Urteil des BVerwG vom 04.05.2005

Zürich, Bundesamt, Kommission, Schweizerische Eidgenossenschaft

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 C 4.04
Verkündet
VGH 8 S 2209/02
am 4. Mai 2005
Holler
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. P a e t o w und die Richter am Bundesverwaltungsgericht H a l a m a ,
Prof. Dr. R o j a h n , Dr. J a n n a s c h und die Richterin am Bundesverwal-
tungsgericht Dr. P h i l i p p
beschlossen:
Das Verfahren wird im Hinblick auf das beim Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften anhängige Verfahren der
Schweizerischen Eidgenossenschaft gegen die Kommission der
Europäischen Gemeinschaften (Rechtssache C-70/04)
ausgesetzt.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin, eine Fluggesellschaft, die den Flughafen Zürich als Heimatflughafen
und Verkehrsdrehkreuz (Hub) nutzt, wendet sich gegen die Festlegung von Anflug-
verfahren für diesen Flughafen durch Verordnung des Luftfahrt-Bundesamts.
Der auf Schweizer Territorium liegende Flughafen befindet sich etwa 15 km südlich
der Grenze zur Bundesrepublik Deutschland. Er verfügt über drei Start- und Lande-
bahnen, von denen die beiden längeren in nordwestlich/südöstlicher Richtung verlau-
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fenden (14/32 sowie 16/34) zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung mit
funktionsfähigeren Instrumentenanflugsystemen ausgestattet waren als die kürzere
in west/östlicher Richtung liegende Start- und Landebahn 10/28. Bei 95 % aller An-
flüge wurde der deutsche Luftraum überflogen. Die schweizerische Flugsicherung übt
die Flugverkehrskontrolle für den An- und Abflug zum/vom Flughafen Zürich auch auf
einem Teil des deutschen Hoheitsgebiets aus.
Am 17. September 1984 haben die Schweiz und die Bundesrepublik Deutschland
eine Regelung für An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich über deutsches Ho-
heitsgebiet getroffen, die unter anderem Nachtflugbeschränkungen enthielt. Mit
Schreiben vom 22. Mai 2000 kündigte das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und
Wohnungswesen diese Vereinbarung und erklärte seine Absicht, die An- und Abflüge
mengenmäßig und zeitlich zu beschränken. In der Folgezeit kam es zu Vertrags-
verhandlungen. Am 18. Oktober 2001 wurde ein Staatsvertrag "über die Durchfüh-
rung der Flugverkehrskontrolle durch die Schweizerische Eidgenossenschaft über
deutschem Hoheitsgebiet und über Auswirkungen des Betriebs des Flughafens
Zürich auf das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland" unterzeichnet. Darin
wurden zeitlich bis Februar 2005 gestaffelt für die Anflüge nach Zürich zeitliche und
mengenmäßige Beschränkungen vereinbart
.
Dieser Vertrag trat jedoch nicht in Kraft.
Der Deutsche Bundestag stimmte ihm am 17. Mai 2002 zu, der Bundesrat legte am
12. Juli 2002 Einspruch ein, über dessen Zurückweisung der Bundestag nicht ent-
schieden hat. Der Schweizer Nationalrat lehnte den Vertrag in seiner Sitzung vom
19. Juni 2002 ab
.
Am 18. März 2003 wurde die Ratifikation des Staatsvertrags vom
Schweizer Ständerat endgültig abgelehnt. Dies wurde der Bundesrepublik Deutsch-
land am 26. März 2003 offiziell mitgeteilt.
Mit der am 1. September 2001 in Kraft getretenen Zweihundertvierten Durchfüh-
rungsverordnung (204. DVO) zur Luftverkehrs-Ordnung (LuftVO) vom 6. August
2001 (BAnz. S. 17861) legte das Luftfahrt-Bundesamt die Flugverfahren für Anflüge
über deutsches Territorium zum Flughafen Zürich fest. Dabei wurden - auch als Fol-
ge der Neuordnung des europäischen Flugverkehrs - drei Anfangsanflugfixe (EKRIT
über Bad Säckingen, RILAX über Donaueschingen und SAFFA über Schaffhausen)
bestimmt und die weiteren Anflugverfahren geregelt. Mit der am 19. Oktober 2001 in
Kraft getretenen Zweiten Änderungsverordnung zur 204. DVO vom 17. September
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2001 (BAnz. S. 21001) wurden tageszeitliche Beschränkungen für die Anflüge auf die
Landebahnen 14 und 16 getroffen. Danach darf deutsches Hoheitsgebiet vorbe-
haltlich näher umschriebener Ausnahmen (Gründe der Sicherheit, Wetterbedingun-
gen etc.) nur zwischen 6 und 22 Uhr überflogen werden. Anflüge auf die Landebahn
28 dürfen zwischen 22 und 6 Uhr eine Flughöhe von 10 000 Fuß nicht unterschrei-
ten. Durch die am 27. Oktober 2002 in Kraft getretene Vierte Änderungsverordnung
zur 204. DVO vom 27. August 2002 (BAnz. S. 21353) wurden die zeitlichen Be-
schränkungen an Samstagen, Sonntagen und in Baden-Württemberg geltenden ge-
setzlichen Feiertagen auf die Zeit von 20 bis 9 Uhr ausgedehnt. Mit der Zweihun-
dertdreizehnten Verordnung vom 15. Januar 2003 (BAnz. S. 813 - 213. DVO) sind in
§ 2 Abs. 6 dieselben Regelungen in einer konsolidierten Fassung getroffen worden;
in dieser Fassung waren sie Gegenstand des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs.
Die Klägerin hat am 26. September 2002 Klage beim Verwaltungsgerichtshof Baden-
Württemberg erhoben und die Feststellung beantragt, dass die in § 2 Abs. 6 der
213. DVO festgelegten Beschränkungen sie in ihren Rechten verletzten. Nach ihrer
Auffassung ist die Regelung nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Sie ver-
stoße ferner gegen Völkerrecht, stelle einen unzulässigen Eingriff in die europarecht-
lich garantierte Freiheit zur Erbringung von Luftverkehrsdienstleistungen sowie eine
Verletzung des Luftverkehrsabkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft
und der Schweiz dar und sei abwägungsfehlerhaft.
Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat die Klage mit Urteil vom 24. Ja-
nuar 2003 abgewiesen. Die angegriffene Verordnung verletze die Klägerin nicht in
ihren Rechten. Es sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu beanstanden, dass
die Bundesrepublik Deutschland zu bestimmten, besonders sensiblen Zeiträumen
den Landeanflug auf den Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet untersage
bzw. beschränke. Die in § 2 Abs. 6 der 213. DVO festgelegten zeitlichen Beschrän-
kungen seien durch die Ermächtigungsgrundlage in § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LuftVG
i.V.m. § 27 a LuftVO gedeckt. Allerdings sei das Luftfahrt-Bundesamt im Rahmen
dieser Ermächtigung darauf beschränkt, den vorhandenen Lärm zu verteilen, ohne
die eigentliche Störquelle beseitigen zu können, weil diese durch anderweitig ergan-
gene Entscheidungen zugelassen worden sei. § 27 a LuftVO ermächtige auch zu
tageszeitabhängigen Regelungen. Die Ermächtigungsgrundlage in § 32 Abs. 1
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Satz 1 Nr. 15 LuftVG stehe wegen seiner anderen Zielrichtung nicht entgegen. Die
DVO verstoße nicht gegen die sog. Erste Luftverkehrsfreiheit nach der Transitver-
einbarung vom 7. Dezember 1944 i.V.m. dem Chicagoer Abkommen vom selben
Tag, da Landeanflüge hiervon nicht mit erfasst seien. Die Transitvereinbarung spre-
che nur von einem Überflug "ohne Landung“. Auch die Staatenpraxis gehe davon
aus, dass das Durchqueren fremden Luftraums beim Landeanflug durch Staatsver-
trag geregelt werde. Die Klägerin werde auch nicht im Hinblick auf Art. 49 EG-Vertrag
und die Verordnung (EWG) Nr. 2408/92 des Rates über den Zugang von Luft-
fahrtunternehmen der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen
Flugverkehrs in Verbindung mit dem Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz
und der EG in ihren Rechten verletzt. Flugrouten seien nicht Bestandteil der in die-
sem Zusammenhang gewährleisteten Luftverkehrsfreiheit. Davon abgesehen unter-
liege die Ausübung von Verkehrsrechten den einzelstaatlichen Vorschriften in den
Bereichen Sicherheit und Umweltschutz. Die Verordnung verstoße auch nicht gegen
Grundrechte. Schließlich sei der Beklagten kein Abwägungsfehler unterlaufen. Es
spreche nichts dafür, dass den Luftverkehrsgesellschaften im Hinblick auf die Fest-
legung genereller Flugverfahren abwägungsbeachtliche Belange zustünden. Davon
abgesehen seien die Interessen der Klägerin angemessen berücksichtigt worden.
Dies ergebe sich schon daraus, dass die Verordnung im Wesentlichen die Regelun-
gen des (nicht ratifizierten) Staatsvertrags übernommen habe. Diesem seien einge-
hende Verhandlungen vorausgegangen, die sich mit nichts anderem beschäftigt hät-
ten, als den Belangen der Klägerin dieses und des Parallelverfahrens und der An-
wohner in der Schweiz einerseits sowie den Lärmschutz- und Umweltinteressen der
vor allem vom Tourismus lebenden süddeutschen Region andererseits. Dabei sei
auch das Interesse der Klägerin an der Nutzung des Flughafens Zürich als Heimat-
flughafen und als Luftverkehrs-Drehkreuz in die Abwägung eingestellt worden. Aller-
dings habe auch berücksichtigt werden dürfen, dass spätestens seit der Kündigung
des Verwaltungsabkommens im Mai 2000 und damit schon vor der Gründung der
Klägerin am 31. Mai 2002 mit einer Änderung der Flugverfahren im deutschen Luft-
raum habe gerechnet werden müssen.
Die Klägerin hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt.
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Während des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde die Zweihun-
dertdreizehnte DVO durch die Erste Änderungsverordnung vom 4. April 2003 (BAnz.
S. 7789) und die Zweite Änderungsverordnung vom 1. Oktober 2003 (BAnz.
S. 22885) geändert und nach einer Neuregelung der Anfangsanflugfixe als Zweihun-
dertzwanzigste DVO vom 10. März 2005 (BAnz. S. 4021) neu gefasst (Inkrafttreten
14. April 2005). Die zeitlichen Beschränkungen in § 2 Abs. 6 lauten nunmehr:
Die Instrumentenanflugverfahren nach Absatz 5 Nr. 1 bis 6 (Anflüge auf
die Pisten 14 und 16) dürfen über deutschem Hoheitsgebiet nur in der Zeit
zwischen 07.00 und 21.00 Uhr Ortszeit genutzt werden; an Samstagen,
Sonntagen sowie den gesetzlichen Feiertagen Neujahr, Erscheinungsfest
(6. Januar), Karfreitag, Ostermontag, 1. Mai, Christi Himmelfahrt, Pfingst-
montag, Fronleichnam, Tag der deutschen Einheit (3. Oktober), Allerheili-
gen (1. November), Erster und Zweiter Weihnachtsfeiertag ist die Nutzung
nur in der Zeit zwischen 09.00 und 20.00 Uhr Ortszeit zulässig.
Bei der Nutzung der Instrumentenanflugverfahren nach Absatz 5 Nr. 7 bis
9 (Anflüge auf die Pisten 28 und 34) ist das deutsche Hoheitsgebiet in der
Zeit zwischen 21.00 und 07.00 Uhr Ortszeit, an Samstagen, Sonntagen
sowie den gesetzlichen Feiertagen Neujahr, Erscheinungsfest (6. Januar),
Karfreitag, Ostermontag, 1. Mai, Christi Himmelfahrt, Pfingstmontag, Fron-
leichnam, Tag der deutschen Einheit (3. Oktober), Allerheiligen (1. No-
vember), Erster und Zweiter Weihnachtsfeiertag zusätzlich zwischen 07.00
und 09.00 Uhr sowie zwischen 20.00 und 21.00 Uhr Ortszeit nicht
unterhalb einer Flughöhe von Flugfläche 120 zu überfliegen.
Am 10. Juni 2003 hat die Schweizerische Eidgenossenschaft bei der Kommission der
Europäischen Gemeinschaften beantragt, diese möge entscheiden, dass Deutsch-
land die 213. DVO zur LuftVO zur Festlegung von Flugverfahren für An- und Abflüge
nach Instrumentenflugregeln zum und vom Flughafen Zürich nicht weiter anwenden
darf. Diesen Antrag hat die Kommission mit Entscheidung vom 5. Dezember 2003
(ABl EG vom 8. Januar 2004 Nr. L 4 S. 13)
abgelehnt. Hiergegen hat die Schweiz
Klage beim Europäischen Gerichtshof erhoben, die unter dem Aktenzeichen Rs. C-
70/04 anhängig ist.
Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Revision vor: Die nach Erlass des Urteils des
Verwaltungsgerichtshofs erfolgte Änderung der 213. DVO sei im Revisionsverfahren
zu berücksichtigen. § 27 a LuftVO bilde keine hinreichende Rechtsgrundlage für die
Festlegung von Anflugverfahren, mit denen Lärmvorsorge betrieben werden solle.
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Die Vorschrift sei ferner nicht für den An- und Abflug zu oder von ausländischen
Flughäfen anwendbar und dürfe keine kapazitätsbeschränkenden Wirkungen herbei-
führen. Sie ermächtige auch nicht zu zeitlichen Einschränkungen. Mit ihr dürfe keine
Lärmvorsorge betrieben werden. Im Übrigen werde unzulässig in die dem Flughafen
Zürich erteilte Konzession eingegriffen. Ferner sei die angegriffene Verordnung nicht
mit der Transitvereinbarung vom 7. Dezember 1944 i.V.m. dem Chicagoer Abkom-
men vereinbar. Die Luftverkehrsunternehmen seien in deren Schutzbereich einbezo-
gen. Auch der Landeanflug sei vom Überflugrecht erfasst.
