Urteil des BVerwG vom 16.09.2004

Grundstück, Sonderabgabe, Bauherr, Verkehr

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 4 C 5.03

Verkündet

OVG 2 Bf 430/99

am 16. September 2004

Röder

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 16. September 2004

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. P a e t o w

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht H a l a m a , Prof. Dr. R o j a h n ,

G a t z und Dr. J a n n a s c h

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hamburgischen

Oberverwaltungsgerichts vom 12. Juni 2003 wird zurückgewie-

sen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit Aus-

nahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die

diese selbst tragen.

G r ü n d e :

Die Klägerin betreibt im Hause der Beigeladenen, E. L.straße ..., eine Augenarztpra-

xis in Räumen, die für Wohnzwecke genehmigt wurden. Sie beantragte nachträglich,

die Nutzungsänderung zu genehmigen. Dem Antrag war ein Lageplan beigefügt, der

Stellplätze innerhalb der Abstandsflächen verschiedener benachbarter Gebäude

vorsah.

Mit Bescheid vom 17. Dezember 1997 erteilte die Beklagte der Klägerin eine nach-

trägliche Nutzungsänderungsgenehmigung. Die erforderlichen bauordnungsrechtli-

chen Ausnahmen für die Herstellung von Stellplätzen in Abstandsflächen wurden

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teilweise versagt. Unter der Überschrift "Folgeeinrichtungen" enthielt der Bescheid

u.a. folgende Festsetzungen:

"4. Folgende Kfz-Stellplätze sind erforderlich:

4.1 ... Die Anzahl der notwendigen Stellplätze aufgrund des Mehrbedarfs beträgt

2 Stellplätze.

4.2 Von den notwendigen 2 Stellplätzen ist ein Stellplatz entsprechend der Dar-

stellung in der Vorlage Nr. 216/3 auf dem Baugrundstück herzustellen. Ein

weiterer Stellplatz ist abzulösen. Dieser notwendige Stellplatz darf auf dem

Grundstück oder einem Grundstück in der Nähe nicht hergestellt werden, weil

gem. § 48 Abs. 6 HBauO die öffentlichen Wege im Bereich des Grundstückes

durch den Kraftfahrzeugverkehr regelmäßig zu bestimmten Zeiten überlastet

sind und das Grundstück durch den öffentlichen Personennahverkehr gut er-

schlossen ist.

4.3 Für diesen Stellplatz ist gemäß § 49 Abs. 3 HBauO i.V.m. dem Gesetz über

die Höhe des Ausgleichsbetrages für Stellplätze und Fahrradplätze vom

15.04.1992 in der geltenden Fassung an die Freie und Hansestadt Hamburg

ein Ausgleichsbetrag von 17 600,00 DM sofort zu zahlen."

Die Festlegungen unter 4.2 des Bescheides orientierten sich an der fachlichen Wei-

sung ABH-BO 4/1996 der Beklagten vom 6. März 1996, die für das Anwesen

E. L.straße ... lediglich die Herstellung von 50 % der notwendigen Stellplätze auf dem

Grundstück selbst oder einem Grundstück in der Nähe zuließ und eine Erfüllung der

Stellplatzpflicht im Übrigen durch die Zahlung von Ausgleichsbeträgen forderte.

Die Klägerin legte Widerspruch u.a. gegen die Festlegungen unter Nr. 4 des Be-

scheides vom 17. Dezember 1997 ein. In diesem Zusammenhang machte sie gel-

tend, es werde zu berücksichtigen sein, dass sie bereit und in der Lage sei, weitere

vorhandene Stellplätze anzumieten. Die Beklagte habe nicht auf den Einzelfall bezo-

gen begründet, warum von dem behaupteten Mehrbedarf nur ein Stellplatz herge-

stellt werden dürfe, ein weiterer aber nicht. Im Übrigen sei der geforderte Ausgleichs-

betrag eine verfassungsrechtlich unzulässige Sonderabgabe.

Die Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin zurück: Da lediglich ein Stellplatz

auf dem Grundstück errichtet werden könne, sei der zweite durch Zahlung eines

Ausgleichsbetrages abzulösen.

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Zur Begründung ihrer u.a. gegen die Auflage Nr. 4 gerichteten Klage hat die Klägerin

geltend gemacht: Die Behörde stelle apodiktisch fest, dass nur ein Teil der notwen-

digen Stellplätze auf dem Grundstück hergestellt werden könne, obgleich sie, die

Klägerin, die Herstellung weiterer Stellplätze angeboten habe. Die fachliche Weisung

ABH-BO 4/1996 nehme der Behörde jedoch nicht jeden Ermessensspielraum.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 21. September 1999 abgewie-

sen: Die Versagung einer bauordnungsrechtlichen Ausnahme für die Herstellung

eines weiteren Stellplatzes innerhalb von Abstandsflächen sei von der Klägerin nicht

angefochten und deshalb bestandskräftig geworden. Es sei nicht ersichtlich, wie an-

ders auf dem Grundstück ein zweiter Stellplatz zulässigerweise errichtet werden

könne. Auf die in den Vordergrund gestellte Frage, ob die Errichtung eines zweiten

Stellplatzes ermessensfehlerfrei untersagt worden sei, komme es nicht an. Beim

Ausgleichsbetrag handele es sich um eine verfassungsgemäße Sonderabgabe.

Die Klägerin hat zur Begründung der vom Oberverwaltungsgericht beschränkt zuge-

lassenen Berufung u.a. vorgetragen: Das Verwaltungsgericht unterstelle zu Unrecht,

dass ein Fall der tatsächlichen Unmöglichkeit vorliege. Es verkenne, dass notwendi-

ge Stellplätze auch auf einem geeigneten Grundstück in der Nähe hergestellt werden

könnten. Dies habe es unter Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz nicht ge-

prüft. Auch die Erhebung eines Ausgleichsbetrages wegen tatsächlicher Unmöglich-

keit sei verfassungswidrig.

Das Berufungsgericht hat die Berufung durch Urteil vom 12. Juni 2003 zurückgewie-

sen und hierzu ausgeführt: Die Klägerin sei nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO zur

Entrichtung eines Ausgleichsbetrages verpflichtet. Aufgrund des insoweit rechts-

kräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts stehe fest, dass die Nutzungsänderung

einen Mehrbedarf von zwei Stellplätzen ausgelöst habe. Nachdem die Beklagte die

erforderliche Ausnahme für die Herstellung eines zweiten Stellplatzes innerhalb von

Abstandsflächen bestandskräftig versagt habe, komme das Grundstück als Standort

nicht in Betracht. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin den fehlenden Stell-

platz auch nicht auf einem geeigneten Grundstück in der Nähe nachweisen könne.

Hierzu habe sie selbst keine Möglichkeit konkret dargestellt. Es sei weder die Aufga-

be der Bauaufsichtsbehörde noch der Gerichte, die für den Nachweis notwendiger

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Stellplätze in Betracht kommenden Flächen von Amts wegen zu ermitteln. Es obliege

allein dem Bauherrn, die für sein Vorhaben notwendigen Stellplätze nach Lage und

Beschaffenheit zu bezeichnen. Das gelte auch dann, wenn die Behörde die Herstel-

lung oder den Nachweis von Stellplätzen auf einem geeigneten Grundstück in der

Nähe wegen einer Untersagung nach § 48 Abs. 6 HBauO für unzulässig halte. Ob

die Herstellung des zweiten Stellplatzes ermessensfehlerfrei untersagt worden sei

und deshalb - zugleich - ein Fall des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Alternative HBauO

vorliege, sei irrelevant. Die drei Tatbestandsvarianten des § 49 Abs. 1 Satz 1 recht-

fertigten jeweils selbständig die Festsetzung eines Ausgleichsbetrages. Ein Vorrang

des Tatbestandes des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Alternative HBauO sei dem Ge-

setz weder ausdrücklich noch konkludent zu entnehmen. § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

