Urteil des BVerwG vom 04.05.2005
Flughafen, Zürich, Bundesamt, Kommission
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 C 6.04
Verkündet
VGH 8 S 2224/02
am 4. Mai 2005
Holler
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
- 2 -
hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. P a e t o w , die Richter am Bundesverwaltungsgericht H a l a m a ,
Prof. Dr. R o j a h n , Dr. J a n n a s c h und die Richterin am Bundesverwal-
tungsgericht Dr. P h i l i p p
beschlossen:
Das Verfahren wird im Hinblick auf das beim Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften anhängige Verfahren der
Schweizerischen Eidgenossenschaft gegen die Kommission der
Europäischen Gemeinschaften (Rechtssache C-70/04)
ausgesetzt.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin, die den Flughafen Zürich betreibt, wendet sich gegen die Festlegung
von Anflugverfahren für diesen Flughafen durch Verordnung des Luftfahrt-Bundes-
amts.
Der auf Schweizer Territorium liegende Flughafen befindet sich etwa 15 km südlich
der Grenze zur Bundesrepublik Deutschland. Er verfügt über drei Start- und Lande-
bahnen, von denen die beiden längeren in nordwestlich/südöstlicher Richtung verlau-
- 3 -
fenden (14/32 sowie 16/34) zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung mit
funktionsfähigeren Instrumentenanflugsystemen ausgestattet waren als die kürzere
in west/östlicher Richtung liegende Start- und Landebahn 10/28. Bei 95 % aller An-
flüge wurde der deutsche Luftraum überflogen. Die schweizerische Flugsicherung übt
die Flugverkehrskontrolle für den An- und Abflug zum/vom Flughafen Zürich auch auf
einem Teil des deutschen Hoheitsgebiets aus.
Am 17. September 1984 haben die Schweiz und die Bundesrepublik Deutschland
eine Regelung für An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich über deutsches Ho-
heitsgebiet getroffen, die unter anderem Nachtflugbeschränkungen enthielt. Mit
Schreiben vom 22. Mai 2000 kündigte das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und
Wohnungswesen diese Vereinbarung und erklärte seine Absicht, die An- und Abflüge
mengenmäßig und zeitlich zu beschränken. In der Folgezeit kam es zu Vertrags-
verhandlungen. Am 18. Oktober 2001 wurde ein Staatsvertrag "über die Durchfüh-
rung der Flugverkehrskontrolle durch die Schweizerische Eidgenossenschaft über
deutschem Hoheitsgebiet und über Auswirkungen des Betriebs des Flughafens
Zürich auf das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland" unterzeichnet. Darin
wurden zeitlich bis Februar 2005 gestaffelt für die Anflüge nach Zürich zeitliche und
mengenmäßige Beschränkungen vereinbart
.
Dieser Vertrag trat jedoch nicht in Kraft.
Der Deutsche Bundestag stimmte ihm am 17. Mai 2002 zu, der Bundesrat legte am
12. Juli 2002 Einspruch ein, über dessen Zurückweisung der Bundestag nicht ent-
schieden hat. Der Schweizer Nationalrat lehnte den Vertrag in seiner Sitzung vom
19. Juni 2002 ab
.
Am 18. März 2003 wurde die Ratifikation des Staatsvertrags vom
Schweizer Ständerat endgültig abgelehnt. Dies wurde der Bundesrepublik Deutsch-
land am 26. März 2003 offiziell mitgeteilt.
Mit der am 1. September 2001 in Kraft getretenen Zweihundertvierten Durchfüh-
rungsverordnung (204. DVO) zur Luftverkehrs-Ordnung (LuftVO) vom 6. August
2001 (BAnz. S. 17861) legte das Luftfahrt-Bundesamt die Flugverfahren für Anflüge
über deutsches Territorium zum Flughafen Zürich fest. Dabei wurden - auch als Fol-
ge der Neuordnung des europäischen Flugverkehrs - drei Anfangsanflugfixe (EKRIT
über Bad Säckingen, RILAX über Donaueschingen und SAFFA über Schaffhausen)
bestimmt und die weiteren Anflugverfahren geregelt. Mit der am 19. Oktober 2001 in
Kraft getretenen Zweiten Änderungsverordnung zur 204. DVO vom 17. September
- 4 -
2001 (BAnz. S. 21001) wurden tageszeitliche Beschränkungen für die Anflüge auf die
Landebahnen 14 und 16 getroffen. Danach darf deutsches Hoheitsgebiet vorbe-
haltlich näher umschriebener Ausnahmen (Gründe der Sicherheit, Wetterbedingun-
gen etc.) nur zwischen 6 und 22 Uhr überflogen werden. Anflüge auf die Landebahn
28 dürfen zwischen 22 und 6 Uhr eine Flughöhe von 10 000 Fuß nicht unterschrei-
ten. Durch die am 27. Oktober 2002 in Kraft getretene Vierte Änderungsverordnung
zur 204. DVO vom 27. August 2002 (BAnz. S. 21353) wurden die zeitlichen Be-
schränkungen an Samstagen, Sonntagen und in Baden-Württemberg geltenden ge-
setzlichen Feiertagen auf die Zeit von 20 bis 9 Uhr ausgedehnt. Mit der Zweihun-
dertdreizehnten Verordnung vom 15. Januar 2003 (BAnz. S. 813 - 213. DVO) sind in
§ 2 Abs. 6 dieselben Regelungen in einer konsolidierten Fassung getroffen worden;
in dieser Fassung waren sie Gegenstand des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs.
Die Klägerin hat am 30. September 2002 Klage beim Verwaltungsgerichtshof Baden-
Württemberg erhoben und die Feststellung beantragt, dass die in § 2 Abs. 6 der
213. DVO festgelegten Beschränkungen sie in ihren Rechten verletzten. Nach ihrer
Auffassung ist die Regelung nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Sie ver-
stoße ferner gegen Völkerrecht, stelle einen unzulässigen Eingriff in die europarecht-
lich garantierte Freiheit zur Erbringung von Luftverkehrsdienstleistungen sowie eine
Verletzung des Luftverkehrsabkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft
und der Schweiz dar und sei abwägungsfehlerhaft.
Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat die Klage mit Urteil vom 24. Ja-
nuar 2003 (VBlBW 2003, 389) abgewiesen. Die angegriffene Verordnung verletze die
Klägerin nicht in ihren Rechten. Es sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu
beanstanden, dass die Bundesrepublik Deutschland zu bestimmten, besonders sen-
siblen Zeiträumen den Landeanflug auf den Flughafen Zürich über deutsches Ho-
heitsgebiet untersage bzw. beschränke. Die in § 2 Abs. 6 der 213. DVO festgelegten
zeitlichen Beschränkungen seien durch die Ermächtigungsgrundlage in § 32 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 LuftVG i.V.m. § 27 a LuftVO gedeckt. Allerdings sei das Luftfahrt-
Bundesamt im Rahmen dieser Ermächtigung darauf beschränkt, den vorhandenen
Lärm zu verteilen, ohne die eigentliche Störquelle beseitigen zu können, weil diese
durch anderweitig ergangene Entscheidungen zugelassen worden sei. § 27 a LuftVO
ermächtige auch zu tageszeitabhängigen Regelungen. Die Ermächtigungsgrundlage
- 5 -
in § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 15 LuftVG stehe wegen seiner anderen Zielrichtung nicht
entgegen. Die DVO verstoße nicht gegen die sog. Erste Luftverkehrsfreiheit nach der
Transitvereinbarung vom 7. Dezember 1944 i.V.m. dem Chicagoer Abkommen vom
selben Tag, da Landeanflüge hiervon nicht mit erfasst seien. Die Transitvereinbarung
spreche nur von einem Überflug "ohne Landung“. Auch die Staatenpraxis gehe
davon aus, dass das Durchqueren fremden Luftraums beim Landeanflug durch
Staatsvertrag geregelt werde. Die Klägerin werde auch nicht im Hinblick auf Art. 49
EG-Vertrag und die Verordnung (EWG) Nr. 2408/92 des Rates über den Zugang von
Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen
Flugverkehrs in Verbindung mit dem Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz
und der EG in ihren Rechten verletzt. Die Klägerin könne sich als Betreiberin eines
Flughafens nicht auf die Verkehrsrechte der Luftfahrtunternehmen berufen. Im Übri-
gen seien Flugrouten nicht Bestandteil der in diesem Zusammenhang gewährleiste-
ten Luftverkehrsfreiheit. Davon abgesehen unterliege die Ausübung von Verkehrs-
rechten den einzelstaatlichen Vorschriften in den Bereichen Sicherheit und Umwelt-
schutz. Die Verordnung verstoße auch nicht gegen Grundrechte. Schließlich sei der
Beklagten kein Abwägungsfehler unterlaufen. Dem Verordnungsgeber seien die Inte-
ressen der Klägerin sehr wohl bekannt gewesen. Dies ergebe sich schon daraus,
dass die Verordnung im Wesentlichen die Regelungen des (nicht ratifizierten)
Staatsvertrags übernommen habe. Diesem seien eingehende Verhandlungen vo-
rausgegangen, die sich mit nichts anderem beschäftigt hätten, als den Belangen der
Klägerin dieses und des Parallelverfahrens und der Anwohner in der Schweiz einer-
seits sowie den Lärmschutz- und Umweltinteressen der vor allem vom Tourismus
lebenden süddeutschen Region andererseits. Dabei sei auch die Bedeutung und
Widmung des Flughafens Zürich als internationaler Verkehrsflughafen und Luftver-
kehrs-Drehkreuz in die Abwägung eingestellt worden. Allerdings habe auch berück-
sichtigt werden dürfen, dass die Klägerin mit der am 30. Mai 2001 erteilten Betriebs-
konzession verpflichtet worden sei, ihr Reglement anzupassen und die Pisten nach-
zurüsten.
Die Klägerin hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt.
Während des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde die Zweihun-
dertdreizehnte DVO durch die Erste Änderungsverordnung vom 4. April 2003 (BAnz.