Die Verordnung sei überdies abwägungsfehlerhaft. Als Luftverkehrsgesellschaft
könne sie sich auf eigene Belange berufen, insbesondere auf ihr Interesse, eine
Strecke möglichst ohne Umwege bedienen zu können. Es sei ihr außerdem nicht
verwehrt, sich auch auf die Interessen der Schweizer Bürger und Gemeinden zu be-
rufen, deren Lärmbelastung als Folge der angegriffenen Verordnung zunehme. Es
fehle eine ausreichende Feststellung der abwägungsbeachtlichen Tatsachen. Ihre
Interessen seien im Übrigen von der Schweizer Regierung in den Staatsvertragsver-
handlungen keineswegs ausreichend berücksichtigt worden. Das Luftfahrt-
Bundesamt hätte nicht lediglich den Inhalt des Staatsvertrags übernehmen dürfen.
Es werde rechtswidrig in ihr Eigentumsrecht nach der Europäischen Menschen-
rechtskonvention sowie in ihre Grundrechte aus Art. 2, 3, 12 und 14 GG eingegriffen.
Die angegriffene Verordnung verstoße ferner gegen die nach Art. 3 des Luftver-
kehrsabkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz anzu-
wendende Dienstleistungsfreiheit in Verbindung mit der Verordnung (EWG)
Nr. 2408/92. Als Strecke sei die direkte Verbindung zwischen zwei Flughäfen anzu-
sehen. Es liege eine unzulässige indirekte Diskriminierung vor. Durch die Beschrän-
kungen werde ihre Wettbewerbsposition erheblich beeinträchtigt; denn nur sie be-
treibe in Zürich ein Drehkreuz. Der darin liegende Eingriff sei nicht gerechtfertigt. Bei
der Entscheidung über die Zulassung des Flughafens Zürich seien bereits sämtliche
inländische und ausländische Belange abgewogen worden. Die Verordnung (EWG)
Nr. 2408/92 lasse eine isoliert mitgliedstaatliche Betrachtungsweise nicht zu. Das
Bundesverwaltungsgericht sei durch die Entscheidung der Europäischen Kommissi-
on nicht gehindert, dennoch eine Verletzung der Klägerin in ihren Rechten durch die
angegriffene Verordnung zu bejahen. Im Übrigen komme im Hinblick auf die vor dem
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Europäischen Gerichtshof anhängige Nichtigkeitsklage eine Aussetzung des Verfah-
rens in Betracht.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 24. Januar
2003 zu ändern und festzustellen, dass die Klägerin durch § 2 Abs. 6 der
220. Durchführungsverordnung zur Luftverkehrsverordnung vom 10. März
2005 in ihren Rechten verletzt wird.
Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Soweit nunmehr die zeitlichen Beschränkungen erweitert worden seien, stelle der
Antrag der Klägerin eine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung dar,
denn der Klagegrund sei nicht mehr im Kern unverändert. Einen Eingriff in die Zulas-
sung des Flughafens Zürich nehme die angegriffene Verordnung nicht vor. Sie regele
nicht "den" Anflug auf den Flughafen Zürich und enthalte keine Betriebsregelung für
diesen Flughafen. Die Entscheidung über Planung, Lage und Ausrichtung sowie
Betrieb des Flughafens Zürich träfen Legislative und Exekutive der Schweiz. Ein
Staat könne jedoch nicht durch eine einseitige Planung den Nachbarstaat verpflich-
ten, Infrastruktur oder Territorium in bestimmter Weise zur Verfügung zu stellen. Da-
her sei die grenzüberschreitende Planung ein klassisches Feld für staatsvertragliche
Regelungen. Eine solche sei jedoch für den Flughafen Zürich nicht zustande ge-
kommen. Eine Bindung der Bundesrepublik Deutschland könne nicht allein auf die
Zulassung des Flughafens durch Schweizer Stellen gestützt werden. Im Übrigen ge-
be es auch bei deutschen Flughäfen Sektoren, über denen keine Flugrouten verlie-
fen, beispielsweise über bestimmten Kurorten. Die Anordnung von Flugverfahren
stelle primär eine Verkehrsregelung dar; dem stehe nicht entgegen, dass vorliegend
Beschränkungen aus Gründen des Lärmschutzes getroffen worden seien. Auch die
Transitvereinbarung von 1944 werde nicht betroffen. Eine Verletzung von Grund-
rechten scheide aus. Die Abwägung sei nicht zu beanstanden; ohnehin könne sich
die Klägerin lediglich auf ihre eigenen Belange berufen. Dem Verordnungsgeber sei
es nicht verwehrt, Gesichtspunkte der Lärmvorsorge oder der besonderen Schutz-
würdigkeit einer vom Tourismus abhängigen Region in seine Abwägung einzubezie-
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hen. Die DVO verstoße auch nicht gegen Europarecht in Verbindung mit dem Luft-
verkehrsabkommen. Insoweit sei der Entscheidung der Kommission vom 5. Dezem-
ber 2003 zuzustimmen. Die Dienstleistungsfreiheit werde nicht verletzt. Verkehrs-
rechte nach der Verordnung (EWG) Nr. 2408/92 würden nicht eingeschränkt. Diese
Verordnung enthalte keine Aussagen zu Flugrouten. Eine Diskriminierung sei zu ver-
neinen; hierfür reiche nicht aus, dass ein Wettbewerber einen Vorteil erlange. Selbst
wenn man einen Eingriff in ein Verkehrsrecht bejahen wolle, sei dieser nach Art. 8
der Verordnung (EWG) Nr. 2408/92 gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig.
Die Beigeladenen verteidigen, ohne einen Antrag zu stellen, ebenfalls das angegrif-
fene Urteil. Ergänzend heben sie hervor, die Verordnung (EWG) Nr. 2408/92 sei
nicht auf Flüge nach Destinationen jenseits der Europäischen Union und des Euro-
päischen Wirtschaftsraums und damit auch nicht auf Interkontinentalflüge anwend-
bar, die typischerweise am frühen Morgen eintreffen. Mit dieser Verordnung und dem
Luftverkehrsabkommen sei nicht der gesamte des Art. 49 EG-
Vertrag übernommen worden. Im Übrigen erfolge keine Schlechterstellung gegen-
über deutschen Flughäfen oder Fluggesellschaften, denn es habe seit Beginn der
80er Jahre, jedenfalls aber nach der Kündigung der Verwaltungsvereinbarung im
Jahre 2000, Veranlassung bestanden, die Pistenkonfiguration und die Ausstattung
mit einem Instrumentenlandesystem voranzubringen. Die Bundesrepublik Deutsch-
land habe sich nicht völkerrechtlich verpflichtet, Start- und Landeanflüge am Flugha-
fen Zürich zu dulden. Dies zeigten die eingeholten Stellungnahmen der wichtigsten
Luftrechtsinstitute der Welt und davon gehe auch die Schweizer Bundesregierung
aus. Darauf, dass der Landkreis Waldshut weniger dicht besiedelt sei, als der Groß-
raum Zürich, komme es nicht an. Es lägen keine Abwägungsfehler vor. Bereits bei
den Verhandlungen zum - nicht zustande gekommenen - Staatsvertrag seien die
Belange der Beigeladenen von der Bundesregierung als von nur regionaler Bedeu-
tung eher zu gering gewichtet worden.
