wenn der Bauinteressent lediglich seine Bereitschaft erklärt, in

Vertragsverhandlungen einzutreten. Vielmehr muss das Angebot so konkret

sein, dass es auf seine Eignung überprüft werden kann, einen Zustand herbeizuführen, der die gleiche Gewähr der Verlässlichkeit bietet, wie wenn das Baugrundstück bereits erschlossen wäre. Hiervon kann auch dann nicht gänzlich

abgesehen werden, wenn die Gemeinde sich so unnachgiebig zeigt, dass Ver-

tragsverhandlungen keinen Erfolg versprechen. Vom Grad der Kooperationsbereitschaft der Gemeinde hängt allenfalls ab, welchen Substanziierungsanforderungen das Angebot gerecht werden muss. Lässt die Gemeinde keinen Zweifel

daran aufkommen, dass sie bereit ist, aktiv am Zustandekommen eines Erschließungsvertrages mitzuwirken, so hat der Bauinteressent seinerseits durch

ein entsprechend detailliertes Angebot eine möglichst breite Verhandlungsgrundlage als Voraussetzung dafür zu schaffen, dass eine Übereinstimmung in

sämtlichen Fragen erzielt werden kann, die einer Regelung bedürfen. Verharrt

die Gemeinde dagegen in einem Zustand der Passivität, so kann es der Bauherr im allgemeinen fürs Erste damit bewenden lassen, ihr ein Angebot zu unterbreiten, durch das sie in die Lage versetzt wird, sich über den Umfang seiner

Leistungsbereitschaft ein Urteil zu bilden.

41Der Verwaltungsgerichtshof hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass das Erschließungsangebot der Klägerin vom 6. Mai 2005 den Umständen, die durch

eine grundsätzliche Ablehnung der Vorhaben der Klägerin durch die Beigeladene gekennzeichnet seien, angepasst und dass es angesichts der ablehnenden Haltung der Beigeladenen gegenüber den umstrittenen Vorhaben fürs Erste ausreichend substanziiert gewesen sei. An diese vorinstanzliche Würdigung

ist der Senat gebunden. Die Beigeladene zeigt nicht auf, dass der Würdigung

eine irrige Rechtsauffassung zugrunde liegt. Vielmehr stellt sie ihrerseits überzogene rechtliche Anforderungen an das Erschließungsangebot. Entgegen ihrer

Ansicht müssen einem Erschließungsangebot, das die Gemeinde von vornherein nicht annehmen will, nicht alle Belege beigefügt sein, die für den Nachweis der gesicherten Erschließung notwendig sind. Der Verwaltungsgerichtshof

hat ferner nicht zu geringe Anforderungen an den Nachweis der Zuverlässigkeit

der Eigenleistungen gestellt, die auch die Übernahme des durch den Ausbau

entstehenden Unterhaltungsaufwandes einschließen müssen, weil nur auf diese

Weise die Gemeinde unwirtschaftliche Aufwendungen im Sinne des § 35 Abs. 3

Satz 1 Nr. 4 BauGB vermeiden kann. Die Klägerin hat sich in § 3 des

Vertragsentwurfs verpflichtet, den durch die Ausbaumaßnahmen und den Betrieb der Windenergieanlagen bedingten erhöhten Erhaltungsaufwand vom Beginn des Ausbaus der Wege bis zur endgültigen Einstellung des Betriebs der

Windenergieanlagen zu tragen. Mit dem Angebot, der Beigeladenen einen ein-

klagbaren Anspruch auf Übernahme der Unterhaltungskosten zu verschaffen,

hat sie ihre Bereitschaft dokumentiert, die im konkreten Fall erforderlichen Mittel

aufzubringen. Dass sie die Bereitschaft noch durch den Nachweis liquider Mittel

hätte untermauern müssen, hat der Verwaltungsgerichtshof zu Recht nicht verlangt.

42bb) Die Beigeladene beanstandet des Weiteren die vorinstanzliche Auffassung,

dass die Genehmigung der umstrittenen Windenergieanlagen nicht an der

Ausweisung der Standortflächen als Regionaler Grünzug im Regionalen Raumordnungsplan Südhessen hätte scheitern müssen. Ihrer Ansicht nach ist das

nicht mit § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 BauGB vereinbar, wonach raumbedeutsame Vorhaben den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen dürfen.

Dass die Ausweisung als Regionaler Grünzug teilweise durch diejenige als Vorrangflächen für Windenergie überlagert sei, komme der Klägerin nicht nach

§ 35 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BauGB zugute - hiernach stehen öffentliche Belange raumbedeutsamen privilegierten Vorhaben nicht entgegen, soweit die Belange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen worden sind -, weil die konkurrierende Darstellung wegen eines Abwägungsmangels unwirksam sei. Die Argumentation der Beigeladenen greift nicht

durch.