- 6 -
S. 7789) und die Zweite Änderungsverordnung vom 1. Oktober 2003 (BAnz.
S. 22885) geändert und nach einer Neuregelung der Anfangsanflugfixe als Zweihun-
dertzwanzigste DVO vom 10. März 2005 (BAnz. S. 4021) neu gefasst (Inkrafttreten
14. April 2005). Die zeitlichen Beschränkungen in § 2 Abs. 6 lauten nunmehr:
Die Instrumentenanflugverfahren nach Absatz 5 Nr. 1 bis 6 (Anflüge auf
die Pisten 14 und 16) dürfen über deutschem Hoheitsgebiet nur in der Zeit
zwischen 07.00 und 21.00 Uhr Ortszeit genutzt werden; an Samstagen,
Sonntagen sowie den gesetzlichen Feiertagen Neujahr, Erscheinungsfest
(6. Januar), Karfreitag, Ostermontag, 1. Mai, Christi Himmelfahrt, Pfingst-
montag, Fronleichnam, Tag der deutschen Einheit (3. Oktober), Allerheili-
gen (1. November), Erster und Zweiter Weihnachtsfeiertag ist die Nutzung
nur in der Zeit zwischen 09.00 und 20.00 Uhr Ortszeit zulässig.
Bei der Nutzung der Instrumentenanflugverfahren nach Absatz 5 Nr. 7 bis
9 (Anflüge auf die Pisten 28 und 34) ist das deutsche Hoheitsgebiet in der
Zeit zwischen 21.00 und 07.00 Uhr Ortszeit, an Samstagen, Sonntagen
sowie den gesetzlichen Feiertagen Neujahr, Erscheinungsfest (6. Januar),
Karfreitag, Ostermontag, 1. Mai, Christi Himmelfahrt, Pfingstmontag, Fron-
leichnam, Tag der deutschen Einheit (3. Oktober), Allerheiligen (1. No-
vember), Erster und Zweiter Weihnachtsfeiertag zusätzlich zwischen 07.00
und 09.00 Uhr sowie zwischen 20.00 und 21.00 Uhr Ortszeit nicht
unterhalb einer Flughöhe von Flugfläche 120 zu überfliegen.
Am 10. Juni 2003 hat die Schweizerische Eidgenossenschaft bei der Kommission der
Europäischen Gemeinschaften beantragt, diese möge entscheiden, dass Deutsch-
land die 213. DVO zur LuftVO zur Festlegung von Flugverfahren für An- und Abflüge
nach Instrumentenflugregeln zum und vom Flughafen Zürich nicht weiter anwenden
darf. Diesen Antrag hat die Kommission mit Entscheidung vom 5. Dezember 2003
(ABl EG vom 8. Januar 2004 Nr. L 4 S. 13)
abgelehnt. Hiergegen hat die Schweiz
Klage beim Europäischen Gerichtshof erhoben, die unter dem Aktenzeichen Rs. C-
70/04 anhängig ist.
Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Revision vor: Durch die nach Erlass des Ur-
teils des Verwaltungsgerichtshofs erfolgte Änderung der 213. DVO werde die Kapa-
zität ihres Flughafens noch weiter eingeschränkt. Diese Rechtsänderung sei im Re-
visionsverfahren zu berücksichtigen. § 27 a LuftVO bilde keine hinreichende Rechts-
grundlage für die Festlegung von Anflugverfahren zu oder von ausländischen Flug-
häfen. Insbesondere dürfe nicht in erteilte - auch ausländische - Flughafenzulassun-
- 7 -
gen eingegriffen werden. Bei der Entscheidung über die Zulassung des Flughafens
Zürich seien bereits sämtliche inländischen und ausländischen Belange abgewogen
worden. Ferner sei die angegriffene Verordnung nicht mit der Transitvereinbarung
vom 7. Dezember 1944 i.V.m. dem Chicagoer Abkommen vereinbar.
Die Verordnung sei überdies abwägungsfehlerhaft. Das Luftfahrt-Bundesamt hätte
nicht lediglich den Inhalt des Staatsvertrags übernehmen dürfen. Die Entscheidung
habe auch nicht in der Sache statt vom Luftfahrt-Bundesamt durch das unzuständige
Ministerium (BMVBW) getroffen werden dürfen. Der Sachverhalt sei, insbesondere
hinsichtlich der Auswirkungen auf die Kapazität des Flughafens, nicht ausreichend
ermittelt worden. Die verkehrliche und wirtschaftliche Bedeutung des Flughafens
Zürich sei zu gering gewichtet worden. Es seien Beschränkungen herbeigeführt wor-
den, denen kein vergleichbarer deutscher Flughafen unterworfen sei. Sie, die Kläge-
rin, mache nicht ein Recht auf Einrichtung zeitlich unbeschränkter Anflugrouten gel-
tend, sondern wehre sich gegen einen Eingriff in bestehende Anflugrouten. Es werde
rechtswidrig in ihr Eigentumsrecht nach der Europäischen Menschenrechtskonventi-
on sowie in ihre Grundrechte aus Art. 2, 3, 12 und 14 GG eingegriffen.
Die angegriffene Verordnung stelle ferner eine nach Art. 3 des Luftverkehrsabkom-
mens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz unzulässige Dis-
kriminierung dar und verletze die Verordnung (EWG) Nr. 2408/92. Auf diesen
Rechtsverstoß könne sie sich berufen, denn ihre Feststellungsklage habe bereits
dann Erfolg, wenn die angegriffene Verordnung objektiv mit europarechtlichen Rege-
lungen nicht vereinbar sei. Die Auffassung der Kommission in ihrer Entscheidung
vom 5. Dezember 2003, wonach kein Verstoß gegen das Luftverkehrsabkommen
vorliege, sei verfehlt. Die Beschränkungen seien auch nicht nach Art. 8 der Verord-
nung (EWG) Nr. 2408/92 gerechtfertigt, zumal sie in der Gesamtbilanz zu einer Er-
höhung der Umweltbelastung führten, weil die auf Schweizer Seite betroffenen Ge-
biete dichter besiedelt seien. Sie seien zur Erreichung eines angemessenen Lärm-
schutzes nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig. Das Bundesverwaltungsge-
richt sei durch die Entscheidung der Europäischen Kommission nicht gehindert, den-
noch eine Verletzung der Klägerin in ihren Rechten durch die angegriffene Verord-
nung zu bejahen. Im Übrigen komme im Hinblick auf die vor dem Europäischen Ge-
richtshof anhängige Nichtigkeitsklage eine Aussetzung des Verfahrens in Betracht.
- 8 -
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 24. Januar
2003 zu ändern und festzustellen, dass die Klägerin durch § 2 Abs. 6 der
220. Durchführungsverordnung zur Luftverkehrsverordnung vom 10. März
2005 in ihren Rechten verletzt wird.
Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Soweit nunmehr die zeitlichen Beschränkungen erweitert worden seien, stelle der
Antrag der Klägerin eine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung dar,
denn der Klagegrund sei nicht mehr im Kern unverändert. Einen Eingriff in die Zulas-
sung des Flughafens Zürich nehme die angegriffene Verordnung nicht vor. Sie regele
nicht "den“ Anflug auf den Flughafen Zürich und enthalte keine Betriebsregelung für
diesen Flughafen. Die Entscheidung über Planung, Lage und Ausrichtung sowie
Betrieb des Flughafens Zürich träfen Legislative und Exekutive der Schweiz. Ein
Staat könne jedoch nicht durch eine einseitige Planung den Nachbarstaat verpflich-
ten, Infrastruktur oder Territorium in bestimmter Weise zur Verfügung zu stellen. Da-
her sei die grenzüberschreitende Planung ein klassisches Feld für staatsvertragliche
Regelungen. Eine solche sei jedoch für den Flughafen Zürich nicht zustande ge-
kommen. Eine Bindung der Bundesrepublik Deutschland könne nicht allein auf die
Zulassung des Flughafens durch Schweizer Stellen gestützt werden. Im Übrigen ge-
be es auch bei deutschen Flughäfen Sektoren, über denen keine Flugrouten verlie-
fen, beispielsweise über bestimmten Kurorten. Die Anordnung von Flugverfahren
stelle primär eine Verkehrsregelung dar; dem stehe nicht entgegen, dass vorliegend
Beschränkungen aus Gründen des Lärmschutzes getroffen worden seien. Auch die
Transitvereinbarung von 1944 werde nicht betroffen. Eine Verletzung von Grund-
rechten scheide aus. Die Abwägung sei nicht zu beanstanden; ohnehin könne sich
die Klägerin lediglich auf ihre eigenen Belange berufen. Dem Verordnungsgeber sei
es nicht verwehrt, Gesichtspunkte der Lärmvorsorge oder der besonderen Schutz-
würdigkeit einer vom Tourismus abhängigen Region in seine Abwägung einzubezie-
hen. Die DVO verstoße auch nicht gegen Europarecht in Verbindung mit dem Luft-
verkehrsabkommen. Insoweit sei der Entscheidung der Kommission vom 5. Dezem-
- 9 -
ber 2003 zuzustimmen. Unterschiedliche Ausgangsbedingungen verschiedener
Flughäfen könnten nicht unter Hinweis auf das Diskriminierungsverbot eingeebnet
werden. Auch die Dienstleistungsfreiheit, auf die sich die Klägerin ohnehin nicht be-
rufen könne, werde nicht verletzt. Die Verordnung (EWG) Nr. 2408/92 gewähre ge-
werbliche Freiheiten und regele nicht die Infrastruktur sondern setze diese voraus.
Die Beigeladenen verteidigen, ohne einen Antrag zu stellen, ebenfalls das angegrif-
fene Urteil. Ergänzend heben sie hervor, die Verordnung (EWG) Nr. 2408/92 gewäh-
re a priori Verkehrsrechte nur an Luftverkehrsunternehmen. Sie sei nicht auf Flüge
nach Destinationen jenseits der Europäischen Union und des Europäischen Wirt-
schaftsraums und damit auch nicht auf Interkontinentalflüge anwendbar, die typi-
scherweise am frühen Morgen eintreffen. Mit dieser Verordnung und dem Luftver-
kehrsabkommen sei nicht der gesamte des Art. 49 EG-
Vertrag übernommen worden. Im Übrigen erfolge keine Schlechterstellung der Klä-
gerin gegenüber deutschen Flughäfen, denn es habe seit Beginn der 80er Jahre,
jedenfalls aber nach der Kündigung der Verwaltungsvereinbarung im Jahre 2000,
Veranlassung bestanden, die Pistenkonfiguration und die Ausstattung mit einem In-
strumentenlandesystem voranzubringen. Die Bundesrepublik Deutschland habe sich
nicht völkerrechtlich verpflichtet, Start- und Landeanflüge am Flughafen Zürich zu
dulden. Dies zeigten die eingeholten Stellungnahmen der wichtigsten Luftrechtsinsti-
tute der Welt und davon gehe auch die Schweizer Bundesregierung aus. Darauf,
dass der Landkreis Waldshut weniger dicht besiedelt sei, als der Großraum Zürich,
komme es nicht an. Es lägen keine Abwägungsfehler vor. Bereits bei den Verhand-
lungen zum - nicht zustande gekommenen - Staatsvertrag seien die Belange der
Beigeladenen von der Bundesregierung als von nur regionaler Bedeutung eher zu
gering gewichtet worden.