II.
Die Klage ist, auch soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, durch die erst wäh-
rend des Revisionsverfahrens in Kraft getretenen Änderungen des § 2 Abs. 6 der
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213. DVO in eigenen Rechten verletzt zu sein, zulässig (1.). Über die begehrte Fest-
stellung kann jedoch gegenwärtig nicht abschließend entschieden werden. Zu Recht
ist der Verwaltungsgerichtshof zwar zu dem Ergebnis gelangt, dass § 2 Abs. 6 der
Durchführungsverordnung nicht gegen innerstaatliches deutsches Recht (2.) und
nicht gegen die Transitvereinbarung in Verbindung mit dem Chicagoer Abkommen
(3.) verstößt. Soweit es um eine etwaige Verletzung von Rechten der Klägerin wegen
der behaupteten Unvereinbarkeit der angegriffenen Regelung mit dem Luftverkehrs-
abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz sowie mit der
Verordnung (EWG) 2408/92 geht, ist jedoch die Entscheidung des Europäischen
Gerichtshofs im anhängigen Rechtsstreit zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vorgreiflich. Im
Hinblick auf diesen Rechtsstreit setzt der Senat das Verfahren in entsprechender An-
wendung des § 94 VwGO aus (4.).
1. Die Klägerin kann ihr Feststellungsbegehren auch auf die in § 2 Abs. 6 der Zwei-
hundertdreizehnten Durchführungsverordnung (213. DVO) zur Luftverkehrsverord-
nung (LuftVO) enthaltenen Beschränkungen in der Fassung, die sie durch die Ände-
rungen vom 4. April 2003 (BAnz. S. 7789) und 1. Oktober 2003 (BAnz. S. 22885)
erhalten hat, sowie deren Neufassung in der Zweihundertzwanzigsten Durchfüh-
rungsverordnung vom 10. März 2005 (BAnz. S. 4021) erstrecken, obwohl diese
Rechtsvorschriften erst nach Abschluss des vorinstanzlichen Verfahrens erlassen
worden sind. Das Revisionsgericht hat Rechtsänderungen, die während des Revisi-
onsverfahrens eintreten, im gleichen Umfang zu beachten, wie sie die Vorinstanz
berücksichtigen müsste, wenn sie jetzt entschiede (BVerwG, Urteile vom 26. No-
vember 2003 - BVerwG 9 C 6.02 - BVerwGE 119, 245, vom 24. Juni 2004 - BVerwG
4 C 11.03 - BVerwGE 121, 152 <156> und vom 21. Oktober 2004 - BVerwG 4 C
2.04 - NVwZ 2005, 211). Dies gilt auch, wenn die Rechtsänderung das Rechtsver-
hältnis gestaltet, auf dessen Feststellung die Klage gerichtet ist. In der Einbeziehung
der neuen oder geänderten Rechtsverordnung liegt in aller Regel keine nach § 142
Abs. 1 Satz 1 VwGO im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung (vgl.
BVerwGE 119, 245). Das ist auch hier nicht der Fall. Der Klagegrund - die Beschrän-
kung der Nutzung der Instrumentenanflugverfahren in zeitlicher Hinsicht sowie hin-
sichtlich der Flughöhe - bleibt durch die Einbeziehung der Neuregelungen im Kern
derselbe. Zwar ist die in der Zweiten Änderungsverordnung zur 213. DVO vom 1. Ok-
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tober 2003 vorgesehene Ausdehnung der Beschränkungen an Werktagen auf den
Zeitraum von 21 bis 7 Uhr statt zuvor von 22 bis 6 Uhr nicht unerheblich. Damit wird
indes die Regelung nicht grundlegend verändert. Denn sie zielt weiterhin auf zeitliche
Beschränkungen für die Benutzung des deutschen Luftraums.
Dem Antrag der Klägerin steht vorliegend auch keine anderweitige Rechtshängigkeit
entgegen, denn sie hat keine erneute Feststellungsklage beim Verwaltungsgerichts-
hof Baden-Württemberg erhoben. Die Stellung eines - erfolglos gebliebenen - An-
trags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der Ersten Änderungs-
verordnung zur 213. DVO vom 4. April 2003 beim Verwaltungsgerichtshof (Beschluss
vom 31. Juli 2003 - 8 S 1212/03) ändert daran nichts.
2. § 2 Abs. 6 der 220. DVO verletzt keine sich aus innerstaatlichem deutschem Recht
ergebenden Rechte der Klägerin.
2.1 Die angegriffene Regelung findet ihre Rechtsgrundlage in § 27 a Abs. 2 Satz 1
LuftVO. Danach ist das Luftfahrt-Bundesamt ermächtigt, bei An- und Abflügen zu und
von Flugplätzen mit Flugverkehrskontrollstelle die Flugverfahren einschließlich der
Flugwege, Flughöhen und Meldepunkte durch Rechtsverordnung festzulegen. Die
Vorschrift beruht auf § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LuftVG. Sie ermächtigt das Bun-
desministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, durch Rechtsverordnung
Bestimmungen über das Verhalten im Luftraum und am Boden unter Einschluss von
Start und Landung zu treffen. § 32 Abs. 3 Satz 3 LuftVG lässt es zu, die Regelung
der Einzelheiten über die Durchführung dieser Verhaltenspflichten durch Rechtsver-
ordnung auf das Luftfahrt-Bundesamt zu übertragen. Bei der Festlegung von Flug-
verfahren handelt es sich nach der gesetzgeberischen Konzeption in erster Linie um
ein sicherheitsrechtliches Instrument, das der Verhaltenssteuerung insbesondere bei
An- und Abflügen zu und von näher bezeichneten Flugplätzen dient (vgl. Urteil vom
24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - a.a.O., S. 158). Ohne derartige Regelungen
dürfte angesichts der inzwischen erreichten Verkehrsdichte kein größerer Verkehrs-
flughafen mehr betrieben werden können. Bei der Festlegung von Flugverfahren ist
jedoch zugleich dem Lärmschutz der Bevölkerung Rechnung zu tragen. Dies hat der
Senat ebenfalls in seinem Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - (a.a.O.) nä-
her dargelegt.