43Der Verwaltungsgerichtshof hat die Festlegung „Regionaler Grünzug“ im Regionalen Raumordnungsplan als Ziel behandelt, von dem - wiederum mit der

Qualität eines Ziels der Raumordnung - nach Abschnitt 3.1-2 des Textteils des

Programms ausdrücklich Abweichungen aus Gründen des öffentlichen Wohls

zugelassen sind (UA S. 42). Zu den Vorhaben, die aus Gründen des öffentlichen Wohls zulässig sind, hat er Windenergienanlagen gezählt. Hieran ist der

Senat gebunden, da es sich bei den Bestimmungen des Regionalen Raumordnungsplans um irrevisibles Landesrecht 173 VwGO i.V.m. § 560 ZPO) handelt. Steht die Errichtung von Windenergieanlagen im Regionalen Grünzug mit

den Zielen der Raumordnung im Einklang, liegt ein Verstoß gegen § 35 Abs. 3

Satz 2 Halbs. 1 BauGB nicht vor. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob

die Ausweisung der Vorrangflächen für Windenergie im Regionalen Raumordnungsplan wirksam ist und damit in der Lage gewesen wäre, zu Gunsten der

Klägerin die positive Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BauGB zu entfalten, und braucht der darauf bezogenen Verfahrensrüge der Beigeladenen nicht

nachgegangen zu werden, der Verwaltungsgerichtshof habe ihren Vortrag zum

Abwägungsdefizit ignoriert und dadurch gegen § 108 VwGO und Art. 103

Abs. 1 GG verstoßen.

44cc) Zu Unrecht moniert die Beigeladene, dass der Verwaltungsgerichtshof der

Klägerin den geltend gemachten Genehmigungsanspruch nicht deshalb gemäß

§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB abgesprochen hat, weil ihre Anlagen höher als

85 m hätten sein sollen. Nach den tatrichterlichen Feststellungen im Berufungsurteil sah der Flächennutzungsplan 1998 eine Höhenbegrenzung für

Windenergieanlagen nicht vor (UA S. 43). Dass eine Höhenbegrenzung (auf

85 m) bei der Aufstellung des Plans vorausgesetzt oder als Planmotiv für eine

großzügigere Dimensionierung der Vorrangflächen mitbestimmend war, hat der

Verwaltungsgerichtshof als rechtlich belanglos erachtet. Das ist bundesrechtlich

zutreffend. Aus der Planbegründung ersichtliche Überlegungen der Entscheidungsträger der Gemeinde können zwar zur Auslegung und Erläuterung unklarer Darstellungen herangezogen werden; sind die Aussagen in der Planurkunde

aber eindeutig, hat es mit ihnen sein Bewenden und ist ein Rückgriff auf außerhalb der Urkunde liegende Beweismittel unzulässig (vgl. Urteil vom 18. März

2004 - BVerwG 4 CN 4.03 - BVerwGE 120, 239 <244>).

45dd) Mit dem Argument der Beigeladenen, der öffentliche Belang der Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes hätte der Erteilung der beantragten Genehmigung entgegengestanden, hat sich der Verwaltungsgerichtshof nicht auseinandergesetzt. Seine Begründung, er habe nur diejenigen öffentlichen Belange prüfen dürfen, mit denen die Beigeladene die Versagung ihres Einvernehmens begründet habe, ist zwar, wie bereits dargelegt, mit Bundesrecht nicht

vereinbar. Gleichwohl ist das Urteil im Ergebnis richtig 144 Abs. 4 VwGO).

46Die Baugrundstücke lagen am 4. Oktober 2005 im Vorranggebiet WE II, das die

Beigeladene im Flächennutzungsplan dargestellt hatte, um die Rechtsfolgen

des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeizuführen. Die Vorschrift versetzt die Gemeinde in die Lage, die bauliche Entwicklung privilegierter Vorhaben im Sinne

des § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB im Außenbereich planerisch zu steuern. Die

Vorhaben sind nicht mehr nur dann unzulässig, wenn ihnen öffentliche Belange

im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen, sondern auch dann,

wenn für sie durch Darstellungen in einem Flächennutzungsplan eine wirksame

Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Die gesetzgeberische Privilegierungsentscheidung kommt zwar weiterhin, aber nur mehr nach Maßgabe der gemeindlichen Planungsvorstellungen zum Tragen. Das bedeutet, dass den öffentlichen Belangen, denen an sich erst auf der Stufe der Vorhabenzulassung

Rechnung zu tragen ist, schon auf der Ebene der Flächennutzungsplanung

rechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Urteil vom 17. Dezember 2002 - BVerwG

4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287 <300>). Die Gemeinde, die von der Ermächtigung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Gebrauch macht, hat die öffentlichen Belange, die nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB erheblich sind und nicht zugleich

zwingende, im Wege der Ausnahme oder Befreiung nicht überwindbare Verbotstatbestände nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfüllen, bei

der Bauleitplanung nach Maßgabe des § 1 Abs. 7 BauGB gegen das Interesse

Bauwilliger abzuwägen, den Außenbereich für die Errichtung von Vorhaben im

Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB in Anspruch zu nehmen. Mit der Darstellung von Konzentrationsflächen bringt sie zum Ausdruck, dass sie die der