HBauO sei verfassungsrechtlich unbedenklich. Wie die Ausgleichsbeträge zu beur-

teilen seien, die ihre Rechtsgrundlage wegen einer Untersagung nach § 48 Abs. 6

HBauO ausschließlich in § 49 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 HBauO finden könnten, könne offen

bleiben. Eine Gesamtschau unter Einbeziehung aller die Erhebung eines Aus-

gleichsbetrages rechtfertigenden Tatbestände sei nicht geboten. Dem hamburgi-

schen Landesgesetzgeber stehe nach Art. 70 Abs. 1 GG die Kompetenz zur Erhe-

bung eines Ausgleichsbetrages nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO zu. Als Surro-

gat der Verpflichtung, Stellplätze real herzustellen, gehöre die Regelung dem Bau-

ordnungsrecht an, für das der Bund keine Gesetzgebungskompetenz habe. Auch die

Finanzverfassung des Grundsgesetzes stehe der Regelung nicht entgegen. Das

Bundesverfassungsgericht habe in neueren Entscheidungen neben den an strenge

Anforderungen gebundenen Sonderabgaben bestimmte Geldleistungspflichten als

Ausgleichsabgaben eigener Art oder als sonstige atypische Abgaben für verfas-

sungsrechtlich zulässig gehalten. Von Bedeutung seien dabei insbesondere die be-

grifflichen Klarstellungen, wonach nichtsteuerliche Geldleistungspflichten immer nur

dann Sonderabgaben seien, wenn eine Konkurrenzsituation zur Steuer entstehe, und

Geldleistungspflichten ohne Abgabencharakter, wie etwa diejenigen aufgrund

bestimmter staatlicher Ausgleichs- und Erstattungsansprüche, nicht zu den Sonder-

abgaben gehörten. Nach diesen Grundsätzen sei der Ausgleichsbetrag, der nach

§ 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO erhoben werde, nicht als Sonderabgabe zu qualifi-

zieren. Er genüge den finanzverfassungsrechtlichen Anforderungen an eine nicht-

steuerliche Abgabe, ohne dass die besonderen Voraussetzungen vorliegen müssten,

die eine Sonderabgabe von Verfassungs wegen zu erfüllen habe. Die sachliche

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Rechtfertigung seiner Erhebung ergebe sich aus seiner Ausgleichsfunktion. Nach der

Systematik des Gesetzes werde er nicht erhoben, um Finanzierungsmittel für die in

§ 49 Abs. 2 HBauO aufgelisteten Maßnahmen aufzubringen. Vielmehr stelle er

lediglich einen Ersatz für eine vorrangige gesetzliche Handlungspflicht dar. Der Ge-

setzgeber wolle vermeiden, dass Bauvorhaben an der Nichterfüllbarkeit der bauord-

nungsrechtlichen Stellplatzpflicht scheiterten. Außerdem wolle er dafür sorgen, dass

die betroffenen Bauherren nicht gegenüber denjenigen wirtschaftlich begünstigt wür-

den, die die für ihr Vorhaben notwendigen Stellplätze herstellen könnten und mit ent-

sprechendem Mehraufwand deswegen auch herstellen müssten. § 49 Abs. 2 HBauO

enthalte nur eine Aufzählung von Maßnahmen, deren Finanzierung die u.a. aufgrund

von § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO eingenommenen Beträge dienen dürften, um

nach dem Verständnis des Gesetzgebers einen hinreichenden Bezug zu dem Grund

zu wahren, aus dem sie eingenommen worden seien. Allerdings sei der Klägerin ein-

zuräumen, dass die Begründung des Gesetzentwurfs zur Neufassung des § 49

HBauO davon ausgehe, dass es sich bei der Zahlung abgabenrechtlich um eine

Sonderabgabe mit Finanzierungszweck handele. Die betreffenden Ausführungen

lehnten sich jedoch ersichtlich ohne eigenständige Bewertung der Rechtsnatur an die

frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an, in der der Aus-

gleichsbetrag nach der Vorgängerregelung des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO als

Sonderabgabe mit Finanzierungszweck qualifiziert worden sei. Der Ausgleichsbetrag

lasse sich deutlich von Steuern unterscheiden, da er jedenfalls mittelbar ein Element

der Gegenleistung enthalte. Der Gesetzgeber eröffne dem Bauherrn die Möglichkeit

der Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung einer baulichen Anlage und neh-

me die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Herstellung oder des Nachweises

notwendiger Stellplätze nicht zum Anlass, die Genehmigungsfähigkeit des Vorha-

bens in Frage zu stellen. Die Zahlung des Ausgleichsbetrages bringe zugleich die

Primärpflicht des Bauherrn zur Herstellung oder zum Nachweis der für sein Vorhaben

notwendigen Stellplätze nach § 48 HBauO endgültig zum Erlöschen. Die Belas-

tungsgleichheit der Abgabepflichtigen sei gewahrt, da der Ausgleichsbetrag an die

Stelle der nicht erfüllbaren Naturalverpflichtung trete. Ebenso sei dem Verfassungs-

grundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans Genüge geschehen. Die Einnah-

men würden im Kapitel 6500 "Verkehr" Titel 342.02 "Ausgleichsbeträge zur Erfüllung

der Stellplatzverpflichtung" und die Ausgaben im Kapitel 6500 "Verkehr" Titel 863.01

"Zuschüsse und Darlehen aus Ausgleichsbeträgen für Zwecke nach § 49 Abs. 2 der

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Hamburgischen Bauordnung" im Haushaltsplan der Beklagten ausgewiesen und un-

terlägen damit der parlamentarischen Kontrolle. Wenn man der Auffassung, dass der

Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO gegenleistungsabhängig sei,

nicht folge, könnten jedenfalls die strengen Anforderungen, die das Bundesverfas-

sungsgericht an die Zulässigkeit von Sonderabgaben gestellt habe, nicht uneinge-

schränkt gelten. Die Erfordernisse einer Sachnähe der Abgabepflichtigen zum Abga-

benzweck und einer gruppennützigen Verwendung des Abgabenaufkommens beträ-

fen nur solche Abgaben, bei denen die Finanzierung einer besonderen Aufgabe An-

lass zu ihrer Einführung gegeben habe. Das sei bei dem Ausgleichsbetrag nach § 49

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO nicht der Fall. Allenfalls könne verlangt werden, dass es

sich bei dem Kreis der mit dem Ausgleichsbetrag Belasteten um eine homogene

Gruppe handeln müsse, die durch eine gemeinsame Interessenlage verbunden und

von der Allgemeinheit und anderen Gruppen zuverlässig abgrenzbar sei. Insoweit

beständen im Hinblick auf die Bauherren, die mit dem Ausgleichsbetrag nach § 49

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO belastet würden, keine Bedenken. Allen Bauherren sei

gemeinsam das Interesse an der Verwirklichung eines geplanten Bauvorhabens. Alle

trügen eine vergleichbare Verantwortung für den durch ihr Vorhaben erzeugten ru-

henden Kraftfahrzeugverkehr. Die Baufreiheit stehe der Klägerin nur nach Maßgabe

des Bauordnungsrechts zu. Dazu gehörten auch die Vorschriften über die Herstel-

lung notwendiger Stellplätze und die Zahlung eines Ausgleichsbetrages im Falle tat-

sächlicher Herstellungshindernisse.

Die Klägerin trägt zur Begründung der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision

vor: Das Berufungsurteil beruhe auf Verfahrensmängeln, die das Oberverwaltungs-

gericht zu der unzutreffenden Annahme geführt hätten, sie sei nicht in der Lage, auf

einem geeigneten Grundstück in der Nähe einen Stellplatz nachzuweisen. Sie habe

von Anfang an ihre Bereitschaft erklärt, einen Stellplatz in der Nachbarschaft herzu-

stellen. Die Beklagte sei hierauf nicht eingegangen. Stattdessen habe sie darauf be-

harrt, dass ein Stellplatz nicht errichtet werden dürfe. Weder das Verwaltungs- noch

das Oberverwaltungsgericht hätten sie im Laufe des Verwaltungsrechtsstreits darauf

hingewiesen, dass sie den notwendigen Stellplatz auf einem Grundstück in der Nähe

nach Lage und Beschaffenheit konkret zu bezeichnen habe. Es sei eine offenkundige

Tatsache, zumindest aber ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass es im innerstäd-

tischen Bereich von Großstädten ohne größere Schwierigkeiten möglich sei, einen

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Stellplatz anzumieten. Infolge der fehlerhaften Tatsachenfeststellung habe das Beru-

fungsgericht die Verpflichtung zur Zahlung des Stellplatzausgleichsbetrages nicht im

Lichte des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Alternative HBauO i.V.m. § 48 Abs. 6 HBauO

und der fachlichen Weisung ABH-BO 4/1996 geprüft. Die Verpflichtung zur Zahlung

des Ausgleichsbetrages für einen Kfz-Stellplatz bei gleichzeitiger Untersagung seiner

Herstellung entbehre einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage. § 49 Abs. 1 Satz 1

Nr. 2 2. Alternative HBauO sei verfassungswidrig. Verletzt seien die Art. 70 Abs. 1,

74 Nr. 22 und 104 a bis 108 GG. Der hamburgische Gesetzgeber nehme eine Ge-

setzgebungszuständigkeit auf dem Gebiet des Straßenverkehrsrechts in Anspruch.