II.
Die Klage ist, auch soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, durch die erst wäh-
rend des Revisionsverfahrens in Kraft getretenen Änderungen des § 2 Abs. 6 der
213. DVO in eigenen Rechten verletzt zu sein, zulässig (1.). Über die begehrte Fest-
stellung kann jedoch gegenwärtig nicht abschließend entschieden werden. Zu Recht
- 10 -
ist der Verwaltungsgerichtshof zwar zu dem Ergebnis gelangt, dass § 2 Abs. 6 der
Durchführungsverordnung nicht gegen innerstaatliches deutsches Recht (2.) und
nicht gegen die Transitvereinbarung in Verbindung mit dem Chicagoer Abkommen
(3.) verstößt. Soweit es um eine etwaige Verletzung von Rechten der Klägerin wegen
der behaupteten Unvereinbarkeit der angegriffenen Regelung mit dem Luftverkehrs-
abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz sowie mit der
Verordnung (EWG) 2408/92 geht, ist jedoch die Entscheidung des Europäischen
Gerichtshofs im anhängigen Rechtsstreit zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vorgreiflich. Im
Hinblick auf diesen Rechtsstreit setzt der Senat das Verfahren in entsprechender An-
wendung des § 94 VwGO aus (4.).
1. Die Klägerin kann ihr Feststellungsbegehren auch auf die in § 2 Abs. 6 der Zwei-
hundertdreizehnten Durchführungsverordnung (213. DVO) zur Luftverkehrsverord-
nung (LuftVO) enthaltenen Beschränkungen in der Fassung, die sie durch die Ände-
rungen vom 4. April 2003 (BAnz. S. 7789) und 1. Oktober 2003 (BAnz. S. 22885)
erhalten hat, sowie deren Neufassung in der Zweihundertzwanzigsten Durchfüh-
rungsverordnung vom 10. März 2005 (BAnz. S. 4021) erstrecken, obwohl diese
Rechtsvorschriften erst nach Abschluss des vorinstanzlichen Verfahrens erlassen
worden sind. Das Revisionsgericht hat Rechtsänderungen, die während des Revisi-
onsverfahrens eintreten, im gleichen Umfang zu beachten, wie sie die Vorinstanz
berücksichtigen müsste, wenn sie jetzt entschiede (BVerwG, Urteile vom 26. No-
vember 2003 - BVerwG 9 C 6.02 - BVerwGE 119, 245, vom 24. Juni 2004 - BVerwG
4 C 11.03 - BVerwGE 121, 152 <156> und vom 21. Oktober 2004 - BVerwG 4 C
2.04 - NVwZ 2005, 211). Dies gilt auch, wenn die Rechtsänderung das Rechtsver-
hältnis gestaltet, auf dessen Feststellung die Klage gerichtet ist. In der Einbeziehung
der neuen oder geänderten Rechtsverordnung liegt in aller Regel keine nach § 142
Abs. 1 Satz 1 VwGO im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung (vgl.
BVerwGE 119, 245). Das ist auch hier nicht der Fall. Der Klagegrund - die Beschrän-
kung der Nutzung der Instrumentenanflugverfahren in zeitlicher Hinsicht sowie hin-
sichtlich der Flughöhe - bleibt durch die Einbeziehung der Neuregelungen im Kern
derselbe. Zwar ist die in der Zweiten Änderungsverordnung zur 213. DVO vom 1. Ok-
tober 2003 vorgesehene Ausdehnung der Beschränkungen an Werktagen auf den
Zeitraum von 21 bis 7 Uhr statt zuvor von 22 bis 6 Uhr nicht unerheblich. Damit wird
- 11 -
indes die Regelung nicht grundlegend verändert. Denn sie zielt weiterhin auf zeitliche
Beschränkungen für die Benutzung des deutschen Luftraums.
Dem Antrag der Klägerin steht vorliegend auch keine anderweitige Rechtshängigkeit
entgegen, denn sie hat keine erneute Feststellungsklage beim Verwaltungsgerichts-
hof Baden-Württemberg erhoben. Die Stellung eines - erfolglos gebliebenen - An-
trags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der Ersten Änderungs-
verordnung zur 213. DVO vom 4. April 2003 beim Verwaltungsgerichtshof (Beschluss
vom 31. Juli 2003 - 8 S 1213/03) ändert daran nichts.
2. § 2 Abs. 6 der 220. DVO verletzt keine sich aus innerstaatlichem deutschem Recht
ergebenden Rechte der Klägerin.
2.1 Die angegriffene Regelung findet ihre Rechtsgrundlage in § 27 a Abs. 2 Satz 1
LuftVO. Danach ist das Luftfahrt-Bundesamt ermächtigt, bei An- und Abflügen zu und
von Flugplätzen mit Flugverkehrskontrollstelle die Flugverfahren einschließlich der
Flugwege, Flughöhen und Meldepunkte durch Rechtsverordnung festzulegen. Die
Vorschrift beruht auf § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LuftVG. Sie ermächtigt das Bun-
desministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, durch Rechtsverordnung
Bestimmungen über das Verhalten im Luftraum und am Boden unter Einschluss von
Start und Landung zu treffen. § 32 Abs. 3 Satz 3 LuftVG lässt es zu, die Regelung
der Einzelheiten über die Durchführung dieser Verhaltenspflichten durch Rechtsver-
ordnung auf das Luftfahrt-Bundesamt zu übertragen. Bei der Festlegung von Flug-
verfahren handelt es sich nach der gesetzgeberischen Konzeption in erster Linie um
ein sicherheitsrechtliches Instrument, das der Verhaltenssteuerung insbesondere bei
An- und Abflügen zu und von näher bezeichneten Flugplätzen dient (vgl. Urteil vom
24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - a.a.O., S. 158). Ohne derartige Regelungen
dürfte angesichts der inzwischen erreichten Verkehrsdichte kein größerer Verkehrs-
flughafen mehr betrieben werden können. Bei der Festlegung von Flugverfahren ist
jedoch zugleich dem Lärmschutz der Bevölkerung Rechnung zu tragen. Dies hat der
Senat ebenfalls in seinem Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - (a.a.O.) nä-
her dargelegt.
- 12 -
Die Reichweite der Ermächtigungsgrundlage wird auch nicht verlassen, wenn eine
Verordnung, wie vorliegend die 213. DVO, mit der Zielrichtung geändert wird, den
Schutz einer wegen des Fremdenverkehrs besonders schutzbedürftigen Region vor
Fluglärm, der die Schwelle zur Unzumutbarkeit nicht überschreitet, zu verstärken. Es
bestehen entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Bedenken dagegen, bei
Regelungen über Flugverfahren zeitliche Beschränkungen und Vorgaben für eine
Mindesthöhe zu regeln. Beides kann, wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend dar-
gelegt hat, aus flugbetrieblichen Gründen ebenso wie unter Gesichtspunkten des
Lärmschutzes geboten sein. Auch dem Einwand der Klägerin, die angegriffene Ver-
ordnung habe nur auf § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 15 LuftVG gestützt werden können und
daher nach § 32 Abs. 1 Satz 5 LuftVG der Beteiligung des Bundesministeriums für
Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit bedurft, ist der Verwaltungsgerichtshof
zu Recht nicht gefolgt. Denn diese Ermächtigung hat eine andere Zielrichtung. Sie
betrifft spezifische Maßnahmen zur Geräuschminderung am Luftfahrzeug oder bei
seinem Betrieb. Demgegenüber regeln Rechtsverordnungen nach § 32 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 LuftVG das Verhalten von Luftfahrzeugen insgesamt, wobei sich der Schutz der
Bevölkerung vor Fluglärm dem vorrangigen Ziel, die Sicherheit des Luftverkehrs zu
gewährleisten, unterordnen muss (vgl. Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C
11.03 - a.a.O.).
Die Ermächtigungsgrundlage in § 32 Abs. 1 Satz 1 LuftVG i.V.m. § 27 a LuftVO er-
streckt sich auch auf die Regelung von Flugverfahren derjenigen Luftfahrzeuge, die
einen ausländischen Flughafen anfliegen oder von diesem abfliegen. Damit wird
entgegen der Auffassung der Klägerin nicht der Betrieb des ausländischen Flugha-
fens geregelt oder in dessen Bestand eingegriffen. Die Verordnung regelt, wie sie
selbst in ihrem Vorspruch klarstellt, die An- und Abflugverfahren für Flüge nach In-
strumentenflugregeln zum und vom Flughafen Zürich nur, soweit deutsches Hoheits-
gebiet betroffen ist. Sie enthält damit in allgemeiner Form eine Regelung der Flug-
wege und der bei ihrer Nutzung zu beachtenden Beschränkungen bis zum Verlassen
des deutschen Hoheitsgebiets bzw. ab dem Einflug in dieses Gebiet. Sie stellt damit,
wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend hervorhebt, einen Teil des deutschen Luft-
raums für den Anflug auf einen ausländischen Flughafen zur Verfügung.