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Die Reichweite der Ermächtigungsgrundlage wird auch nicht verlassen, wenn eine
Verordnung, wie vorliegend die 213. DVO, mit der Zielrichtung geändert wird, den
Schutz einer wegen des Fremdenverkehrs besonders schutzbedürftigen Region vor
Fluglärm, der die Schwelle zur Unzumutbarkeit nicht überschreitet, zu verstärken. Es
bestehen entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Bedenken dagegen, bei
Regelungen über Flugverfahren zeitliche Beschränkungen und Vorgaben für eine
Mindesthöhe zu regeln. Beides kann, wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend dar-
gelegt hat, aus flugbetrieblichen Gründen ebenso wie unter Gesichtspunkten des
Lärmschutzes geboten sein. Auch dem Einwand der Klägerin, die angegriffene Ver-
ordnung habe nur auf § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 15 LuftVG gestützt werden können und
daher nach § 32 Abs. 1 Satz 5 LuftVG der Beteiligung des Bundesministeriums für
Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit bedurft, ist der Verwaltungsgerichtshof
zu Recht nicht gefolgt. Denn diese Ermächtigung hat eine andere Zielrichtung. Sie
betrifft spezifische Maßnahmen zur Geräuschminderung am Luftfahrzeug oder bei
seinem Betrieb. Demgegenüber regeln Rechtsverordnungen nach § 32 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 LuftVG das Verhalten von Luftfahrzeugen insgesamt, wobei sich der Schutz der
Bevölkerung vor Fluglärm dem vorrangigen Ziel, die Sicherheit des Luftverkehrs zu
gewährleisten, unterordnen muss (vgl. Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C
11.03 - a.a.O.).
Die Ermächtigungsgrundlage in § 32 Abs. 1 Satz 1 LuftVG i.V.m. § 27 a LuftVO er-
streckt sich auch auf die Regelung von Flugverfahren derjenigen Luftfahrzeuge, die
einen ausländischen Flughafen anfliegen oder von diesem abfliegen. Damit wird
entgegen der Auffassung der Klägerin nicht der Betrieb des ausländischen Flugha-
fens geregelt oder in dessen Bestand eingegriffen. Die Verordnung regelt, wie sie
selbst in ihrem Vorspruch klarstellt, die An- und Abflugverfahren für Flüge nach In-
strumentenflugregeln zum und vom Flughafen Zürich nur, soweit deutsches Hoheits-
gebiet betroffen ist. Sie enthält damit in allgemeiner Form eine Regelung der Flug-
wege und der bei ihrer Nutzung zu beachtenden Beschränkungen bis zum Verlassen
des deutschen Hoheitsgebiets bzw. ab dem Einflug in dieses Gebiet. Sie stellt damit,
wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend hervorhebt, einen Teil des deutschen Luft-
raums für den Anflug auf einen ausländischen Flughafen zur Verfügung.
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Die Klägerin meint demgegenüber, § 27 a LuftVO bilde keine hinreichende Rechts-
grundlage für die Festlegung von Anflugverfahren zu und von ausländischen Flughä-
fen. Aus Kompetenzgründen und wegen der territorialen Beschränkung auf das ei-
gene Hoheitsgebiet könne das Luftfahrt-Bundesamt nicht gewährleisten, dass nur
eine Verteilung des Lärms erfolge und nicht unzulässig in die Entscheidungen der
Schweiz über den Betrieb des Flughafens Zürich eingegriffen werde. Daher seien
seine Befugnisse noch weiter eingeschränkt, als bei inländischen Flughäfen. Die
Klägerin verweist in diesem Zusammenhang auf Ausführungen des Bundesverwal-
tungsgerichts, wonach das Luftfahrt-Bundesamt aus Kompetenzgründen darauf be-
schränkt ist, den vorhandenen Lärm gleichsam zu "bewirtschaften", ohne die eigent-
liche Störquelle beseitigen zu können, weil diese durch anderweitig ergangene Ent-
scheidungen zugelassen worden ist (vgl. Urteile vom 28. Juni 2000 - BVerwG 11 C
13.99 - BVerwGE 111, 276 <281>, vom 26. November 2003 - BVerwG 9 C 6.02 -
BVerwGE 119, 245 <256> und vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - BVerwGE
121, 152 <159>). Dieser Argumentation kann jedoch schon im Ansatz nicht gefolgt
werden. Mit der Regelung der Flugverfahren über deutschem Territorium erfolgt kein
Eingriff in Anflugwege, die in ihrem Bestand geschützt wären. Vielmehr wird ein An-
flugverfahren in seinen räumlichen und zeitlichen Dimensionen zur Verfügung gestellt
und damit ein Anflug ermöglicht. Es existiert in derartigen Fällen auch keine
Planfeststellung, Genehmigung oder Betriebsregelung einer deutschen Behörde, an
die das Luftfahrt-Bundesamt kraft innerstaatlichen Rechts gebunden wäre, weil sie
die Entscheidungsbefugnis der Luftfahrtbehörde des betreffenden Bundeslandes zu
beachten hätte. Das den genannten Urteilen zugrunde liegende Modell der Aufga-
benteilung zwischen Bundes- und Landesbehörden und der daraus resultierenden
Kompetenzgrenzen passt daher nicht.
Inwieweit das Luftfahrt-Bundesamt bei der Festlegung von Flugverfahren Genehmi-
gungen und Betriebsregelungen eines Nachbarstaates zu berücksichtigen hat, richtet
sich nach den maßgeblichen völkerrechtlichen Verpflichtungen. Die Bundesrepublik
Deutschland ist aufgrund ihrer Gebietshoheit befugt, die Nutzung ihres Staatsgebiets
zu regeln. Dabei hat sie sich an völkerrechtliche und europarechtliche Bindungen und
Verpflichtungen zu halten. Bei grenznahen Flughäfen werden hierfür im Allgemeinen
völkerrechtliche Verträge abgeschlossen oder andere Vereinbarungen getroffen.
Dies ändert aber nichts daran, dass das Luftfahrt-Bundesamt ermächtigt bleibt, das
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Flugverfahren insoweit zu regeln, als es um den Überflug deutschen Territoriums
geht. Lediglich in einem - hier nicht gegebenen - Fall, in dem die Bundesrepublik
Deutschland sich vertraglich verpflichtet hat, eine ausländische Entscheidung über
die Errichtung und den Betrieb eines im Ausland liegenden grenznahen Flughafens
in ähnlicher Weise wie bei einem inländischen Flughafen als auch nach deutschem
Recht bindend zu behandeln (vgl. zum Flughafen Salzburg den Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 12. März 1986 - 1 BvL 81/79 - BVerfGE 72, 66
<69 f.>), käme eine Übertragung des in den genannten Urteilen entwickelten Gedan-
kens in Betracht, wonach das Luftfahrt-Bundesamt darauf beschränkt sei, "den Lärm
zu bewirtschaften".
2.2 Der Verwaltungsgerichtshof ist zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagten sei kein
die Rechte der Klägerin verletzender Abwägungsfehler unterlaufen. Dies steht mit
Bundesrecht im Einklang.
2.2.1 Das Luftfahrt-Bundesamt hat bei der Festlegung von An- und Abflugverfahren
eine Abwägungsentscheidung zu treffen (BVerwG, Urteile vom 28. Juni 2000
- BVerwG 11 C 13.99 -, vom 26. November 2003 - BVerwG 9 C 6.02 - und vom
24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - jeweils a.a.O.). Diese ist gerichtlich überprüfbar,
aber nicht an den zum Abwägungsgebot im Fachplanungsrecht entwickelten
Grundsätzen zu messen. In welchem Umfang das Luftfahrt-Bundesamt bei der Fest-
legung von Flugverfahren einer Abwägungspflicht unterliegt, richtet sich nach den ge-
setzlichen Vorgaben und im Übrigen nach dem rechtsstaatlich für jede Abwägung
unabdingbar Gebotenen. Die Festlegung von Flugverfahren ist in erster Linie ein In-
strument des Sicherheitsrechts, das der sicheren Abwicklung des Flugverkehrs dient.