Sein verkehrspolitisch motiviertes Ziel sei es, im Innenstadtbereich das Stellplatzan-

gebot zu verknappen und das Verkehrsaufkommen zu verringern. § 49 Abs. 1 Satz 1

Nr. 2 2. Alternative HBauO widerspreche zudem der Finanzverfassung des Grund-

gesetzes. Er ermächtige zur Erhebung einer Sonderabgabe mit Finanzierungsfunk-

tion. Die abgabepflichtigen Bauherren seien keine abgrenzbare homogene Gruppe.

Bauherr könne jede natürliche oder juristische, jede private oder öffentliche Person in

Verfolgung ihrer privaten, gewerblichen oder öffentlichen Interessen sein. Der Kreis

der Betroffenen sei so unbestimmt, dass er in der Allgemeinheit der Steuerzahler

aufgehe. Die Interessenlage sei unterschiedlich, je nachdem ob der Bauherr das

Bauvorhaben selbst nutzen, es nur verkaufen oder vermieten oder für Dritte durch-

führen wolle. Zu unterscheiden sei auch zwischen Bauherren, die selbst Eigentümer

des Baugrundstücks seien, und solchen, die, wie sie, lediglich gemietet hätten. Auch

die erforderliche besondere Gruppen- oder Finanzierungsverantwortung der abga-

bepflichtigen Bauherren für den mit der Sonderabgabe verfolgten Zweck sei nicht

gegeben. Der mit einem Bauvorhaben verbundene zusätzliche Kraftfahrzeugverkehr

werde in erster Linie durch die Kraftfahrzeugbenutzer, in zweiter Linie durch die Ei-

gentümer oder Mieter der baulichen Anlagen als Zweckveranlasser und erst in dritter

Linie durch die Gesamtheit aller Bauherren in Vergangenheit und Gegenwart verur-

sacht. Weshalb die abgabepflichtigen Bauherren eine besondere Finanzierungsver-

antwortung für den öffentlichen Personennahverkehr, Parkleitsysteme, bauliche An-

lagen zum Abstellen von Fahrrädern und öffentliche Radverkehrsanlagen haben soll-

ten, sei nicht zu ergründen. Von einer gruppennützigen Verwendung der Ausgleichs-

beträge zum Vorteil oder Nutzen der abgabepflichtigen Bauherren könne ebenfalls

keine Rede sein. Verfassungswidrig sei der Ausgleichsbetrag aber auch dann, wenn

man ihn mit dem Berufungsgericht auf § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO stütze. Auch

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insoweit fehle es der Beklagten an der Gesetzgebungszuständigkeit. Die Finanzie-

rungsfunktion lasse sich gleichfalls nicht in Abrede stellen. Nach dem Willen des Ge-

setzgebers diene der Ausgleichsbetrag, und sei es auch nur als Nebenzweck, der

Finanzierung der in § 49 Abs. 2 HBauO genannten Aufgaben. Das Berufungsgericht

verletze den Grundsatz der Gewaltenteilung, wenn es sich über diesen Willen hin-

wegsetze und anstatt einer Sonderabgabe mit Finanzierungsfunktion eine sonstige

nichtsteuerliche Geldleistungspflicht annehme. Seine Entscheidung erwecke den

Eindruck, dass es die Auseinandersetzung mit der Verfassungswidrigkeit des § 49

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Alternative HBauO i.V.m. § 48 Abs. 6 HBauO und der fachli-

chen Weisung ABH-BO 4/1996 bewusst umgehe. Das Bundesverfassungsgericht

stelle zwar weniger strenge Anforderungen an Ausgleichsabgaben, die durch eine

Antriebs- oder Lenkungsfunktion gekennzeichnet seien. Ein derartiger Zweck sei

beim Ausgleichsbetrag aber nicht ersichtlich. Die Erhebung habe zur Folge, dass die

öffentlich-rechtliche Primärpflicht entfalle. Auch der zu fordernde deutliche Unter-

schied zur Steuer sei nicht gegeben. Zu Unrecht sehe das Berufungsgericht ein

Element einer Gegenleistung in dem Umstand, dass die Möglichkeit der Verwirkli-

chung eines Bauvorhabens eröffnet werde. Eine mittelbare Gegenleistung könnte nur

in einer Verwendung der Sonderabgabe für die Herstellung von Stellplätzen in der

Nähe des Bauvorhabens gesehen werden. Im Stadtgebiet der Beklagten seien aber

kaum geeignete Standorte zu finden, um genügend Stellplätze anzulegen, die für alle

ausgleichsbetragspflichtigen Bauherren günstig lägen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts

vom 12. Juni 2003 und des Urteils des Verwaltungsgerichts Hamburg vom

21. September 1999 die Nebenbestimmungen in Nr. 4 zur Nutzungsgenehmi-

gung der Beklagten vom 17. Dezember 1997 mit Ausnahme der Teilregelungen

in Nrn. 4.1 und 4.2 Satz 1 sowie den Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 1998

aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Sie führt aus: Die Gesetzgebungskompetenz für die Stellplatzausgleichsabgabe liege

im Bereich des Bauordnungsrechts und nicht auf dem Gebiet des Straßenverkehrs-

rechts. Der Bauherr sei verantwortlich für alle Gefahren für die öffentliche Sicherheit

und Ordnung, die als Folge der Errichtung und Nutzung einer baulichen Anlage ein-

träten. Das Bauordnungsrecht erlege deshalb ihm die Pflicht auf, Stellplätze auf dem

Grundstück oder in dessen Nähe herzustellen. Die Zahlung eines Ausgleichsbetra-

ges trete als Surrogat an die Stelle dieser primären Pflicht. Die Ausgleichszahlung

erfülle dabei drei Funktionen: Erstens diene sie dazu, entweder von Beklagtenseite

die notwendigen Stellplätze anderweitig für den Bauherrn zu errichten oder einen

Bedarf von vornherein dadurch zu vermeiden, dass Kraftfahrer mittels eines attrak-

tiven öffentlichen Personennahverkehrs sowie im Wege von Verbesserungen für den

Fahrradverkehr dazu bewogen würden, auf den Gebrauch und damit das Abstellen

eines Kraftfahrzeuges zu verzichten. Zweitens ermögliche die Ausgleichszahlung im

Interesse des Bauherrn die Erteilung einer Baugenehmigung, die sonst mangels Er-

füllung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen verweigert werden müsste. Drittens

schaffe sie einen gerechten Ausgleich zwischen der Gruppe der Bauherrn, die unter

Aufwand eigener Mittel einen Stellplatz tatsächlich errichteten, und der Gruppe der

Bauherrn, die dazu nicht in der Lage seien und ohne die Ausgleichspflicht bevorzugt

wären, weil sie eigene Aufwendungen ersparten. Nach dem gesetzgeberischen Kon-

zept gehe es nicht darum, bestimmte Maßnahmen zu finanzieren, sondern darum,

den Verursacher einer potenziellen Gefahrenlage zu einem realen Handeln zu ver-

pflichten. Neben der Gesetzgebungskompetenz sei von Verfassungs wegen lediglich

zu fordern, dass die Abgabe an eine besondere Sachaufgabe der Abgabepflichtigen

anknüpfe, diese eine homogene Gruppe darstellten und diese Gruppe aus Gründen

der Sachnähe eine besondere Gruppenverantwortung treffe. Diese Voraussetzungen

seien erfüllt. Es sei eine Aufgabe der Bauherrn, Stellplätze zu schaffen, den Kraft-

fahrzeugverkehr zu reduzieren oder ihn auf geeignete Stellplätze umzulenken. Es

handele sich bei den Bauherrn auch um eine homogene, ohne Weiteres bestimmba-

re Gruppe. Eine besondere Gruppenverantwortung ergebe sich aus der mit dem je-

weiligen Bauvorhaben verbundenen Auslösung eines Ziel- und Quellverkehrs. Das

Abgabenaufkommen werde überdies auch gruppennützig verwendet, denn es werde

für Maßnahmen eingesetzt, die den Bedarf an Stellplätzen verminderten. Die von der

Klägerin vorgenommene Unterscheidung der Erhebung des Ausgleichsbetrages auf-

grund "tatsächlicher" oder "rechtlicher" Unmöglichkeit sei schon deshalb unerheblich,

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weil das Berufungsgericht die Klage unter beiden Gesichtspunkten abgewiesen ha-

be.