- 13 -
Die Klägerin meint demgegenüber, § 27 a LuftVO bilde keine hinreichende Rechts-
grundlage für die Festlegung von Anflugverfahren zu und von ausländischen Flughä-
fen. Aus Kompetenzgründen und wegen der territorialen Beschränkung auf das ei-
gene Hoheitsgebiet könne das Luftfahrt-Bundesamt nicht gewährleisten, dass nur
eine Verteilung des Lärms erfolge und nicht unzulässig in die Entscheidungen der
Schweiz über den Betrieb des Flughafens Zürich eingegriffen werde. Daher seien
seine Befugnisse noch weiter eingeschränkt, als bei inländischen Flughäfen. Die
Klägerin verweist in diesem Zusammenhang auf Ausführungen des Bundesverwal-
tungsgerichts, wonach das Luftfahrt-Bundesamt aus Kompetenzgründen darauf be-
schränkt ist, den vorhandenen Lärm gleichsam zu "bewirtschaften", ohne die eigent-
liche Störquelle beseitigen zu können, weil diese durch anderweitig ergangene Ent-
scheidungen zugelassen worden ist (vgl. Urteile vom 28. Juni 2000 - BVerwG 11 C
13.99 - BVerwGE 111, 276 <281>, vom 26. November 2003 - BVerwG 9 C 6.02 -
BVerwGE 119, 245 <256> und vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - BVerwGE
121, 152 <159>). Dieser Argumentation kann jedoch schon im Ansatz nicht gefolgt
werden. Mit der Regelung der Flugverfahren über deutschem Territorium erfolgt kein
Eingriff in Anflugwege, die in ihrem Bestand geschützt wären. Vielmehr wird ein An-
flugverfahren in seinen räumlichen und zeitlichen Dimensionen zur Verfügung gestellt
und damit ein Anflug ermöglicht. Es existiert in derartigen Fällen auch keine
Planfeststellung, Genehmigung oder Betriebsregelung einer deutschen Behörde, an
die das Luftfahrt-Bundesamt kraft innerstaatlichen Rechts gebunden wäre, weil sie
die Entscheidungsbefugnis der Luftfahrtbehörde des betreffenden Bundeslandes zu
beachten hätte. Das den genannten Urteilen zugrunde liegende Modell der Aufga-
benteilung zwischen Bundes- und Landesbehörden und der daraus resultierenden
Kompetenzgrenzen passt daher nicht.
Inwieweit das Luftfahrt-Bundesamt bei der Festlegung von Flugverfahren Genehmi-
gungen und Betriebsregelungen eines Nachbarstaates zu berücksichtigen hat, richtet
sich nach den maßgeblichen völkerrechtlichen Verpflichtungen. Die Bundesrepublik
Deutschland ist aufgrund ihrer Gebietshoheit befugt, die Nutzung ihres Staatsgebiets
zu regeln. Dabei hat sie sich an völkerrechtliche und europarechtliche Bindungen und
Verpflichtungen zu halten. Bei grenznahen Flughäfen werden hierfür im Allgemeinen
völkerrechtliche Verträge abgeschlossen oder andere Vereinbarungen getroffen.
Dies ändert aber nichts daran, dass das Luftfahrt-Bundesamt ermächtigt bleibt, das
- 14 -
Flugverfahren insoweit zu regeln, als es um den Überflug deutschen Territoriums
geht. Lediglich in einem - hier nicht gegebenen - Fall, in dem die Bundesrepublik
Deutschland sich vertraglich verpflichtet hat, eine ausländische Entscheidung über
die Errichtung und den Betrieb eines im Ausland liegenden grenznahen Flughafens
in ähnlicher Weise wie bei einem inländischen Flughafen als auch nach deutschem
Recht bindend zu behandeln (vgl. zum Flughafen Salzburg den Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 12. März 1986 - 1 BvL 81/79 - BVerfGE 72, 66
<69 f.>), käme eine Übertragung des in den genannten Urteilen entwickelten Gedan-
kens in Betracht, wonach das Luftfahrt-Bundesamt darauf beschränkt sei, "den Lärm
zu bewirtschaften".
2.2 Der Verwaltungsgerichtshof ist zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagten sei kein
die Rechte der Klägerin verletzender Abwägungsfehler unterlaufen. Dies steht mit
Bundesrecht im Einklang.
2.2.1 Das Luftfahrt-Bundesamt hat bei der Festlegung von An- und Abflugverfahren
eine Abwägungsentscheidung zu treffen (BVerwG, Urteile vom 28. Juni 2000
- BVerwG 11 C 13.99 -, vom 26. November 2003 - BVerwG 9 C 6.02 - und vom
24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - jeweils a.a.O.). Diese ist gerichtlich überprüfbar,
aber nicht an den zum Abwägungsgebot im Fachplanungsrecht entwickelten
Grundsätzen zu messen. In welchem Umfang das Luftfahrt-Bundesamt bei der Fest-
legung von Flugverfahren einer Abwägungspflicht unterliegt, richtet sich nach den ge-
setzlichen Vorgaben und im Übrigen nach dem rechtsstaatlich für jede Abwägung
unabdingbar Gebotenen. Die Festlegung von Flugverfahren ist in erster Linie ein In-
strument des Sicherheitsrechts, das der sicheren Abwicklung des Flugverkehrs dient.
Das Luftfahrt-Bundesamt darf sich bei seiner Entscheidung jedoch nicht ausschließ-
lich von Sicherheitsüberlegungen leiten lassen. Es hat eine Abwägungsentscheidung
zu treffen, bei der auch andere Belange zu berücksichtigen sind. Insbesondere ist
dem Interesse der Bevölkerung am Schutz vor dem mit dem Luftverkehr verbunde-
nen Lärm Rechnung zu tragen. Das gilt auch, wenn der Lärm die Zumutbarkeits-
schwelle nicht überschreitet. Dies hat der Senat im Urteil vom 24. Juni 2004
- BVerwG 4 C 11.03 - (a.a.O.) im Einzelnen ausgeführt.
- 15 -
Bei einem Flughafen hat das Luftfahrt-Bundesamt bei seiner Abwägung
die von der zuständigen Landesluftfahrtbehörde in der Planfeststellung und der luft-
verkehrsrechtlichen Genehmigung des Flughafens getroffenen Entscheidungen zu
beachten. Deren Ausnutzung darf es nicht vereiteln. Daher ist es gehindert, Rege-
lungen zu treffen, die im Widerspruch zu bereits erlassenen Entscheidungen über
den Betrieb des Flughafens stehen, und insoweit darauf beschränkt, den vorhande-
nen Lärm gleichsam zu "bewirtschaften" (vgl. BVerwGE 111, 276 <281>; 119, 245
<256>; Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - a.a.O., S. 159, 162). Daraus
folgt indes auch für den Betreiber eines deutschen Flughafens kein Anspruch auf
Benutzung bestimmter An- oder Abflugrouten während der gesamten Betriebszeit.
Bei einem Flughafen ist der Abwägungsspielraum - vorbehaltlich zu
beachtender völker- und europarechtlicher Bindungen - weiter. Wie bereits dargelegt,
können die Behörden eines angrenzenden Staates durch Entscheidungen über die
Anlegung und den Betrieb eines Flughafens nicht mit bindender Wirkung für
deutsche Behörden festlegen, in welchem Umfang Deutschland seinen Luftraum für
An- und Abflüge zu und von dem Flughafen zu öffnen hat. Eine deutsche Behörde
kann den von einem ausländischen Flughafen ausgehenden Lärm auch nicht "be-
wirtschaften". Sie kann Flugverfahren nur festlegen, soweit deutsches, nicht aber
soweit fremdes Hoheitsgebiet betroffen ist. Flugverfahren in Bezug auf einen aus-
ländischen Flughafen dürfen deshalb auch darauf zielen, das dem Flughafen zuzu-
rechnende Verkehrsaufkommen über deutschem Hoheitsgebiet zu reduzieren. Ande-
rerseits darf das Luftfahrt-Bundesamt seinen Blick nicht gleichsam an der Grenze
des deutschen Hoheitsgebiets enden lassen. Legt es Flugverfahren für einen aus-
ländischen Flughafen fest, muss es auch die Auswirkungen der Regelungen auf den
Betrieb des Flughafens in seine Entscheidung einbeziehen. Dabei darf es berück-
sichtigen, dass eine sichere Abwicklung des durch den Flughafen verursachten
Flugverkehrs auch ohne Inanspruchnahme des deutschen Luftraums möglich bleibt.
Dass der Flughafenbetreiber hierfür gegebenenfalls die technische Ausrüstung des
Flughafens verbessern oder dass er Flughafenanwohnern ergänzenden Schallschutz
gewähren muss, steht dem nicht entgegen. Das Luftfahrt-Bundesamt ist deshalb
auch nicht gehalten, die mit etwaigen Betriebsanpassungen verbundenen Kosten zu
ermitteln. Wenn sich jedoch Anhaltspunkte dafür zeigen, dass die Zugänglichkeit des
Flughafens ohne die Inanspruchnahme des deutschen Luftraums nicht mehr in si-
- 16 -
cherer Weise gewährleistet wäre oder dass die Beschränkungen des An- und Ab-
flugs Probleme für den Betrieb des Flughafens aufwerfen, die der Flughafenbetreiber
und die Behörden des anderen Staates mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln
nicht lösen können, besteht ein gesteigerter grenzüberschreitender Abstimmungsbe-
darf. Das Luftfahrt-Bundesamt ist dann verpflichtet, den Sachverhalt weiter aufzuklä-
ren und die in Rede stehenden Belange des Flughafenbetreibers in die Abwägung
einzustellen. Außerdem muss es seine Absicht, vorhandene Überflugmöglichkeiten
einzuschränken, rechtzeitig ankündigen, um dem Flughafenbetreiber Gelegenheit zu
geben, sich auf die neue Situation einzustellen. Aus außenpolitischen Gründen mag
eine weitergehende Rücksichtnahme auf die Belange eines im Nachbarstaat gele-
genen Flughafens tunlich sein. Fragen der diplomatischen Rücksichtnahme sind je-
doch nicht justiziabel; vor allem sind sie nicht geeignet, subjektive Rechte des Flug-
hafenbetreibers zu begründen. Nur soweit nach den vorstehenden Grundsätzen die
Auswirkungen der Flugverfahrensregelungen auf den ausländischen Flughafen zu
ermitteln und in die Abwägung einzustellen sind, vermittelt das Abwägungsgebot
dem Flughafenbetreiber ein subjektives Recht auf gerechte Abwägung seiner Belan-
ge.