Das Luftfahrt-Bundesamt darf sich bei seiner Entscheidung jedoch nicht ausschließ-
lich von Sicherheitsüberlegungen leiten lassen. Es hat eine Abwägungsentscheidung
zu treffen, bei der auch andere Belange zu berücksichtigen sind. Insbesondere ist
dem Interesse der Bevölkerung am Schutz vor dem mit dem Luftverkehr verbunde-
nen Lärm Rechnung zu tragen. Das gilt auch, wenn der Lärm die Zumutbarkeits-
schwelle nicht überschreitet. Dies hat der Senat im Urteil vom 24. Juni 2004
- BVerwG 4 C 11.03 - (a.a.O.) im Einzelnen ausgeführt.
- 15 -
Bei einem Flughafen hat das Luftfahrt-Bundesamt bei seiner Abwägung
die von der zuständigen Landesluftfahrtbehörde in der Planfeststellung und der luft-
verkehrsrechtlichen Genehmigung des Flughafens getroffenen Entscheidungen zu
beachten. Deren Ausnutzung darf es nicht vereiteln. Daher ist es gehindert, Rege-
lungen zu treffen, die im Widerspruch zu bereits erlassenen Entscheidungen über
den Betrieb des Flughafens stehen, und insoweit darauf beschränkt, den vorhande-
nen Lärm gleichsam zu "bewirtschaften" (vgl. BVerwGE 111, 276 <281>; 119, 245
<256>; Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - a.a.O., S. 159, 162). Daraus
folgt indes auch für den Betreiber eines deutschen Flughafens kein Anspruch auf
Benutzung bestimmter An- oder Abflugrouten während der gesamten Betriebszeit.
Auch das generelle Interesse der Luftverkehrsgesellschaften an einer geordneten,
sicheren und zügigen Abwicklung des Luftverkehrs gehört zu den bei der Abwägung
in typisierter Form einzubeziehenden Belangen. Doch haben diese die Besonderhei-
ten eines Flughafens als Infrastruktureinrichtung, die sich aus der örtlichen Lage oder
anderen Umständen ergeben, hinzunehmen und sich darauf einzustellen.
Bei einem Flughafen ist der Abwägungsspielraum - vorbehaltlich zu
beachtender völker- und europarechtlicher Bindungen - weiter. Wie bereits dargelegt,
können die Behörden eines angrenzenden Staates durch Entscheidungen über die
Anlegung und den Betrieb eines Flughafens nicht mit bindender Wirkung für
deutsche Behörden festlegen, in welchem Umfang Deutschland seinen Luftraum für
An- und Abflüge zu und von dem Flughafen zu öffnen hat. Eine deutsche Behörde
kann den von einem ausländischen Flughafen ausgehenden Lärm auch nicht "be-
wirtschaften". Sie kann Flugverfahren nur festlegen, soweit deutsches, nicht aber
soweit fremdes Hoheitsgebiet betroffen ist. Flugverfahren in Bezug auf einen aus-
ländischen Flughafen dürfen deshalb auch darauf zielen, das dem Flughafen zuzu-
rechnende Verkehrsaufkommen über deutschem Hoheitsgebiet zu reduzieren. Ande-
rerseits darf das Luftfahrt-Bundesamt seinen Blick nicht gleichsam an der Grenze
des deutschen Hoheitsgebiets enden lassen. Legt es Flugverfahren für einen aus-
ländischen Flughafen fest, muss es auch die Auswirkungen der Regelungen auf den
Betrieb des Flughafens und auf die betroffenen Luftverkehrsgesellschaften in seine
Entscheidung einbeziehen. Dabei darf es berücksichtigen, dass eine sichere Abwick-
lung des durch den Flughafen verursachten Flugverkehrs auch ohne Inanspruch-
nahme des deutschen Luftraums möglich bleibt. Dass der Flughafenbetreiber hierfür
- 16 -
gegebenenfalls die technische Ausrüstung des Flughafens verbessern oder dass er
Flughafenanwohnern ergänzenden Schallschutz gewähren muss und dass die Luft-
verkehrsgesellschaften gegebenenfalls ihren Flugplan ändern müssen, steht dem
nicht entgegen. Das Luftfahrt-Bundesamt ist deshalb auch nicht gehalten, die mit
etwaigen Betriebsanpassungen verbundenen Kosten zu ermitteln. Wenn sich jedoch
Anhaltspunkte dafür zeigen, dass die Zugänglichkeit des Flughafens ohne die Inan-
spruchnahme des deutschen Luftraums nicht mehr in sicherer Weise gewährleistet
wäre oder dass die Beschränkungen des An- und Abflugs Probleme für den Betrieb
des Flughafens aufwerfen, die der Flughafenbetreiber, die Luftverkehrsgesellschaf-
ten und die Behörden des anderen Staates mit den ihnen zu Gebote stehenden Mit-
teln nicht lösen können, besteht ein gesteigerter grenzüberschreitender Abstim-
mungsbedarf. Das Luftfahrt-Bundesamt ist dann verpflichtet, den Sachverhalt weiter
aufzuklären und die in Rede stehenden Belange des Flughafenbetreibers und der
Luftverkehrsgesellschaften in die Abwägung einzustellen. Außerdem muss es seine
Absicht, vorhandene Überflugmöglichkeiten einzuschränken, rechtzeitig ankündigen,
um u.a. den Luftverkehrsgesellschaften Gelegenheit zu geben, sich auf die neue
Situation einzustellen. Aus außenpolitischen Gründen mag eine weitergehende
Rücksichtnahme auf die Belange eines im Nachbarstaat gelegenen Flughafens tun-
lich sein. Fragen der diplomatischen Rücksichtnahme sind jedoch nicht justiziabel;
vor allem sind sie nicht geeignet, subjektive Rechte des Flughafenbetreibers oder
den Luftverkehrsgesellschaften zu begründen. Nur soweit nach den vorstehenden
Grundsätzen die Auswirkungen der Flugverfahrensregelungen auf den ausländi-
schen Flughafen und die Luftverkehrsgesellschaften, die den Flughafen als Heimat-
flughafen und Verkehrsdrehkreuz nutzen, zu ermitteln und in die Abwägung einzu-
stellen sind, vermittelt das Abwägungsgebot dem Flughafenbetreiber und den Luft-
verkehrsgesellschaften ein subjektives Recht auf gerechte Abwägung.