II.

Die Revision ist zulässig, aber unbegründet. Das Berufungsurteil lässt sich im Er-

gebnis rechtlich nicht beanstanden. Die angefochtenen Nebenbestimmungen zur

Nutzungsgenehmigung vom 17. Dezember 1997 sind rechtmäßig. Sie verletzen die

Klägerin nicht in ihren Rechten.

1. Das Berufungsgericht zieht bundesrechtlich bedenkenfrei die dem irrevisiblen

Landesrecht angehörende Vorschrift des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO in der Fas-

sung vom 27. September 1995 (HmbGVBl S. 221) als Rechtsgrundlage für die in der

Nr. 4.3 Satz 1 der Nebenbestimmungen enthaltene Verpflichtung heran, einen Aus-

gleichsbetrag in Höhe von 17 600 DM zu zahlen. Nach dieser Vorschrift tritt die Zah-

lungspflicht ein, wenn nach § 48 Abs. 3 HBauO notwendige Stellplätze nicht oder nur

unter unzumutbaren Schwierigkeiten hergestellt oder nachgewiesen werden können.

Unschädlich ist, dass die Verpflichtung zur Zahlung eines Ausgleichsbetrags im Be-

scheid vom 17. Dezember 1997 nicht auf § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO gestützt

wird, sondern auf § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Alternative HBauO beruht. Danach ist

ein Ausgleichsbetrag zu zahlen, wenn wegen einer Untersagung nach § 48 Abs. 6

HBauO notwendige Stellplätze auf dem Grundstück oder auf einem Grundstück in

der Nähe nicht hergestellt werden dürfen. Ein solches Verbot wird in der Nr. 4.2

Satz 3 der Nebenbestimmungen zur Nutzungsgenehmigung ausgesprochen. Die

gegen die Auswechslung der Nrn. 1 und 2 2. Alternative gerichteten Angriffe der

Klägerin gehen fehl.

Den Verwaltungsgerichten ist es nicht verwehrt, anstelle der im angefochtenen Ver-

waltungsakt angegebenen Rechtsgrundlage eine andere heranzuziehen. Unzulässig

ist ein solches Nachschieben nur dann, wenn der Verwaltungsakt hierdurch in sei-

nem Wesen verändert wird (vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Januar 1982 - BVerwG 8 C

12.81 - BVerwGE 64, 356 und vom 21. November 1989 - BVerwG 9 C 28.89 - Buch-

holz 402.25 § 10 AsylVfG Nr. 5; vgl. auch Beschluss vom 5. Februar 1993 - BVerwG

7 B 107.92 - Buchholz 316 § 45 VwVfG Nr. 23). Dies lässt sich hier ausschließen.

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Inhalt der gesetzlichen Verpflichtung ist sowohl bei der Nr. 1 als auch bei der Nr. 2

2. Alternative des § 49 Abs. 1 Satz 1 HBauO i.d.F. vom 27. September 1995 die

Zahlung eines Geldbetrages. Nach dem Verständnis des Berufungsgerichts enthält

die Nr. 2 2. Alternative keine Spezialregelung, die die Nr. 1 verdrängt. Den Entschei-

dungsgründen des Berufungsurteils ist zu entnehmen, dass beide Tatbestandsalter-

nativen selbständig die Festsetzung eines Ausgleichsbetrages rechtfertigen (UA

S. 19).

Die gegen die Anwendung des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO erhobenen Verfah-

rensrügen der Klägerin greifen nicht durch. Die geltend gemachten Verstöße gegen

§ 86 Abs. 1 und 3 und § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegen nicht vor. Das Berufungsge-

richt ist auch dem Anspruch auf rechtliches Gehör gerecht geworden. Die Klägerin ist

in der mündlichen Verhandlung vom 12. Juni 2003 von Seiten des Gerichts nicht mit

einer Rechtsauffassung konfrontiert worden, mit der sie nach dem vorherigen Pro-

zessverlauf nicht zu rechnen brauchte. Bereits das Verwaltungsgericht hat im Urteil

vom 21. September 1999 aus dem Umstand, dass nicht ersichtlich sei, "wie anders

auf dem Grundstück ein zweiter Stellplatz für die Klägerin zulässigerweise errichtet

werden" könne, gefolgert, dass "ein Fall des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO

vor(liegt). Auf die in diesem Zusammenhang in den Vordergrund gestellte Frage, ob

ein Fall des § 48 Abs. 6 HBauO vorliegt und ob im Verwaltungsverfahren die Errich-

tung eines zweiten Stellplatzes ermessensfehlerfrei untersagt wurde, kommt es da-

her nicht an" (UA S. 13). Diese Ausführungen ließen erkennen, dass für die Zah-

lungspflicht nicht bloß der im Bescheid vom 17. Dezember 1997 herangezogene § 49

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Alternative HBauO, sondern auch oder sogar vorrangig § 49

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO als Rechtsgrundlage in Betracht kam. Hierauf hatte die

Klägerin ihre Prozessführung - jedenfalls auch - auszurichten. Sie durfte es nicht mit

dem allgemeinen Hinweis bewenden lassen, zur Anmietung eines Stellplatzes in der

Nähe des Baugrundstücks bereit und in der Lage zu sein. Vielmehr hatte sie - ohne

dass es hierfür eines gerichtlichen Anstoßes bedurfte - anzugeben, wo sie ihrer

Stellplatzpflicht zu genügen gedachte, zumal hierfür bei Benutzung eines Grund-

stücks in der Nähe eine Baulast erforderlich ist (§ 48 Abs. 3 Satz 2 HBauO). Erst im

Revisionsverfahren hat sie eine auf den 1. Dezember 2003 datierte Erklärung des

Inhabers der Sparmarkt-Filiale E. L.straße ...-... vorgelegt, in der ihr bestätigt wird,

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dass auf der Hoffläche des Geschäfts "Stellplätze für gewerbliche Nutzung seit 1997

angemietet werden können".