Den Regelungen des LuftVG und der LuftVO lässt sich auch nicht entnehmen, dass,
wie es der Klägerin offenbar vorschwebt, das Luftfahrt-Bundesamt einen umfassen-
den grenzüberschreitenden Interessenausgleich hätte vornehmen müssen. Der
Schutzauftrag des § 29 b Abs. 2 LuftVG dürfte sich nicht auf den Schutz der Bevöl-
kerung eines Nachbarstaats vor Fluglärm erstrecken, dessen Quelle in diesem Staat
selbst liegt. Auch haben die Behörden der Bundesrepublik Deutschland - vorbehalt-
lich besonderer Vereinbarungen - keinen Einfluss auf die Landesplanung und Sied-
lungsentwicklung im anderen Staat. Jedenfalls kann sich die Klägerin im vorliegen-
den Verfahren nicht zum Sachwalter der im Umfeld des Flughafens lebenden
Schweizer Bevölkerung machen, die von einer Änderung der Anflugverfahren gege-
benenfalls stärker betroffen wird, als dies bisher der Fall war. Denn ein Erfolg ihres
Feststellungsantrags setzt voraus, dass sie durch die angegriffene Regelung in ihren
eigenen Rechten verletzt wird. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass das Ge-
richt in der Sache die Gültigkeit einer Verordnung zu überprüfen hat. Denn damit wird
aus der Feststellungsklage kein Normenkontrollverfahren. Die Besonderheiten eines
- 17 -
Verfahrens nach § 47 VwGO, für das § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht gilt, lassen
sich auf die Feststellungsklage nach § 43 VwGO nicht übertragen.
2.2.2 Vor diesem Hintergrund verletzt § 2 Abs. 6 der angegriffenen Verordnung nicht
das Recht der Klägerin auf eine gerechte Abwägung ihrer eigenen Belange.
2.2.2.1 Die Abwägungsentscheidung ist auf der Grundlage ausreichender Ermittlun-
gen des maßgeblichen Sachverhalts getroffen worden.
Ein Anflug auf den Flughafen Zürich war und ist nach den Feststellungen des Ver-
waltungsgerichtshofs auch bei Beachtung der in § 2 Abs. 6 der DVO in ihren jeweili-
gen Fassungen vorgesehenen Beschränkungen weiterhin möglich. Durch die vorge-
sehenen Ausnahmeregelungen in § 2 Abs. 7 der DVO ist ein Anflug auch bei beson-
ders ungünstigen Wetterbedingungen gewährleistet. Entgegen der Auffassung der
Klägerin war das Luftfahrt-Bundesamt bei seiner Abwägungsentscheidung nicht
gehalten, darüber hinaus die Auswirkungen der Flugbeschränkungen auf den Be-
triebsablauf des Flughafens Zürich im Einzelnen weiter aufzuklären. Daher kommt es
auf die Argumentation des Verwaltungsgerichtshofs, auch bei einer Unterschätzung
dieser Auswirkungen wäre keine andere Entscheidung getroffen worden, nicht an.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz, die im Übrigen mit dem von ihr in Bezug
genommenen Aktenvermerken im Einklang stehen, hat der Verordnungsgeber beim
Erlass der 213. DVO im Wesentlichen die Regelungen des am 18. Oktober 2001 un-
terzeichneten Staatsvertrags übernommen. Dieses Vorgehen unterliegt, entgegen
der Auffassung der Klägerin, keinen Bedenken. Der Unterzeichnung gingen einge-
hende Verhandlungen voraus, in denen die Belange der Klägerin, der im Parallelver-
fahren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Mai 2005 - BVerwG 4 C 4.04 -) klagenden
Fluggesellschaft und der Interessen der Anwohner in der Schweiz einerseits sowie
die Bedürfnisse der vor allem vom Tourismus lebenden süddeutschen Region ande-
rerseits im Vordergrund standen. Die beteiligten deutschen Behörden hatten die mit-
einander im Konflikt stehenden Belange deutlich vor Augen. In Kenntnis und nach
Gewichtung dieser Belange wurde eine Entscheidung getroffen. Die Schlussfolge-
rung der Klägerin, es habe keine Abwägung stattgefunden, entbehrt vor diesem Hin-
tergrund jeder Grundlage.
- 18 -
Der Verwaltungsgerichtshof schließt aus den zum Erlass der 213. DVO angefertigten
Vermerken, dass zugunsten der Klägerin die Bedeutung und die Widmung des Flug-
hafens Zürich als internationaler Verkehrsflughafen und Drehkreuz in die Abwägung
eingestellt worden sind. Eine weitergehende Berücksichtigung ihrer eigenen Belange
konnte die Klägerin nach den dargestellten Grundsätzen nicht beanspruchen. Aus
dem Vermerk des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen
(BMVBW) vom 18. Dezember 2002, auf den der Verwaltungsgerichtshof Bezug
nimmt, wird überdies deutlich, dass beim Erlass der 213. DVO vom 18. Januar 2003
der gesamte Sachvortrag der Klägerin dieses und des Parallelverfahrens vor dem
Verwaltungsgerichtshof berücksichtigt worden ist. Entgegen der Auffassung der Klä-
gerin bedurfte es keiner eingehenderen Ermittlung der ihr entstehenden Kosten und
Kapazitätsverluste.
Der Beklagte war entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gehalten, genauere
Ermittlungen über die Lärmauswirkungen auf dem Gebiet der Beigeladenen (Land-
kreis und Gemeinden) anzustellen. Denn es ging um den Schutz einer gesamten
Erholungsregion. Zur Beurteilung des in die Abwägung einzustellenden Gewichts der
Belange der betroffenen Region genügten wegen der Großräumigkeit sowie im Hin-
blick auf ihren Charakter als bedeutendes Erholungsgebiet pauschale Einschätzun-
gen. Dies gilt umso mehr, als die genannte Region auch bei Beachtung der angegrif-
fenen Regelung nicht etwa vom Fluglärm verschont bleibt; es geht nur um eine Ver-
minderung der Belastung, die sich zahlenmäßig in der Größenordnung von bisher
95 % zu künftig ungefähr 80 % aller Anflüge bewegt.
Die während des Revisionsverfahrens erlassene 1. Änderungsverordnung zur
213. DVO vom 4. April 2003, mit der die zeitliche Einschränkung an Werktagen auf
den Zeitraum von 21 bis 7 Uhr erweitert worden ist, beruht ebenfalls auf einer hinrei-
chenden Tatsachenbasis. Dies kann der Senat selbst feststellen, denn die maßgeb-
lichen und als solche nicht streitigen Vermerke des BMVBW sind von der Klägerin
selbst vorgelegt worden. Darin hat sich das Ministerium mit Bedenken des schweize-
rischen Bundesamts für Zivilluftfahrt (BAZL) auseinander gesetzt, wonach die ge-
planten Maßnahmen zu einer nicht unerheblichen Einschränkung der Kapazität des
Flughafens Zürich führen würden, und näher ausgeführt, dass diese Bedenken bei
- 19 -
der Regelung in der dann erlassenen Form - ersichtlich anders als bei früheren Ent-
würfen - aus einer Reihe von Gründen nicht gerechtfertigt seien. Überdies wurde
nach Verhandlungen zwischen den Verkehrsministern der Schweiz und Deutsch-
lands im Juni 2003 das Inkrafttreten der strengeren Ausnahmeregelungen in § 2
Abs. 7 der DVO (die für sich genommen nicht Streitgegenstand sind) bis Oktober
2003 hinausgeschoben, um der Schweiz mehr Zeit für die Einrichtung der Landever-
fahren (Instrumentenlandesystem - ILS etc.) zu geben. Die Klägerin trägt nichts dafür
vor, dass das Luftfahrt-Bundesamt vor dem Hintergrund der dargestellten Grundsät-
ze gehalten gewesen wäre, den Sachverhalt noch weiter aufzuklären. In der
220. DVO vom 10. März 2005 ist die angegriffene Regelung ohnehin in der Sache
unverändert geblieben.
2.2.2.2 Auch das Abwägungsergebnis begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Das Luftfahrt-Bundesamt durfte seiner Abwägung das Ergebnis der Verhandlungen
zum - allerdings gescheiterten - Staatsvertrag zu Grunde legen. Der Entwurf stellte
ein ausgewogenes Ergebnis intensiver Verhandlungen zwischen der Schweiz und
Deutschland dar. Mit ihm sollte, wie die Bundesregierung in ihrem Gesetzentwurf
formuliert hat, eine "gerechte Lastenverteilung" zwischen dem süddeutschen Gebiet
und der Schweiz erreicht werden (BTDrucks 14/8731 S. 1, 6). Zu einer ähnlichen
Einschätzung gelangt auch die Botschaft des Schweizerischen Bundesrats vom
27. Februar 2002 zum Vertragsentwurf (Anlage 16 zum Schriftsatz der Beklagten
vom 23. Oktober 2002 im Verfahren VGH 8 S 2225/02). Zwar hält die Klägerin das
Ergebnis dieser Verhandlungen aus ihrer Sicht für unzureichend. Dies hängt jedoch
mit ihrer schon im Ansatz unzutreffenden Rechtsvorstellung zusammen, die Rege-
lungen in der 213. bzw. 220. DVO stellten einen unverhältnismäßigen Eingriff in ein
ihr zustehendes und im Bestand geschütztes Recht auf Benutzung des deutschen
Luftraums zum Landeanflug auf den Flughafen Zürich dar. Erst recht ist die angegrif-
fene Verordnung zur Erreichung des mit ihr angestrebten Ziels geeignet und geht
nicht über das hierfür Erforderliche hinaus.
Das Luftfahrt-Bundesamt durfte ferner berücksichtigen, dass die Klägerin zum Zeit-
punkt des Erlasses der 213. DVO, wie der Verwaltungsgerichtshof näher darlegt, be-
reits mehrfach von deutscher und Schweizer Seite aufgefordert bzw. verpflichtet
- 20 -
(Betriebskonzession vom 30. Mai 2001) worden war, ein angepasstes Betriebsreg-
lement vorzulegen. Auch der gescheiterte Staatsvertrag ging von einer Neugestal-
tung des Betriebskonzepts bis zum Februar 2005 (vgl. Art. 6 Abs. 1 Buchst. e) und
einer zeitlichen Staffelung der Regelungen bis zu diesem Zeitpunkt aus (Art. 16). Die
gesamte Vorgeschichte verdeutlicht, dass die Klägerin durch die in der 213. DVO
jeweils vorgenommenen Beschränkungen des deutschen Luftraums im Kern nicht ü-
berrascht worden ist. Von der Betreiberin eines internationalen Verkehrsflughafens
kann jedoch erwartet werden, dass sie sich auf veränderte Anforderungen durch
neue Flugverfahren ebenso einstellt wie auf andere Änderungen ihres wirtschaftli-
chen Umfelds.