Den Regelungen des LuftVG und der LuftVO lässt sich auch nicht entnehmen, dass,
wie es der Klägerin offenbar vorschwebt, das Luftfahrt-Bundesamt einen umfassen-
den grenzüberschreitenden Interessenausgleich hätte vornehmen müssen. Der
Schutzauftrag des § 29 b Abs. 2 LuftVG dürfte sich nicht auf den Schutz der Bevöl-
kerung eines Nachbarstaats vor Fluglärm erstrecken, dessen Quelle in diesem Staat
selbst liegt. Auch haben die Behörden der Bundesrepublik Deutschland - vorbehalt-
lich besonderer Vereinbarungen - keinen Einfluss auf die Landesplanung und Sied-
- 17 -
lungsentwicklung im anderen Staat. Jedenfalls kann sich die Klägerin im vorliegen-
den Verfahren nicht zum Sachwalter der im Umfeld des Flughafens lebenden
Schweizer Bevölkerung machen, die von einer Änderung der Anflugverfahren gege-
benenfalls stärker betroffen wird, als dies bisher der Fall war. Denn ein Erfolg ihres
Feststellungsantrags setzt voraus, dass sie durch die angegriffene Regelung in ihren
eigenen Rechten verletzt wird. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass das Ge-
richt in der Sache die Gültigkeit einer Verordnung zu überprüfen hat. Denn damit wird
aus der Feststellungsklage kein Normenkontrollverfahren. Die Besonderheiten eines
Verfahrens nach § 47 VwGO, für das § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht gilt, lassen
sich auf die Feststellungsklage nach § 43 VwGO nicht übertragen.
2.2.2 Vor diesem Hintergrund verletzt § 2 Abs. 6 der angegriffenen Verordnung nicht
das Recht der Klägerin auf eine gerechte Abwägung ihrer eigenen Belange.
2.2.2.1 Die Abwägungsentscheidung ist auf der Grundlage ausreichender Ermittlun-
gen des maßgeblichen Sachverhalts getroffen worden.
Ein Anflug auf den Flughafen Zürich war und ist nach den Feststellungen des Ver-
waltungsgerichtshofs auch bei Beachtung der in § 2 Abs. 6 der DVO in ihren jeweili-
gen Fassungen vorgesehenen Beschränkungen weiterhin möglich, auch durch die
Flugzeuge der Klägerin. Durch die vorgesehenen Ausnahmeregelungen in § 2 Abs. 7
der DVO ist ein Anflug auch bei besonders ungünstigen Wetterbedingungen gewähr-
leistet. Entgegen der Auffassung der Klägerin war das Luftfahrt-Bundesamt bei sei-
ner Abwägungsentscheidung nicht gehalten, darüber hinaus die Auswirkungen der
Flugbeschränkungen auf den Betriebsablauf des Flughafens Zürich im Einzelnen
weiter aufzuklären.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz, die im Übrigen mit dem von ihr in Bezug
genommenen Aktenvermerken im Einklang stehen, hat der Verordnungsgeber beim
Erlass der 213. DVO im Wesentlichen die Regelungen des am 18. Oktober 2001 un-
terzeichneten Staatsvertrags übernommen. Dieses Vorgehen unterliegt, entgegen
der Auffassung der Klägerin, keinen Bedenken. Der Unterzeichnung gingen einge-
hende Verhandlungen voraus, in denen die Belange der Klägerin, des im Parallelver-
fahren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Mai 2005 - BVerwG 4 C 6.04 -) klagenden
- 18 -
Flughafenbetreibers und der Interessen der Anwohner in der Schweiz einerseits so-
wie die Bedürfnisse der vor allem vom Tourismus lebenden süddeutschen Region
andererseits im Vordergrund standen. Die beteiligten deutschen Behörden hatten die
miteinander im Konflikt stehenden Belange deutlich vor Augen. In Kenntnis und nach
Gewichtung dieser Belange wurde eine Entscheidung getroffen. Die Schlussfolge-
rung der Klägerin, es habe keine Abwägung stattgefunden, entbehrt vor diesem Hin-
tergrund jeder Grundlage.
Der Verwaltungsgerichtshof schließt aus den zum Erlass der 213. DVO angefertigten
Vermerken, dass der Verordnungsgeber die Interessen der Klägerin angemessen
berücksichtigt habe. Ihre förmliche Anhörung war ohnehin nicht geboten. Aus dem
Vermerk des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen (BMVBW)
vom 18. Dezember 2002, auf den der Verwaltungsgerichtshof Bezug nimmt, wird
überdies deutlich, dass beim Erlass der 213. DVO vom 18. Januar 2003 der gesamte
Sachvortrag der Klägerin dieses und des Parallelverfahrens vor dem Verwaltungsge-
richtshof berücksichtigt worden ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es
keiner eingehenderen Ermittlung der ihr entstehenden Nachteile.
Der Beklagte war entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gehalten, genauere
Ermittlungen über die Lärmauswirkungen auf dem Gebiet der Beigeladenen (Land-
kreis und Gemeinden) anzustellen. Denn es ging um den Schutz einer gesamten
Erholungsregion. Zur Beurteilung des in die Abwägung einzustellenden Gewichts der
Belange der betroffenen Region genügten wegen der Großräumigkeit sowie im Hin-
blick auf ihren Charakter als bedeutendes Erholungsgebiet pauschale Einschätzun-
gen. Dies gilt umso mehr, als die genannte Region auch bei Beachtung der angegrif-
fenen Regelung nicht etwa vom Fluglärm verschont bleibt; es geht nur um eine Ver-
minderung der Belastung, die sich zahlenmäßig in der Größenordnung von bisher
95 % zu künftig ungefähr 80 % aller Anflüge bewegt.
Die während des Revisionsverfahrens erlassene 1. Änderungsverordnung zur
213. DVO vom 4. April 2003, mit der die zeitliche Einschränkung an Werktagen auf
den Zeitraum von 21 bis 7 Uhr erweitert worden ist, beruht ebenfalls auf einer hinrei-
chenden Tatsachenbasis. Dies kann der Senat selbst feststellen, denn die maßgeb-
lichen und als solche nicht streitigen Vermerke des BMVBW sind von der Klägerin
- 19 -
selbst vorgelegt worden. Darin hat sich das Ministerium mit Bedenken des schweize-
rischen Bundesamts für Zivilluftfahrt (BAZL) auseinander gesetzt, wonach die ge-
planten Maßnahmen zu einer nicht unerheblichen Einschränkung der Kapazität des
Flughafens Zürich führen würden, und näher ausgeführt, dass diese Bedenken bei
der Regelung in der dann erlassenen Form - ersichtlich anders als bei früheren Ent-
würfen - aus einer Reihe von Gründen nicht gerechtfertigt seien. Überdies wurde
nach Verhandlungen zwischen den Verkehrsministern der Schweiz und Deutsch-
lands im Juni 2003 das Inkrafttreten der strengeren Ausnahmeregelungen in § 2
Abs. 7 der DVO (die für sich genommen nicht Streitgegenstand sind) bis Oktober
2003 hinausgeschoben, um der Schweiz mehr Zeit für die Einrichtung der Landever-
fahren (Instrumentenlandesystem - ILS etc.) zu geben. Die Klägerin trägt nichts dafür
vor, dass das Luftfahrt-Bundesamt vor dem Hintergrund der dargestellten Grundsät-
ze gehalten gewesen wäre, den Sachverhalt noch weiter aufzuklären. In der
220. DVO vom 10. März 2005 ist die angegriffene Regelung ohnehin in der Sache
unverändert geblieben.