Abwägung zugänglichen öffentlichen Belange geringer gewichtet hat als die

Nutzerinteressen. Ist die Planung wirksam, weil die Abwägung frei von Fehlern

ist oder Abwägungsmängel nach dem Fehlerfolgenregime des § 214 BauGB

unbeachtlich sind, dürfen diese Belange bei der Entscheidung über die Vorhabenzulassung nicht wieder als Genehmigungshindernis aktiviert werden (Urteil

vom 18. August 2005 - BVerwG 4 C 13.04 - BVerwGE 124, 132 <144>). Nach

dem Modell des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bedingen die positive und negative

Komponente der Darstellung von Konzentrationsflächen einander und lässt sich

das Zurücktreten der Privilegierung in Teilen des Plangebiets nur dann rechtfertigen, wenn die Gemeinde sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an

anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen (Urteil vom

17. Dezember 2002 a.a.O. S. 294).

47Die Beigeladene stellt nicht in Abrede, dass sie bei der Festlegung der Vorrangzonen WE I bis III im Flächennutzungsplan 1998 dem Schutz des Orts- und

Landschaftsbildes einen geringeren Wert beigemessen hat als dem Belang der

Nutzung der zur Verfügung gestellten Flächen für die Errichtung und den

Betrieb von Windenergieanlagen. Ihr Einwand geht dahin, sie sei im Abwägungsprozess von einer Anlagenhöhe bis 85 m ausgegangen. Größere Anlagen, wie sie die Klägerin zur Genehmigung gestellt habe, entsprächen nicht

ihren planerischen Vorstellungen, weil sie das Orts- und Landschaftsbild verunstalteten. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB habe dem Genehmigungsantrag daher entgegengehalten werden dürfen. Dem ist zu widersprechen. Die Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen hat im Flächennutzungsplan 1998

eine Höhenbegrenzung nicht festgeschrieben und damit die Folgen - die Zulässigkeit von Windenergieanlagen mit einer Höhe über 85 m - in Kauf genommen.

Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Gremium sich irrig für nicht

befugt gehalten hat, im Flächennutzungsplan eine Höhenbeschränkung

festzusetzen, oder etwas anderes beschlossen hat, als der Inhalt der Planurkunde belegt.

48ee) Die Beigeladene beanstandet schließlich als weiteren Bundesrechtsverstoß,

dass es der Verwaltungsgerichtshof abgelehnt hat, den planreifen Entwurf der

2. Änderung des Flächennutzungsplans, die die Baugrundstücke den Ausschlussflächen zuordnet, als öffentlichen Belang anzuerkennen. Auch damit

bleibt sie ohne Erfolg.

49Der Senat lässt offen, ob ein planreifer Entwurf eines Flächennutzungsplans,

dem nach seinem Inkrafttreten die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB

zukommen sollen, einem Außenbereichsvorhaben generell nicht als öffentlicher

Belang entgegenstehen kann. Eine „Vorwirkung“ scheidet jedenfalls für den Fall

aus, dass die künftigen Ausschlussflächen nach dem aktuellen Flächennutzungsplan noch in einer Konzentrationsfläche liegen. Nach der Rechtsprechung

des Senats erfüllt der Flächennutzungsplan im Anwendungsbereich des § 35

Abs. 3 Satz 3 BauGB, d.h. soweit es um die Ausschlusswirkung geht, eine dem

Bebauungsplan vergleichbare Funktion (Urteil vom 26. April 2007 - BVerwG

4 CN 3.06 - BVerwGE 128, 382 Rn. 16). Hinsichtlich der Konzentrationsflächen

gilt nichts entscheidend anderes. Zwar tritt der Flächennutzungsplan nicht an

die Stelle eines Bebauungsplans - die Gemeinde ist nicht gehindert, die Positiv-

flächen zum Zwecke der Feinsteuerung noch mit einem Bebauungsplan zu

überplanen, in dem beispielsweise die Vorhabenstandorte durch die Festsetzung von Baugrenzen 23 BauNVO) vorgegeben werden (vgl. dazu Urteil vom

21. Oktober 2004 - BVerwG 4 C 3.04 - BVerwGE 122, 117) -, er bestimmt aber,

in der Bindungswirkung einem Bebauungsplan vergleichbar, dass in den dargestellten Konzentrationsflächen die bevorzugten Vorhaben ihrer Art nach zulässig sind. Solange die Darstellung Bestand hat, kann ihnen eine nur in Aufstellung befindliche anderweitige Flächennutzungsplanung nicht als öffentlicher

Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegengehalten werden.

50Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Prof. Dr. Rubel Dr. Gatz Dr. Jannasch

Dr. Philipp Petz

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf

950 000 festgesetzt.

Prof. Dr. Rubel Dr. Gatz Dr. Jannasch

Dr. Philipp Petz

Sachgebiet: BVerwGE: ja

Bauplanungsrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BauGB § 35 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Satz 1, Abs. 3 Satz