Zu Recht hebt der Verwaltungsgerichtshof auf der anderen Seite hervor, im Rahmen
der Abwägung habe berücksichtigt werden dürfen, dass die vom Lärm betroffene
Region im Südschwarzwald, dem größten deutschen Naturpark mit zahlreichen Kur-
und Rehabilitationseinrichtungen, wirtschaftlich vom Tourismus und Fremdenverkehr
lebt und deshalb besonders lärmsensibel ist. Dabei hat der Verordnungsgeber in
Kauf genommen, dass es schwer zu bewerten ist, wo die Grenze zur unzumutbaren
Lärmbeeinträchtigung für diesen Raum zu ziehen ist. Der Verwaltungsgerichtshof
sieht keinen Abwägungsfehler darin, dass das Luftfahrt-Bundesamt sich dafür ent-
schieden hat, aus Gründen der Vorsorge an den für die Ruhe und Erholung beson-
ders wichtigen Tagen bzw. Tageszeiten den Flugverkehr zu beschränken. Dies ist
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Luftfahrt-Bundesamt ist, wie der Senat
in seinem Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - (a.a.O.) näher ausgeführt
hat, ohnehin nicht darauf beschränkt, nur den unzumutbaren Lärm (§ 29 b Abs. 2
LuftVG) in den Blick zu nehmen. Der Gesetzgeber gibt ihm kein bestimmtes Ergebnis
vor. Es darf darüber befinden, ob beispielsweise die Flugbewegungen gebündelt
oder gestreut werden und die Lärmbelastung nach Art eines großräumigen Lasten-
ausgleichs aufgeteilt werden oder bestimmte Gebiete möglichst verschont bleiben
sollen. Ebenso darf es zum Schutz einer Region als Erholungsgebiet räumliche und
zeitliche Beschränkungen anordnen. Die Beklagte verweist darauf, dass von dieser
Befugnis auch in der Umgebung von deutschen Flughäfen Gebrauch gemacht wird
und über bestimmte Kurorte keine Flugrouten gelegt worden sind. Der Verwaltungs-
gerichtshof verweist zum Beleg der Ausgewogenheit ferner zutreffend darauf, dass
weiterhin ein großer Anteil der Anflüge über Norden und damit über das Gebiet der
- 21 -
Beigeladenen erfolgt, die andererseits nur in sehr viel geringerem Umfang von den
mit dem Betrieb des Flughafens verbundenen wirtschaftlichen Vorteilen profitiert.
Daran hat sich im Grundsatz auch durch die zwischenzeitlich erfolgten Neuregelun-
gen der Anflugverfahren nichts geändert.
2.3 Das gewonnene Ergebnis verletzt die Klägerin nicht in ihren Grundrechten. Dabei
kann dahingestellt bleiben, ob sich die Klägerin als ausländische juristische Person,
die sich überdies teilweise im Besitz eines ausländischen Staates und seiner Ge-
bietskörperschaft (Kanton Zürich) befindet und "im Auftrag des Bundes" den Flugha-
fen Zürich als Infrastruktureinrichtung betreibt, im Hinblick auf Art. 19 Abs. 3 GG
überhaupt auf die Grundrechte des Grundgesetzes berufen kann (vgl. die Grund-
rechtsträgerschaft einer ausländischen juristischen Person erneut offen lassend
BVerfG, Kammerbeschluss vom 3. November 2003 - 2 BvR 168/02 -, IStR 2004,
125). Denn eine Verletzung von Grundrechten liegt, wie auch die Vorinstanz zutref-
fend erkannt hat, nicht vor.
Eine Festlegung von Anflugverfahren, deren Geltungsbereich ca. 15 km vor dem
Flughafen endet, stellt schon keine Regelung von Inhalt und Schranken des Eigen-
tums (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) der den Flughafen betreibenden juristischen Person
dar. Ihr Grundeigentum und die mit dem Geschäftsbetrieb verbundenen sonstigen
Rechte werden nicht Gegenstand neuer sie unmittelbar betreffender Regelungen.
Der Flughafen kann auch zu den von der Beschränkung betroffenen Tageszeiten
weiterhin angeflogen werden, wenn auch auf anderen Wegen. Davon abgesehen
würde es sich um eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Regelung von Inhalt und
Schranken des Eigentums handeln, denn sie ist - wie dargestellt - im Einklang mit
dem Abwägungsgebot und damit ohne Verstoß gegen den Grundsatz der Verhält-
nismäßigkeit ergangen. Auch Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls der Europäischen
Menschenrechtskonvention wird nicht verletzt. Die Argumentation der Klägerin stützt
sich ohnehin auf die unzutreffende Annahme, der Eingriff in ihren eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb sei bereits aus anderen Gründen rechtswidrig und ver-
stoße deswegen auch gegen die Konvention. Davon abgesehen kann die Klägerin ih-
ren Betrieb weiter führen. Die angegriffene Verordnung stellt eine Regelung dar, die
erforderlich ist, "
. Insoweit folgt die Rechtsprechung der Konventionsorgane für einen Fall der
- 22 -
hier vorliegenden Art ähnlichen Regeln, wie sie zu Art. 14 Abs. 1 GG gelten (vgl. die
eingehende Darstellung der Kasuistik bei Frowein/Peukert, EMRK, Rn. 37 ff., 48 ff.
und die Beispielsfälle Rn. 100).
Auch ein Verstoß gegen Art. 12 und Art. 2 GG scheidet aus. Der Festlegung eines
Anflugverfahrens fehlt es bereits an einer objektiv berufsregelnden Tendenz (vgl.
hierzu BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 - 1 BvR 355/86 - BVerfGE 82, 209
<223 f.>). Vielmehr handelt es sich um eine Maßnahme, die auf die Regelung des
Flugverkehrs und den Schutz der Bevölkerung vor Lärm abzielt und hierfür ein zeit-
lich und örtlich umschriebenes Landeverfahren zur Verfügung stellt. Dagegen wird
nicht der Wettbewerb zwischen Flughäfen oder Fluggesellschaften geregelt. Davon
abgesehen läge nur eine Berufsausübungsregelung vor, die hier nach fehlerfreier
Abwägung der betroffenen Belange aus vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls
gerechtfertigt wäre. Art. 2 Abs. 1 GG gewährt insoweit keinen weitergehenden
Schutz sondern ist subsidiär.
Ferner sind der allgemeine Gleichheitssatz und das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1
GG gewahrt. Das Luftverkehrsrecht sieht schon bei inländischen Flughäfen keine
Verpflichtung des Verordnungsgebers vor, die Betreiber von Flughäfen bei der Fest-
legung von An- oder Abflugrouten in jeder Hinsicht gleich zu behandeln. Vielmehr
sind die jeweiligen örtlichen Gegebenheiten sachgerecht zu berücksichtigen. Vor-
handene Lagenachteile welcher Art auch immer sind nicht durch die Ausweisung
besonders entgegenkommender Flugrouten zu kompensieren. Dadurch entstehende
bessere oder schlechtere Ausgangsbedingungen im Wettbewerb der Flughafen-
betreiber sind von diesen hinzunehmen und stellen keinen Verstoß gegen Art. 3
Abs. 1 GG dar. Auf einen Vergleich mit den Betriebsregelungen ("Nachtflugverbot")
anderer Flughäfen kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht an, da Ge-
genstand der angegriffenen Verordnung nicht die Regelung des Betriebs des Flug-
hafens Zürich ist.
3. Zu Recht ist der Verwaltungsgerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, dass die Ver-
einbarung über den Durchflug im Internationalen Fluglinienverkehr (Transitvereinba-
rung) vom 7. Dezember 1944 (BGBl 1956 II S. 442) in Verbindung mit dem Abkom-
- 23 -
men über die Internationale Zivilluftfahrt (Chicagoer Abkommen) vom selben Tag
(BGBl 1956 II S. 412) der Klägerin nicht zum Erfolg verhilft.
Zum einen kann die Klägerin aus der Transitvereinbarung keine eigenen subjektiven
Rechte ableiten. Nach Art. 1 Abschnitt I der Transitvereinbarung gewährt jeder Ver-
tragsstaat den anderen Vertragsstaaten im planmäßigen internationalen Fluglinien-
verkehr das Recht, sein Hoheitsgebiet ohne Landung zu überfliegen (erste Freiheit
der Luft) sowie das Recht zu nicht-gewerblichen Zwecken zu landen (zweite Frei-
heit). Anhaltspunkte dafür, dass einzelne einen Flughafen betreibende Personen des
Privatrechts sich auf diese Freiheiten sollten berufen können, sind nicht erkennbar
(vgl. auch Milde, Legal opinion on the transit flights over the territory of Germany
to/from Zurich Airport, S. 16). Auch bei der Umsetzung in deutsches Recht (Gesetz
vom 7. April 1956, BGBl II S. 411) sollten keine Ansprüche auf Einhaltung völker-
rechtlicher Verpflichtungen geschaffen werden (vgl. BTDrucks 2/2192). Dies gilt
ebenso für das Zustimmungsgesetz zum bilateralen Abkommen zwischen der Bun-
desrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über den
Luftverkehr vom 4. April 1957 (BGBl II S. 61).
Zum anderen gewähren die erste und die zweite Luftverkehrsfreiheit nicht das Recht,
unbeschadet von nationalen Regelungen über Flugverfahren zur Landung auf einem
im Nachbarstaat liegenden Flughafen anzusetzen. Im Abkommen über die Internati-
onale Zivilluftfahrt (Chicagoer Abkommen) erkennen die Vertragsstaaten ausdrück-
lich an, dass jeder Staat über seinem Hoheitsgebiet die volle und ausschließliche
Lufthoheit besitzt (Art. 1). Nach Art. 11 sind beim Einflug, Ausflug und innerhalb des
Hoheitsgebiets die Gesetze und Vorschriften unter anderem über den Ein- oder Aus-
flug zu befolgen. Nach Art. 4 der Transitvereinbarung kann jeder Vertragsstaat die
Strecke bezeichnen, die innerhalb seines Hoheitsgebiets einzuhalten ist. Die
Schweiz und insbesondere der Flughafen Zürich können auch dann mit Flugzeugen
erreicht werden, wenn die in der 220. DVO vorgeschriebenen Flugverfahren ein-
gehalten werden. Damit wird der Zielsetzung der ersten Freiheit, zwischen dem Start
und dem Ziel eines Fluges die dazwischen liegenden Territorien von Drittstaaten
überfliegen zu können sowie der zweiten Freiheit, zu nicht gewerblichen Zwecken
(also insbesondere zum Auftanken und in Notfällen) dort auch landen zu dürfen,
ausreichend Rechnung getragen. Der Klägerin geht es nicht um das Recht zum
- 24 -
Überflug an sich, sondern um Modalitäten des Ein- und Ausflugs im Zusammenhang
mit einem Landeanflug, deren nähere Regelung den Vertragsstaaten vorbehalten
worden ist.