2. Der Senat stimmt mit dem Berufungsgericht darin überein, dass die Festsetzung

eines Ausgleichsbetrages auf der Grundlage des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO mit

höherrangigem Recht vereinbar ist. Die verfassungsrechtlichen Bedenken der Kläge-

rin teilt er nicht.

a) Die kompetenzrechtlichen Einwände schlagen nicht durch. § 49 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 HBauO ist Teil einer Materie, die zu regeln nach Art. 70 Abs. 1 GG den Län-

dern vorbehalten ist. Er kann nicht isoliert betrachtet werden. Denn er begründet eine

Sekundärverpflichtung, die in einem inneren Zusammenhang mit der in § 48 Abs. 1

HBauO normierten Primärpflicht steht. Unter den in dieser Vorschrift genannten Vo-

raussetzungen sind Stellplätze herzustellen. § 48 Abs. 1 HBauO knüpft diese

Verpflichtung an die Verwirklichung von Bauvorhaben, "bei denen ein Zu- und Ab-

fahrtsverkehr zu erwarten ist". § 48 Abs. 3 Satz 1 HBauO stellt klar, dass notwendige

Stellplätze "auf dem Grundstück oder auf einem geeigneten Grundstück in der Nähe

herzustellen" sind. Diese Regelung ist ebenso wie die Vorgängerregelung des § 65

HBauO a.F. dem Bauordnungsrecht und nicht dem Straßenverkehrsrecht oder dem

Bodenrecht zuzurechnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 1985 - BVerwG 4 C

10.81 - NJW 1986, 600). Sie beruht auf der Erwägung, dass für den als Folge von

Baumaßnahmen oder Nutzungsänderungen absehbaren ruhenden Kraftfahrzeug-

verkehr das Baugrundstück oder ein anderes geeignetes Grundstück und nicht der

öffentliche Straßenraum in Anspruch genommen werden soll. Der Gesetzgeber geht

davon aus, dass derjenige, der einen Ziel- oder Quellverkehr veranlasst, dafür zu

sorgen hat, dass die Fahrzeuge so abgestellt werden, dass die Sicherheit und Leich-

tigkeit des Straßenverkehrs nicht beeinträchtigt werden. Die öffentlichen Straßen sind

vorwiegend dem fließenden Verkehr vorbehalten. Sie sind nicht dazu bestimmt, auch

auf längere Dauer angelegten ruhenden Verkehr aufzunehmen (vgl.

BayVerfGH, Entscheidung vom 26. März 1991 - Vf. 42-VI/90 -, NVwZ 1992, 160).

Dem trägt der Gesetzgeber in § 48 HBauO Rechnung. § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

HBauO knüpft an diese Regelung an. Die Verpflichtung, einen Ausgleichsbetrag zu

zahlen, hat Surrogatcharakter. Sie tritt für den Fall, dass die in § 48 Abs. 1 HBauO

normierte Naturalverpflichtung nicht erfüllt werden kann, an die Stelle der Errichtung.

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Im Bescheid vom 17. Dezember 1997 kommt dies anschaulich in der Formulierung

zum Ausdruck, dass "ein weiterer Stellplatz abzulösen (ist)".

b) Auch die Finanzverfassung des Grundgesetzes steht der Heranziehung zu einem

Ausgleichsbetrag nicht entgegen.

Die auf § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO beruhende Verpflichtung zur Zahlung eines

Ausgleichsbetrages ist nach dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Ver-

ständnis dieser Rechtsgrundlage nicht anhand der Maßstäbe zu beurteilen, die nach

der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an eine Sonderabgabe mit Fi-

nanzierungsfunktion anzulegen sind. Ein derartiger Ausgleichsbetrag gefährdet nicht

die Ordnungsfunktion der Finanzverfassung, da er nicht in Konkurrenz zu einer

Steuer tritt. Der hamburgische Gesetzgeber hat von der Sachgesetzgebungskompe-

tenz, die ihm im Bereich des Bauordnungsrechts zusteht, nicht in einer Weise

Gebrauch gemacht, die dem finanzverfassungsrechtlichen System zuwiderläuft. Die-

ser Befund rechtfertigt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zwar

nicht, dem Ausgleichsbetrag den Charakter einer Sonderabgabe im finanzverfas-

sungsrechtlichen Sinne abzusprechen, gestattet es aber, das Anforderungsniveau

abzusenken, das unter finanzverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu wahren ist.

Das Grundgesetz schließt die Erhebung nichtsteuerlicher Abgaben nicht von vorn-

herein aus, da es keinen abschließenden Kanon zulässiger Abgabentypen enthält.

Trotz dieser Offenheit lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die grundgesetzli-

che Finanzverfassung ihren Sinn und ihre Funktion verlöre, wenn unter Umgehung

der finanzverfassungsrechtlichen Verteilungsregeln beliebig nichtsteuerliche Abga-

ben begründet werden könnten. Besonders strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen

unterwirft das Bundesverfassungsgericht Sonderabgaben, die ähnlich belastend wie

Steuern wirken. Hierzu gehören Sonderabgaben, die Finanzierungszwecken dienen.

Von Abgaben dieses Typs darf der Gesetzgeber nur zur Erreichung eines Sach-

zwecks Gebrauch machen, der über die Mittelbeschaffung als solche hinausgeht. Zu

den weiteren Erfordernissen gehört, unabhängig davon, ob die Finanzierung als

Haupt- oder Nebenzweck eine Rolle spielt, dass mit der Abgabe nur eine homogene

Gruppe belegt werden darf, die in einer spezifischen Beziehung zu dem mit der Ab-

gabenerhebung verfolgten Zweck steht. Hinzu kommen muss ferner, dass das Ab-

- 15 -

gabenaufkommen gruppennützig verwendet wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 10. De-

zember 1980 - 2 BvF 3/77 - BVerfGE 55, 274 <305>; Beschlüsse vom 8. April 1987

- 2 BvR 909/82 u.a. - BVerfGE 75, 108 <147 f.>, vom 31. Mai 1990 - 2 BvL 12/88

u.a. - BVerfGE 82, 159 <178 ff.>, vom 11. Oktober 1994 - 2 BvR 633/86 - BVerfGE

91, 186 <201 ff.> und vom 9. November 1999 - 2 BvL 5/95 - BVerfGE 101, 141

<147 f.>). Sonderabgaben, die nicht zur Finanzierung einer bestimmten Aufgabe

erhoben werden, unterliegen dagegen weniger strengen Anforderungen. Unbedenk-

lich sind sie, unabhängig davon, ob sie im Einzelnen durch ein Gegenleistungsver-

hältnis gekennzeichnet sind (vgl. BVerfG, Urteile vom 23. Januar 1990 - 1 BvL 44/86

u.a. - BVerfGE 81, 156 <186 ff.> und vom 19. März 2003 - 2 BvL 9/98 u.a. - BVerfGE

108, 1 <17>; Beschlüsse vom 6. Februar 1979 - 2 BvL 5/76 - BVerfGE 50, 217

<226>, vom 8. Juni 1988 - 2 BvL 9/85 u.a. - BVerfGE 78, 249 <267> und vom

12. Oktober 1994 - 1 BvL 19/90 - BVerfGE 91, 207 <223>), eine Lenkungsfunktion

erfüllen (vgl. BVerfG, Urteile vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u.a. - BVerfGE 57, 139

<167 f.> und vom 6. November 1984 - 2 BvL 19/83 u.a. - BVerfGE 67, 256 <277 f.>;

Beschluss vom 24. Januar 1995 - 1 BvL 18/93 u.a. - BVerfGE 92, 91 <117 f.>) oder

einem Ausgleichszweck dienen (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. November 1984 - 2 BvL

19/83 u.a. - a.a.O. <277>; Beschlüsse vom 17. Oktober 1961 - 1 BvL 5/61 - BVerfGE

13, 167 <170> und vom 24. Januar 1995 - 1 BvL 18/93 u.a. - a.a.O. 116 ff.), jeden-

falls dann, wenn sie drei finanzverfassungsrechtlichen Grundprinzipien entsprechen,

durch die der Auferlegung nichtsteuerlicher Abgaben allgemein Grenzen gesetzt

werden: (1.) Zur Wahrung der Geltungskraft der Finanzverfassung bedürfen solche

Abgaben einer besonderen sachlichen Rechtfertigung. Sie müssen sich zudem ihrer

Art nach von der Steuer, die voraussetzungslos auferlegt und geschuldet wird, deut-

lich unterscheiden. (2.) Die Erhebung einer nichtsteuerlichen Abgabe muss der Be-

lastungsgleichheit der Abgabepflichtigen Rechnung tragen. Der Schuldner einer

nichtsteuerlichen Abgabe ist regelmäßig zugleich Steuerschuldner. Schon als solcher

wird er zur Finanzierung der Lasten herangezogen, die die Gemeinschaft treffen. (3.)

Der Verfassungsgrundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans ist berührt, wenn

der Gesetzgeber Einnahmen- und Ausgabenkreisläufe außerhalb des Budgets orga-

nisiert (BVerfG, Beschlüsse vom 7. November 1995 - 2 BvR 413/88 u.a. - BVerfGE

93, 319 <342 ff.> und vom 17. Juli 2003 - 2 BvL 1/99 u.a. - BVerfGE 108, 186

<215 ff.>).