Auch der völkerrechtliche Berater der Schweizer Regierung Pablo Mendes de Leon
(Universität Leiden - "Legal implications of access to Zurich airport through south
Germany's airspace" vom 26. Juli 2001) und der Berater der deutschen Regierung,
Michael Milde, (Mc Gill University Montreal - "Legal Opinion on the transit flights over
the territory of Germany to/from Zurich Airport" vom 29. Januar 2001) gehen in ihren
Gutachten davon aus, dass das Transitabkommen nicht das Recht gewährt, das Ho-
heitsgebiet eines anderen Staats ohne Beachtung seiner nationalen Vorschriften bis
herab zur Sicherheitsmindesthöhe bzw. ohne Bodenberührung zu überfliegen. Hier-
für spricht auch die Entstehungsgeschichte der Vereinbarungen. Den Vertragsstaa-
ten (die Achsenmächte sowie neutrale Staaten) ging es im Dezember 1944 darum,
nach dem Ende des noch nicht beendeten Weltkriegs überhaupt einen Überflug über
fremdes Territorium zu ermöglichen. Mit der Transitvereinbarung wurde die Grundla-
ge für zahlreiche bilaterale Abkommen geschaffen, in denen sich die Staaten gegen-
seitig das Recht gewährten, Fluggäste, Fracht und Post von einem Vertragsstaat in
den anderen zu fliegen. Eine wirtschaftliche Liberalisierung, an der insbesondere die
Vereinigten Staaten interessiert waren, kam damals nicht zustande (vgl. beispiels-
weise Ipsen, Völkerrecht, 5. Aufl. 2004, § 55 Rn. 5). Das Überflugrecht nach der
Transitvereinbarung machte bilaterale Abkommen jedoch auch für Staaten sinnvoll,
die nicht unmittelbare Nachbarn sind und zwischen denen das Gebiet eines Dritt-
staats überflogen werden muss. Dabei sind die Modalitäten des Anflugs auf einen
grenznahen Flughafen ersichtlich nicht Gegenstand der Transitvereinbarung gewor-
den. Sie werden in der Staatenpraxis vielmehr in Abkommen zwischen dem Sitzland
des Flughafens und dem Land, das für den Anflug in Anspruch genommen wird, ge-
regelt. Dies gilt sowohl für die Schweiz selbst, die entsprechende Abkommen mit Ös-
terreich und Italien geschlossen hat, als auch beispielsweise für den Flughafen Salz-
burg, auf den die Klägerin verweist. Der von der Klägerin aus dem Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 12. März 1986 - 1 BvL 81/79 - (BVerfGE 72, 66)
zum Flughafen Salzburg gezogene Umkehrschluss, der oberhalb der Sicher-
heitsmindesthöhe erfolgende Überflug sei ohnehin einschränkungslos zu dulden,
entbehrt jeder Grundlage.
- 25 -
Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, wie die Rechtslage bei Staaten be-
schaffen ist, die so klein sind, dass der Landeanflug bis zu einer sehr niedrigen Höhe
notwendigerweise auf dem benachbarten Territorium erfolgen muss, kommt es vor-
liegend nicht an. Ebenso wenig ist darüber zu entscheiden, wie Fälle zu beurteilen
sind, in denen ein Staat missbräuchlich handelt, weil die Festlegung einer Strecke
durch den überflogenen Staat zu einem so großen Umweg führt, dass ihre Benut-
zung unter vernünftigen Bedingungen praktisch nicht mehr möglich ist. Ein derartiger
Fall ist hier offensichtlich nicht gegeben.
4. Für die Entscheidung, ob die angegriffene Regelung mit Art. 3 des Abkommens
zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft über den Luftverkehr (ABl EG L 114 vom 30. April 2002 S. 73 - Luftverkehrs-
abkommen) und der Verordnung (EWG) 2408/92 vereinbar und die Klägerin insoweit
in ihren Rechten verletzt ist, ist der Ausgang des beim Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften (EuGH) anhängigen Verfahrens Rs. C-70/04 vorgreiflich. Im Hinblick
auf diesen Rechtsstreit setzt der Senat das Verfahren in entsprechender Anwendung
des § 94 VwGO aus.
Wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen
oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines
anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzu-
stellen ist, kann das Gericht gemäß § 94 VwGO anordnen, dass die Verhandlung bis
zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwal-
tungsbehörde auszusetzen ist. Unmittelbar ist diese Vorschrift hier schon deshalb
nicht anwendbar, weil der EuGH im Verfahren Rs. C-70/04 nicht - wie im vorliegen-
den Rechtsstreit - über die Frage zu entscheiden hat, ob § 2 Abs. 6 der 220. DVO
sich aus der Verordnung (EWG) 2408/92 oder dem Luftverkehrsabkommen erge-
bende Rechte der Klägerin verletzt, sondern ob die Entscheidung der Kommission
vom 5. Dezember 2003 (ABl L 4 vom 8. Januar 2004 S. 13) wirksam ist. In Betracht
kommt jedoch eine Aussetzung in entsprechender Anwendung des § 94 VwGO. Von
dieser Möglichkeit macht der Senat Gebrauch. Maßgebend hierfür sind die folgenden
Erwägungen:
- 26 -
Gegenstand des beim EuGH anhängigen Verfahrens ist die Entscheidung der Kom-
mission vom 5. Dezember 2003. Die Kommission hatte im Rahmen ihrer Zuständig-
keit nach Art. 8 Abs. 3 der Verordnung (EWG) 2408/92 in Verbindung mit dem Luft-
verkehrsabkommen über eine Beschwerde der Schweiz gegen die 213. DVO in der
Fassung der 1. Änderungsverordnung zu entscheiden. Nach Art. 8 Abs. 3 der Ver-
ordnung (EWG) 2408/92 prüft die Kommission auf Antrag eines Mitgliedstaats oder
von Amts wegen die Anwendung des Art. 8 Abs. 2 und entscheidet darüber, ob ein
Mitgliedstaat eine darauf gestützte Maßnahme weiterhin anwenden darf. Nach Art. 8
Abs. 2 der Verordnung unterliegt die Ausübung von Verkehrsrechten den veröffent-
lichten gemeinschaftlichen, einzelstaatlichen, regionalen oder örtlichen Vorschriften
in den Bereichen Sicherheit, Umweltschutz und Zuweisung von Start- und Landezei-
ten (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 1998 - BVerwG 11 B 19.98 - DVBl
1998, 1184 = Buchholz 442.40 § 6 LuftVG Nr. 30). Nach Art. 18 Abs. 2 Satz 1 des
Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen
Eidgenossenschaft über den Luftverkehr verfügt die Kommission (wie die übrigen
Organe der Gemeinschaft) in Fällen, die sich auf Flugdienste auswirken können,
über die Befugnisse, die ihr (unter anderem) durch die Verordnung (EWG) 2408/92
übertragen worden sind. Nach Art. 20 des Luftverkehrsabkommens ist für alle Fragen
betreffend die Gültigkeit von Entscheidungen und Beschlüssen der Organe der
Gemeinschaft, die diese auf Grund ihrer Zuständigkeiten nach dem Luftverkehrsab-
kommen treffen, ausschließlich der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften
zuständig. Ohnehin ist es Sache des Gerichtshofs, im Rahmen seiner Zuständigkeit
zur Auslegung der Bestimmungen von Abkommen mit dritten Ländern deren einheit-
liche Anwendung innerhalb der gesamten Gemeinschaft sicher zu stellen (EuGH,
Urteil vom 26. Oktober 1982 - Rs. 104/81 - Slg. 1982, 3641, Hauptzollamt,
Mainz/Kupferberg).
Die Schweiz hatte mit ihrer Beschwerde bei der Kommission geltend gemacht, die
213. DVO verstoße gegen die Verordnung (EWG) 2408/92, weil die deutschen Vor-
schriften in einer die Verkehrsrechte beeinträchtigenden Weise die Betriebskapazität
des Flughafens Zürich verringerten. Außerdem wirkten die deutschen Vorschriften
diskriminierend, u.a. weil kein vergleichbarer deutscher Flughafen so langen Flugbe-
schränkungen unterworfen sei.
- 27 -
Die Kommission hat entschieden, dass Deutschland die 213. DVO zur LuftVO zur
Festlegung von Flugverfahren für An- und Abflüge nach Instrumentenflugregeln zum
und vom Flughafen Zürich, geändert durch die erste Änderungsverordnung vom
4. April 2003, weiter anwenden darf. Sie hat das in Art. 3 des Luftverkehrsabkom-
mens enthaltene Diskriminierungsverbot für anwendbar gehalten (vgl. Rn. 35 der
Entscheidung), eine Diskriminierung schweizerischer Luftfahrtunternehmen jedoch in
der Sache verneint. Für Flughäfen schaffe die Verordnung (EWG) 2408/92 keine
Rechte. Eine potentielle Diskriminierung des Flughafens Zürich gegenüber deut-
schen Flughäfen, so sie gegeben wäre, läge daher außerhalb des Bereichs der Prü-
fung, die die Kommission vorzunehmen habe. In jedem Fall seien die Sachverhalte
nicht vergleichbar, da Deutschland uneingeschränkte Befugnisse zur Lenkung der
Entwicklung von Flughäfen in seinem eigenen Hoheitsgebiet, aber keine Lenkungs-
befugnisse bezüglich des Flughafens Zürich habe (Rn. 40 der Entscheidung). Die
Anwendbarkeit des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hat die Kommission ver-
neint, weil das Luftverkehrsabkommen nicht den freien Dienstleistungsverkehr zwi-
schen der Gemeinschaft und der Schweiz eingeführt, sondern lediglich einen Aus-
tausch von Verkehrsrechten vorgesehen habe. Hilfsweise hat sie die Vereinbarkeit
der 213. DVO mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geprüft und im Ergebnis be-
jaht.
Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob der Senat an diese Entscheidung der
Kommission in irgendeiner Weise inhaltlich gebunden ist (vgl. zu einer Bindung auf
dem Gebiet des Wettbewerbsrechts EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2000 - Rs.
C-344/98- Slg. I-11412, Masterfoods und HB, zur grundsätzlichen Vermutung der
Rechtmäßigkeit EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - Rs. C-475/01 - DVBl 2005, 42),
würde sich nur stellen, wenn die Entscheidung bestandskräftig geworden wäre. Das
ist, da die Schweiz fristgerecht Nichtigkeitsklage erhoben hat, nicht der Fall. Auch der
Einwand der Beklagten, die Entscheidung sei jedenfalls gegenüber der Klägerin
bestandskräftig geworden, weil diese selbst Nichtigkeitsklage beim EuGH hätte er-
heben können und müssen, geht fehl. Denn es ist keineswegs offensichtlich, dass
die Klägerin überhaupt befugt gewesen wäre, Klage gegen die Entscheidung der
Kommission zu erheben. Nur in einem derartigen Fall kann ihr indessen die Be-
standskraft entgegengehalten werden (vgl. EuGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - Rs.
C-178/95 - Slg. I-585, Wiljo, Rn. 21). Die Klägerin war nicht Adressatin der Entschei-
- 28 -
dung der Kommission; dies war vielmehr die Bundesrepublik Deutschland. Auch mit
der besonderen Situation eines Beihilfeempfängers, dem von seinem Mitgliedstaat
eine Rückforderungsentscheidung der Kommission mitgeteilt worden ist (vgl. hierzu
das Urteil des EuGH vom 9. März 1994 - Rs. C-188/92 -, TWD Textilwerke Deggen-
dorf, Slg. 1994, I-833), lässt sich die vorliegende Konstellation nicht vergleichen.
Vielmehr hat die Kommission hier in einem Verfahren, in dem nur die Schweiz und
die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft antragsbefugt sind, über die Befugnis der
Bundesrepublik Deutschland entschieden, eine abstrakte Regelung über Flugverfah-
ren, die Auswirkungen auf zahlreiche Betroffene hat, weiter anzuwenden (vgl. hierzu
EuGH, Urteile vom 11. November 1997 - Rs. C-408/95 - Slg. 1997, I-6340 Rn. 29,
Eurotunnel, und vom 12. Dezember 1996 - Rs. C-241/95 - Slg. 1996, I-6720,
Accrington Beef). Ferner spricht das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom
22. Februar 2005 - Rs. C-141/02 P - (NJW 2005, 1177) eher gegen eine eigene Kla-
gemöglichkeit der Klägerin. Danach können Einzelne nicht von der Kommission ver-
langen, dass sie gegen einen Mitgliedstaat tätig wird und können dementsprechend
eine ablehnende Entscheidung nicht vor Gericht anfechten.
Sollte der Gerichtshof die Nichtigkeitsklage der Schweiz gegen die Entscheidung der
Kommission abweisen, könnte auch die vorliegende Klage keinen Erfolg haben. Die
im hierfür eingerichteten Verfahren der Streitbeilegung getroffene Entscheidung der
Kommission, dass Deutschland die 213. DVO weiter anwenden darf, würde verbind-
lich. Die zwischenzeitlich erfolgte Neufassung der 213. DVO durch die 220. DVO hat,
wie bereits ausgeführt wurde, keine wesentliche Änderung der Rechtslage herbeige-
führt.
Würde der Gerichtshof die Kommissionsentscheidung aufheben, weil er die Vernei-
nung eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot und den Verhältnismäßig-
keitsgrundsatz aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen für nicht tragfähig hält,
und sollte die Kommission daraufhin entscheiden, dass Deutschland die 213. DVO
nicht weiter anwenden darf, könnte dies auch der vorliegenden Klage, soweit es um
Flüge zwischen Punkten in der Gemeinschaft und der Schweiz geht, zum Erfolg ver-
helfen. Die Feststellungsklage wäre zwar nur begründet, wenn die Klägerin durch die
unterstellte Unvereinbarkeit der angegriffenen Regelung mit der Verordnung (EWG)
2408/92 und dem Luftverkehrsabkommen in eigenen Rechten verletzt wäre. Dass die
- 29 -
genannte Verordnung Verkehrsrechte auch der Flughafenbetreiber begründe, macht
die Klägerin selbst nicht geltend. Sie beruft sich jedoch auf das in Art. 3 des
Luftverkehrsabkommens enthaltene Diskriminierungsverbot. Die Schweiz macht mit
ihrer Nichtigkeitsklage geltend, dass eine Diskriminierung des Flughafens Zürich im
Bereich der Prüfung liege, die die Kommission vorzunehmen habe. Der Anwen-
dungsbereich des Art. 3 des Luftverkehrsabkommens werde nicht durch die Verord-
nung (EWG) 2408/92, sondern durch Art. 2 des Luftverkehrsabkommens bestimmt,
wonach der Anwendungsbereich des Abkommens den gesamten Luftverkehr und die
"unmittelbar damit zusammenhängenden Angelegenheiten" umfasse. Bedeutsam sei
insoweit insbesondere, dass der freie Zugang zu einem Flughafen die unabdingbare
Voraussetzung für die Verwirklichung der Verkehrsrechte der Fluggesellschaften sei.
Die fehlenden Lenkungsbefugnisse Deutschlands bezüglich des Flughafens Zürich
schlössen eine Diskriminierung nicht aus. Auch in Bezug auf die Frage, ob die
Klägerin - unterstellt die angegriffene Regelung wäre gemeinschaftsrechtswidrig - in
eigenen Rechten verletzt wäre, kann das beim Gerichtshof anhängige Verfahren
mithin zu einer Klärung führen.
Um die Gefahr inhaltlich miteinander in Widerspruch stehender Gerichtsentschei-
dungen zu vermeiden und seiner Verpflichtung zu loyaler Zusammenarbeit mit dem
Gerichtshof nachzukommen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2000, a.a.O.), übt
der Senat das ihm in § 94 VwGO eingeräumte Ermessen in der Weise aus, dass er
das Verfahren im Hinblick auf das beim Gerichtshof anhängige Verfahren Rs.
C-70/04 aussetzt. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EG-
Vertrag ist nicht erforderlich. In einem Fall wie dem vorliegenden ist es zulässig und
sachgerecht, den Rechtsstreit auszusetzen, ohne zugleich eine Vorabentscheidung
des Gerichtshofs einzuholen (BVerwG, Beschluss vom 10. November 2000
- BVerwG 3 C 3.00 - BVerwGE 112, 166 mit weiteren Nachweisen zur Praxis anderer
oberster Bundesgerichte). Denn die hier entscheidungserheblichen gemeinschafts-
rechtlichen Fragen sind bereits Gegenstand des beim Europäischen Gerichtshof an-
hängigen Verfahrens. Die erneute Anrufung des Gerichtshofs würde ihn zusätzlich
- 30 -
belasten, ohne dass davon neue Erkenntnisse zu erwarten wären. Die Entschei-
dungskompetenz des Europäischen Gerichtshofs, der insoweit auch gesetzlicher
Richter ist, wird dadurch nicht in Frage gestellt.
Dr. Paetow Halama Prof. Dr. Rojahn
Dr. Jannasch Dr. Philipp
Sachgebiet:
BVerwGE ja
Luftverkehrsrecht
Fachpresse ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 14 Abs. 1, Art. 12, Art. 3 Abs. 1
LuftVG
§ 29 Abs. 1, § 29 b, § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
LuftVO
§ 27 a
VwGO
§§ 94, 142 Abs. 1
1. Zusatzprotokoll zur EMRK
Art. 1
Abkommen über die Internationale Zivilluftfahrt (Chicagoer Abkommen)
Vereinbarung über den Durchflug im Internationalen Fluglinienverkehr (Transitver-
einbarung)
EG-Vertrag Art. 234
Verordnung (EWG) 2408/92
Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen
Eidgenossenschaft über den Luftverkehr
Stichworte:
Revisionsverfahren; Klageänderung; Festlegung von Flugverfahren; Abwägungsent-
scheidung; ausländischer Flughafen; Anflugverfahren; Anflugroute; Lärmschutz;
Europäischer Gerichtshof; Vorlageverfahren; Aussetzung des Verfahrens.
Leitsätze:
1. Die Ermächtigungsgrundlage in § 32 Abs. 1 Satz 1 LuftVG i.V.m. § 27a LuftVO er-
streckt sich auch auf die Regelung von Flugverfahren derjenigen Luftfahrzeuge, die
einen ausländischen Flughafen anfliegen oder von diesem abfliegen.
2. Das Luftfahrt-Bundesamt hat bei der Festlegung von An- und Abflugverfahren eine
Abwägungsentscheidung zu treffen (im Anschluss an BVerwG, Urteile vom 28. Juni
2000 - BVerwG 11 C 13.99 - BVerwGE 111, 276, vom 26. November 2003 - BVerwG
9 C 6.02 - BVerwGE 119, 245 und vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - BVerw-
GE 121, 152).
3. Die im Chicagoer Abkommen in Verbindung mit der Transitvereinbarung geregel-
ten Luftverkehrsfreiheiten gewähren nicht das Recht, unbeschadet von nationalen
Regelungen über Flugverfahren zur Landung auf einem im Nachbarstaat liegenden
Flughafen anzusetzen.
4. Mit Rücksicht auf ein beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften anhän-
giges Verfahren eines Staates gegen eine Entscheidung der Kommission über die
weitere Anwendbarkeit einer nationalen Verordnung kann ein verwaltungsgerichtli-
ches Verfahren, in dem es um die Rechtmäßigkeit dieser Verordnung geht, auch
ohne gleichzeitige Vorlage (Art. 234 EG-Vertrag) entsprechend § 94 VwGO ausge-
setzt werden.
Beschluss des 4. Senats vom 4. Mai 2005 - BVerwG 4 C 6.04
I. VGH Mannheim vom 24.01.2003 - Az.: VGH 8 S 2224/02 -
Hinweise:
Europarecht
Völkerrecht