- 16 -

Der Senat hat den Ausgleichsbetrag nach § 65 Abs. 4 HBauO a.F., der unter den

gleichen Voraussetzungen wie der Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

HBauO erhoben wurde, an den Anforderungen gemessen, die an eine Sonderabga-

be mit Finanzierungsfunktion zu stellen sind und nach dem seinerzeitigen Stand der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als zulässige nichtsteuerliche Son-

derabgabe qualifiziert. Er hat die zur Zahlung verpflichteten Bauherrn als homogene

gesellschaftliche Gruppe gekennzeichnet, die für die Erreichung des mit der Abgabe

verfolgten Zwecks aufgrund ihrer größeren Sachnähe besondere Verantwortung

trägt. Außerdem hat er dem hamburgischen Gesetzgeber bescheinigt, Vorsorge da-

für getroffen zu haben, dass das Abgabenaufkommen gruppennützig verwendet wird

(vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 1985 - BVerwG 4 C 10.81 - a.a.O.). Das Beru-

fungsgericht ist von dieser Rechtsprechung abgerückt. Nach seiner Auffassung be-

darf es nicht des Nachweises, dass die strengen Anforderungen erfüllt sind, denen

nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Sonderabgaben mit Fi-

nanzierungsfunktion unterliegen. Insbesondere kommt es nach seiner Einschätzung

nicht darauf an, ob die Bauherren als homogene gesellschaftliche Gruppe eine be-

sondere Verantwortung für die Erfüllung des Abgabenzwecks tragen und die Aus-

gleichsbeträge gruppennützig verwendet werden. Auf der Grundlage seiner Ausle-

gung des hier maßgebenden Landesrechts erweist sich diese rechtliche Sicht als

zutreffend.

Das Berufungsgericht kennzeichnet die Geldleistung, die nach § 49 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 HBauO zu erbringen ist, als eine Abgabe, bei der die Finanzierung der vom

Gesetzgeber genannten Maßnahmen weder Haupt- noch Nebenzweck ist. Die Ab-

gabenerhebung diene nicht der Erzielung von Einnahmen zur Deckung des Finanz-

bedarfs, der nach der Zweckbindungsklausel des § 49 Abs. 2 HBauO durch den Er-

werb von Flächen sowie zur Herstellung, Unterhaltung, Grundinstandsetzung und

Modernisierung von baulichen Anlagen zum Abstellen von Kraftfahrzeugen außer-

halb öffentlicher Straßen und von Fahrrädern, Verbindungen zwischen Parkeinrich-

tungen und Haltestellen des öffentlichen Personennahverkehrs, Parkleitsystemen

und anderen Einrichtungen zur Verringerung des Parksuchverkehrs sowie für sonsti-

ge Maßnahmen zugunsten des ruhenden Verkehrs sowie Einrichtungen des öffentli-

chen Personennahverkehrs und von öffentlichen Radverkehrsanlagen ausgelöst

wird. Vielmehr vereine der Ausgleichsbetrag in sich Elemente, die es rechtfertigen,

- 17 -

ihm neben seinem Surrogatcharakter eine Ausgleichsfunktion zuzuerkennen. Auch

eine Gegenleistungskomponente sei ihm nicht fremd.

Der so gekennzeichnete Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 HBauO ist aus

Sachgründen gerechtfertigt. Die Zahlungsverpflichtung tritt an die Stelle der durch

§ 48 Abs. 1 HBauO begründeten Naturalverpflichtung, Stellplätze herzustellen. Nur

wenn der Bauherr außer Stande ist, Beeinträchtigungen der Sicherheit und Leichtig-

keit des Straßenverkehrs durch den seinem Bauvorhaben zurechenbaren ruhenden

Kraftfahrzeugverkehr außerhalb des öffentlichen Straßenraums durch Vorkehrungen

auf dem Baugrundstück oder auf einem Grundstück in der Nähe vorzubeugen, darf

er zu einem Ausgleichsbetrag herangezogen werden. Die Geldleistungspflicht dient

indes nicht lediglich dazu, die Primärpflicht abzulösen. Sie hat auch eine Ausgleichs-

funktion, die sie in die Nähe herkömmlicher Ersatzgeldregelungen rückt (vgl. insoweit

zur Feuerwehrabgabe: BVerfG, Urteil vom 6. November 1984 - 2 BvL 19/83 u.a. -

a.a.O. <277>; Beschluss vom 17. Oktober 1961 - 1 BvL 5/61 - a.a.O. <172>; zur na-

turschutzrechtlichen Ausgleichsabgabe: BVerwG, Urteile vom 4. Juli 1986 - BVerwG

4 C 50.83 - BVerwGE 74, 308 <309 ff.> und vom 20. Januar 1989 - BVerwG 4 C

15.87 - BVerwGE 81, 220 <225 f.>). Sie verhindert nämlich, dass ein Bauherr, der

nicht in der Lage ist, seiner Naturalpflicht zu genügen, wirtschaftlich besser dasteht

als derjenige, der die für das Vorhaben notwendigen Stellplätze mit entsprechendem

Kostenaufwand herstellt. Der Bauherr hat lediglich das finanzielle Opfer zu erbringen,

das ihm aufgrund der gesetzlichen Stellplatzpflicht ohnehin abverlangt wird. Um den

sonst unvermeidlichen Kostenverzerrungen vorzubeugen, wird mit dem Aus-

gleichsbetrag gleichsam die Kostenersparnis abgeschöpft. Die Abgabenhöhe orien-

tiert sich an den Aufwendungen, die für die nicht herstellbaren Stellplätze zu leisten

gewesen wären. Der Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO enthält

zudem, wenn auch nur mittelbar, ein Element der Gegenleistung. Wie der Bauherr

plant, bleibt seine Sache. Von seiner Entscheidung hängt es ab, ob sein Bauvorha-

ben einen Stellplatzbedarf auslöst oder nicht. Kann er dem gesetzlichen Zulässig-

keitserfordernis der Herstellung notwendiger Stellplätze nicht genügen, so liefe er

Gefahr, mit seinen Bauplänen zu scheitern. Mit dem Mittel der Ablösung eröffnet der

Gesetzgeber ihm die Möglichkeit, ein Bauvorhaben zu verwirklichen, das sonst allen-

falls unter den engen Voraussetzungen der Erteilung einer Ausnahme oder Befreiung

zulassungsfähig wäre.

- 18 -

§ 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO genügt auch dem Grundsatz der Belastungsgleich-

heit. Die Zahlungspflicht tritt an die Stelle der nicht erfüllbaren Stellplatzpflicht. Diese

Pflicht aber trifft den Bauherrn, der in § 54 Abs. 1 HBauO als diejenige Person defi-

niert wird, die auf eigene Verantwortung eine bauliche Anlage vorbereitet oder aus-

führt oder vorbereiten oder ausführen lässt. Der innere Zusammenhang, den der

Gesetzgeber durch das Surrogatverhältnis zwischen Primär- und Sekundärpflicht

herstellt, würde es nicht bloß unzweckmäßig, sondern geradezu rechtlich bedenklich

erscheinen lassen, den Adressatenkreis unterschiedlich zu bestimmen. Entgegen der

Auffassung der Klägerin kann es nicht darauf ankommen, von wem die bauliche

Anlage finanziert, verwertet oder genutzt werden soll. Hierbei handelt es sich weithin

um Vorgänge, in die die Bauordnungsbehörde keinen Einblick hat. Ebenso wenig ist

darauf abzustellen, ob der Bauherr Eigentümer, sonstiger dinglich Berechtigter,

Pächter oder Mieter des Baugrundstücks ist. Der Gesetzgeber misst diesen Unter-

scheidungen augenscheinlich nicht die Bedeutung eines Abgrenzungsmerkmals bei.

Ein "bloß" obligatorisch Berechtigter, der der Bauordnungsbehörde gegenüber als

Bauherr auftritt, dokumentiert durch sein Verhalten in einer einem Eigentümer ver-

gleichbaren Weise, dass er ein eigenes Interesse an der Verwirklichung des Bau-

vorhabens hat, auch wenn ihm hierfür nur fremder Grund und Boden zur Verfügung

steht. Wieso dem nicht die gleiche Pflichtenstellung sollte korrespondieren dürfen, ist

nicht ersichtlich. Für den durch das Bauvorhaben erzeugten ruhenden Verkehr trägt

ein Bauherr nicht deshalb geringere Verantwortung, weil er bloß Mieter ist.

Der Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO wird auch im Übrigen

den verfassungsrechtlichen Erfordernissen gerecht, denen eine Sonderabgabe ohne

Finanzierungsfunktion nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

genügen muss. Es ist Vorsorge dafür getroffen, dass er nicht am Haushaltsgesetz-

geber vorbei erhoben und verwendet wird. Nach der Darstellung des Berufungsge-

richts werden die Einnahmen im Kapitel 6500 "Verkehr" Titel 342.02 "Ausgleichsbe-

träge zur Erfüllung der Stellplatzverpflichtung" und die Ausgaben im Kapitel 6500

"Verkehr" Titel 863.01 "Zuschüsse und Darlehen aus Ausgleichsbeträgen für Zwecke

nach § 49 Abs. 2 der Hamburgischen Bauordnung" im Haushaltsplan der Beklagten

ausgewiesen.

- 19 -

Unschädlich ist, dass die Geldmittel, die der Beklagten in Gestalt der Ausgleichsbe-

träge zufließen, nicht zum unmittelbaren Nutzen des jeweiligen Bauherrn verwendet

werden. § 49 Abs. 2 HBauO sieht zwar eine Zweckbindung vor. Die Maßnahmen, die

in dieser Bestimmung aufgezählt werden, dienen aber nicht ausschließlich dazu, den

vom Bauherrn nicht befriedigten Stellplatzbedarf an anderer Stelle, gar in der Nähe

des Baugrundstücks, zu decken. Der Erhebung von Ausgleichsbeträgen mag ur-

sprünglich die Konzeption zugrunde gelegen haben, in der Nachbarschaft des Bau-

grundstücks Stellplätze herzustellen und dem Bauherrn zur Nutzung zu überlassen.

Schon unter der Geltung des § 65 Abs. 4 HBauO a.F. hatte der Gesetzgeber sich

indes von dieser Sichtweise gelöst. Wie aus den Gründen der Senatsentscheidung

vom 30. August 1985 - BVerwG 4 C 10.81 - (a.a.O.) zu ersehen ist, wurde der Aus-

gleichsbetrag "zur Schaffung von Stellplätzen 'irgendwo' im Stadtgebiet" verwendet.

Nach der Neuregelung kann vollends keine Rede mehr davon sein, dass der Bauherr

statt des Stellplatzes auf seinem Grundstück ein Stellplatzäquivalent an einer

anderen Stelle erhält. Denn im Rahmen der in § 49 Abs. 2 HBauO genannten Ver-

wendungszwecke spielt der Gesichtspunkt des gleichartigen Ersatzes an anderem

Ort nunmehr eine untergeordnete Rolle. Die in dieser Vorschrift enthaltene Aufzäh-

lung hat nach der Darstellung des Berufungsgerichts lediglich den Sinn, "einen hin-

reichenden Bezug zu dem Grund zu wahren", aus dem die Beträge eingenommen

werden (UA S. 26). Mit dem Maßnahmenkatalog des § 49 Abs. 2 HBauO zielt der

Gesetzgeber in Weiterführung des Gedankens, der der Stellplatzpflicht zugrunde

liegt, darauf ab, das öffentliche Straßenverkehrsnetz aufs Ganze betrachtet zu ent-

lasten. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass bei diesem Konzept offen

bleibt, ob die Entlastungswirkung auch auf die Verkehrsverhältnisse in der Nähe des

Baugrundstücks durchschlägt. Da der Gesetzgeber mit dem Ausgleichsbetrag keinen

Finanzierungszweck verfolgt, kommt es nicht darauf an, dass die Mittel für Maßnah-

men verwendet werden, die durch das Merkmal der Gruppennützigkeit gekennzeich-

net sind.

c) Die Erhebung des Ausgleichsbetrages auf der Grundlage des § 49 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 HBauO steht auch im Übrigen in Einklang mit dem Grundgesetz. Der von der

Klägerin geltend gemachte Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG liegt

nicht vor.

- 20 -

Die Klägerin wird durch die Auferlegung einer Zahlungspflicht zwar in ihrer allgemei-

nen Handlungsfreiheit beeinträchtigt, der Eingriff ist jedoch gerechtfertigt, da sich

§ 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung hält.

Die Grenzen, die durch die kompetenz- und die finanzverfassungsrechtlichen Rege-

lungen des Grundgesetzes gezogen werden, sind gewahrt.

Die Klägerin leitet ohne Erfolg aus einem Vergleich der in Nr. 1 und Nr. 2 2. Al-

ternative des § 49 Abs. 1 Satz 1 HBauO getroffenen Regelungen einen Verstoß ge-

gen den Gleichbehandlungsgrundsatz her.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hatte die Beklagte auf der Grundlage der

Gesetzesfassung vom 27. September 1995 ein Wahlrecht. Lagen die Tatbestands-

voraussetzungen beider Vorschriften vor, so wurde ein Bauherr, der in Anwendung

der Nr. 1 zu einem Ausgleichsbetrag mit der Begründung herangezogen wurde, er

sei nicht in der Lage, einen notwendigen Stellplatz herzustellen oder nachzuweisen,

nach dem in § 49 Abs. 1 Satz 1 HBauO verwirklichten Gesamtkonzept nicht schlech-

ter gestellt als ein Bauherr, dem es nach § 48 Abs. 6 HBauO untersagt worden war,

einen Stellplatz auf dem Baugrundstück oder einem Grundstück in der Nähe herzu-

stellen. Denn auch im Falle einer Untersagung begründete die Nr. 2 2. Alternative

die Verpflichtung, einen Ausgleichsbetrag zu zahlen.

Auf diesen Gleichklang in den Rechtsfolgen abzustellen, hält die Klägerin freilich

deshalb für fragwürdig, weil sie auf dem Standpunkt steht, dass es aus verfassungs-

rechtlichen Erwägungen unzulässig sei, für einen Stellplatz, der an sich hergestellt

werden könnte, wegen einer Untersagung nach § 48 Abs. 6 HBauO aber nicht her-

gestellt werden darf, zusätzlich noch eine Geldleistung zu fordern. Die von ihr geäu-

ßerten Bedenken lassen sich nicht ohne weiteres von der Hand weisen. Im Falle der

Erhebung eines an ein Herstellungsverbot geknüpften Ausgleichsbetrages von einer

"dem Bauordnungsrecht sachfremden Finanzierungsfunktion der Stellplatzablöse" zu

sprechen (so Jäde, NVwZ 2003, 668, 670) mag nicht fern liegen. Der hamburgische

Gesetzgeber hat der von der Klägerin aufgezeigten Problematik inzwischen dadurch

Rechnung getragen, dass er die Verpflichtung, einen Ausgleichsbetrag zu zahlen, für

die in § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HBauO geregelten Tatbestände aufgehoben hat (vgl.

§ 1 des Neunten Gesetztes zur Änderung der Hamburgischen Bauordnung vom

- 21 -

14. Mai 2002 - HmbGVBl S. 76). Dahinstehen kann, ob dies als Akt gesetzgeberi-

schen Ermessens zu werten ist oder verfassungsrechtlich geboten war. Der partielle

Wegfall der Zahlungspflicht im Regelungssystem des § 49 Abs. 1 Satz 1 HBauO

lässt unter dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes jedenfalls nicht die Schlüsse zu,

die die Klägerin zieht. Die ungleiche Behandlung der von der Nr. 1 und der Nr. 2 er-

fassten Sachverhalte entbehrt nicht der sachlichen Rechtfertigung.

Das Regelungskonzept, das der Nr. 1 zugrunde liegt, beruht auf der Erkenntnis, dass

die Errichtung oder die Änderung einer baulichen Anlage ebenso wie eine Nutzungs-

änderung unter den in § 48 Abs. 1 HBauO genannten Voraussetzungen geeignet ist,

Zu- und Abgangsverkehr auszulösen. Insbesondere Bauherren, die eine Nutzung auf

dem gewerblichen oder Dienstleistungssektor aufzunehmen oder zu erweitern beab-

sichtigen, haben typischerweise ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran,

dass Kunden, Lieferanten oder andere Personen, zu denen sie Geschäftsbeziehun-

gen unterhalten, den Betrieb oder die sonstige Stätte der Leistung nicht nur als Nut-

zer des öffentlichen Personennahverkehrs, sondern auch als Teilnehmer des motori-

sierten Straßenverkehrs erreichen können. Der Gesetzgeber trägt diesem Interesse

Rechnung. Der Bauherr wird allerdings dazu angehalten, für den ihm insoweit zure-

chenbaren ruhenden Verkehr nicht den öffentlichen Straßenraum in Anspruch zu

nehmen, sondern Stellplätze auf dem Baugrundstück oder in der Nähe bereitzustel-

len. Kann er diese Möglichkeit nicht nutzen, weil sich die Herstellungspflicht aus

Gründen, die in seiner Risikosphäre liegen, als unerfüllbar erweist, so kommen die

Erwägungen zum Tragen, die es rechtfertigen, ihm stattdessen eine Geldleistung

aufzuerlegen.

Anders stellt sich demgegenüber die Interessenlage im Anwendungsbereich des § 48

Abs. 6 HBauO dar. Auch ohne Heranziehung zu einem Ausgleichsbetrag erlegt der

Gesetzgeber den durch diese Regelung Betroffenen ein spürbareres Opfer als den

übrigen Bauherren auf. § 48 Abs. 6 HBauO lässt es zu, ihnen die Herstellung von

Stellplätzen mit Ausnahme des durch Wohnnutzung verursachten Stellplatzbedarfs

ganz oder teilweise zu untersagen, wenn die öffentlichen Wege im Bereich der

Grundstücke oder die nächsten Verkehrsknoten durch den Kraftfahrzeugverkehr

ständig oder regelmäßig zu bestimmten Zeiten überlastet sind oder ihre Überlastung

zu erwarten ist oder das Grundstück durch den öffentlichen Personennahverkehr gut

- 22 -

erschlossen ist. Mit dieser Regelung setzt der Gesetzgeber sich über das sonst von

ihm anerkannte Bauherreninteresse hinweg, das Baugrundstück oder ein Grundstück

in der Nähe für den durch den Gewerbe- oder den Geschäftsbetrieb hervorgerufenen

Zu- und Abgangsverkehr zu nutzen. Selbst wenn der Bauherr bereit und in der Lage

ist, Stellplätze herzustellen, wird er hieran um der Erreichung allgemeiner

verkehrspolitischer Ziele willen, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der

Verwirklichung seines Bauvorhabens stehen, gehindert. Der Gesetzgeber bedient

sich der Verbotsregelung des § 48 Abs. 6 HBauO als Mittel, um durch eine Förde-

rung des öffentlichen Personennahverkehrs und des nicht motorisierten Individual-

verkehrs eine Überlastung der Straßen zu vermeiden, eine weitere Zunahme des

Ziel- und Quellverkehrs entbehrlich zu machen und damit den Stellplatzbedarf zu

beschränken. Bei Bauherren, die für diese Zwecke "instrumentalisiert" werden, wie-

gen die Eingriffsfolgen nach der vom Gesetzgeber gewählten Rechtskonstruktion

bereits vom Ansatz her schwerer als bei Bauherren, die die mit § 49 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 HBauO verbundenen Belastungen nur deshalb hinzunehmen haben, weil sie

außer Stande sind, Hindernisse aus dem Wege zu räumen, die in ihrem Einwir-

kungsbereich liegen. Dies rechtfertigt es, ihnen über die Verbotswirkungen hinaus

nicht noch zusätzlich Zahlungspflichten aufzuerlegen.

3. Das Berufungsgericht hat rechtlich bedenkenfrei davon abgesehen, das in der

Nr. 4.2 Satz 3 des Ausgangsbescheides ausgesprochene Verbot aufzuheben.

Der Klägerin wird durch diese Nebenbestimmung untersagt, den Stellplatz, der abzu-

lösen ist, auf dem Baugrundstück oder sonstwo in der Nähe herzustellen. Entgegen

der von ihr geäußerten Befürchtung wird ihr hierdurch indes nicht die Möglichkeit

abgeschnitten, den Nachweis zu führen, dass sie in der Lage ist, ihrer Stellplatzpflicht

in der Nachbarschaft, etwa auf dem Grundstück E. L.straße ...-... zu genügen. Der

Gesetzgeber differenziert in § 48 HBauO zwischen der "Herstellung" und dem

"Nachweis" von Stellplätzen. Auch in § 49 Abs. 1 HBauO greift er auf diese Unter-

scheidung zurück ("hergestellt"; "nachgewiesen"). Vor diesem normativen Hinter-

grund liegt es nahe, die Nr. 4.2 Satz 3, in der davon die Rede ist, dass der Stellplatz

auf dem Grundstück oder einem Grundstück in der Nähe "nicht hergestellt werden

(darf)", so zu deuten, dass es der Klägerin unbenommen bleibt, den Stellplatz gege-

benenfalls an geeigneter Stelle "nachzuweisen". Ein solches Verständnis läuft dem

- 23 -

Verbotszweck nicht zuwider. In § 48 Abs. 6 HBauO spiegelt sich das gesetzgeberi-

sche Anliegen wider, in den als sensibel eingestuften Bereichen, die in dieser Vor-

schrift aufgelistet werden, den Stellplatzbedarf zu begrenzen. Dieser Zweck wird

nicht schon dadurch gefährdet oder gar verfehlt, dass Stellplätze, die auf einem

Grundstück vorhanden sind, dort aber nicht als "notwendige" im Sinne des § 48

Abs. 1 HBauO benötigt werden, von einem Bauherrn, der auf einem Grundstück in

der Nähe ein Bauvorhaben verwirklichen will, dafür nutzbar gemacht werden, den

ihm abverlangten Stellplatznachweis zu erbringen. Wäre mit der Nebenbestimmung

Nr. 4.2 Satz 3 beabsichtigt gewesen, die Verbotswirkungen nicht nur auf die Herstel-

lung, sondern auch auf den Nachweis zu erstrecken, so hätte dies jedenfalls zum

Ausdruck gebracht werden müssen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO.

Dr. Paetow Halama Richter am BVerwG

Prof. Dr. Rojahn ist

wegen Urlaubs an

der Unterschrift ge-

hindert.

Dr. Paetow

Gatz Dr. Jannasch

- 24 -

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 8 998,74 €

festgesetzt.

Dr. Paetow Halama Richter am BVerwG

Prof. Dr. Rojahn ist

wegen Urlaubs an

der Unterschrift ge-

hindert.

Dr. Paetow

Gatz Dr. Jannasch

Sachgebiet:

BVerwGE:

Verfassungsrecht

Fachpresse: ja

Bauordnungsrecht

Rechtsquellen:

Art. 70 Abs. 1, Art. 105

HBauO § 48 Abs. 1, 3 und 6, § 49 Abs. 1 und 2

Stichworte:

Notwendige Stellplätze; Herstellungspflicht; fehlender Stellplatznachweis; Stellplatz-

ablösung; Ausgleichsbetrag; Surrogatcharakter; Ausgleichsfunktion; Sonderabgabe;

Gesetzgebungskompetenz; Finanzverfassung.

Leitsatz:

Der Ausgleichsbetrag nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Hamburgischen Bauord-

nung, der als Surrogat dafür zu zahlen ist, dass notwendige Stellplätze nicht herge-

stellt oder nachgewiesen werden können, ist keine unzulässige Sonderabgabe und

auch sonst verfassungsrechtlich unbedenklich.

Urteil des 4. Senats vom 16. September 2004 - BVerwG 4 C 5.03

I. VG Hamburg vom 21.09.1999 - Az.: 10 VG 3857/98 -

II. OVG Hamburg vom 12.06.2003 - Az.: OVG 2 Bf 430/99 -