2.2.2.2 Auch das Abwägungsergebnis begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Das Luftfahrt-Bundesamt durfte seiner Abwägung das Ergebnis der Verhandlungen
zum - allerdings gescheiterten - Staatsvertrag zu Grunde legen. Der Entwurf stellte
ein ausgewogenes Ergebnis intensiver Verhandlungen zwischen der Schweiz und
Deutschland dar. Mit ihm sollte, wie die Bundesregierung in ihrem Gesetzentwurf
formuliert hat, eine "gerechte Lastenverteilung" zwischen dem süddeutschen Gebiet
und der Schweiz erreicht werden (BTDrucks 14/8731 S. 1, 6). Zu einer ähnlichen
Einschätzung gelangt auch die Botschaft des Schweizerischen Bundesrats vom
27. Februar 2002 zum Vertragsentwurf (Anlage 16 zum Schriftsatz der Beklagten
vom 23. Oktober 2002 im Verfahren VGH 8 S 2225/02). Zwar hält die Klägerin das
Ergebnis dieser Verhandlungen aus ihrer Sicht für unzureichend. Dies hängt jedoch
mit ihrer schon im Ansatz unzutreffenden Rechtsvorstellung zusammen, die Rege-
lungen in der 213. bzw. 220. DVO stellten einen unverhältnismäßigen Eingriff in ein
ihr zustehendes und im Bestand geschütztes Recht auf Benutzung des deutschen
Luftraums zum Landeanflug auf den Flughafen Zürich dar. Erst recht ist die angegrif-
fene Verordnung zur Erreichung des mit ihr angestrebten Ziels geeignet und geht
nicht über das hierfür Erforderliche hinaus.
- 20 -
Das Luftfahrt-Bundesamt durfte ferner berücksichtigen, dass der Betreiber des Flug-
hafens Zürich zum Zeitpunkt des Erlasses der 213. DVO, wie der Verwaltungsge-
richtshof näher darlegt, bereits mehrfach von deutscher und Schweizer Seite aufge-
fordert bzw. verpflichtet (Betriebskonzession vom 30. Mai 2001) worden war, ein an-
gepasstes Betriebsreglement vorzulegen. Auch der gescheiterte Staatsvertrag ging
von einer Neugestaltung des Betriebskonzepts bis zum Februar 2005 (vgl. Art. 6
Abs. 1 Buchst. e) und einer zeitlichen Staffelung der Regelungen bis zu diesem Zeit-
punkt aus (Art. 16). Die gesamte Vorgeschichte verdeutlicht, dass die Betroffenen
durch die in der 213. DVO jeweils vorgenommenen Beschränkungen des deutschen
Luftraums im Kern nicht überrascht worden sind. Ohnehin müssen Luftverkehrsge-
sellschaften sich häufig auf zeitliche Verschiebungen und Umwege in flexibler Weise
einstellen und auch sonst mit Änderungen der Rahmenbedingungen rechnen.
Zu Recht hebt der Verwaltungsgerichtshof auf der anderen Seite hervor, im Rahmen
der Abwägung habe berücksichtigt werden dürfen, dass die vom Lärm betroffene
Region im Südschwarzwald, dem größten deutschen Naturpark mit zahlreichen Kur-
und Rehabilitationseinrichtungen, wirtschaftlich vom Tourismus und Fremdenverkehr
lebt und deshalb besonders lärmsensibel ist. Dabei hat der Verordnungsgeber in
Kauf genommen, dass es schwer zu bewerten ist, wo die Grenze zur unzumutbaren
Lärmbeeinträchtigung für diesen Raum zu ziehen ist. Der Verwaltungsgerichtshof
sieht keinen Abwägungsfehler darin, dass das Luftfahrt-Bundesamt sich dafür ent-
schieden hat, aus Gründen der Vorsorge an den für die Ruhe und Erholung beson-
ders wichtigen Tagen bzw. Tageszeiten den Flugverkehr zu beschränken. Dies ist
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Luftfahrt-Bundesamt ist, wie der Senat
in seinem Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - (a.a.O.) näher ausgeführt
hat, ohnehin nicht darauf beschränkt, nur den unzumutbaren Lärm (§ 29 b Abs. 2
LuftVG) in den Blick zu nehmen. Der Gesetzgeber gibt ihm kein bestimmtes Ergebnis
vor. Es darf darüber befinden, ob beispielsweise die Flugbewegungen gebündelt
oder gestreut werden und die Lärmbelastung nach Art eines großräumigen Lasten-
ausgleichs aufgeteilt werden oder bestimmte Gebiete möglichst verschont bleiben
sollen. Ebenso darf es zum Schutz einer Region als Erholungsgebiet räumliche und
zeitliche Beschränkungen anordnen. Die Beklagte verweist darauf, dass von dieser
Befugnis auch in der Umgebung von deutschen Flughäfen Gebrauch gemacht wird
- 21 -
und über bestimmte Kurorte keine Flugrouten gelegt worden sind. Der Verwaltungs-
gerichtshof verweist zum Beleg der Ausgewogenheit ferner zutreffend darauf, dass
weiterhin ein großer Anteil der Anflüge über Norden und damit über das Gebiet der
Beigeladenen erfolgt, die andererseits nur in sehr viel geringerem Umfang von den
mit dem Betrieb des Flughafens verbundenen wirtschaftlichen Vorteilen profitiert.
Daran hat sich im Grundsatz auch durch die zwischenzeitlich erfolgten Neuregelun-
gen der Anflugverfahren nichts geändert.
2.3 Das gewonnene Ergebnis verletzt die Klägerin nicht in ihren Grundrechten. Dabei
kann dahingestellt bleiben, ob sich die Klägerin als ausländische juristische Person
im Hinblick auf Art. 19 Abs. 3 GG überhaupt auf die Grundrechte des Grundgesetzes
berufen kann (vgl. die Grundrechtsträgerschaft einer ausländischen juristischen Per-
son erneut offen lassend BVerfG, Kammerbeschluss vom 3. November 2003 - 2 BvR
168/02 -, IStR 2004, 125). Denn eine Verletzung von Grundrechten liegt, wie auch
die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, nicht vor.
Eine Festlegung von Anflugverfahren, deren Geltungsbereich ca. 15 km vor dem
Flughafen endet, stellt schon keine Regelung von Inhalt und Schranken des Eigen-
tums (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) einer ihn nutzenden Luftverkehrsgesellschaft dar. Ihr
Eigentum und die mit dem Geschäftsbetrieb verbundenen sonstigen Rechte werden
nicht Gegenstand neuer sie unmittelbar betreffender Regelungen. Der Flughafen
kann von der Klägerin auch zu den von der Beschränkung betroffenen Tageszeiten
weiterhin angeflogen werden, wenn auch auf anderen Wegen. Davon abgesehen
würde es sich um eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Regelung von Inhalt und
Schranken des Eigentums handeln, denn sie ist - wie dargestellt - im Einklang mit
dem Abwägungsgebot und damit ohne Verstoß gegen den Grundsatz der Verhält-
nismäßigkeit ergangen. Auch Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls der Europäischen
Menschenrechtskonvention wird nicht verletzt. Die Argumentation der Klägerin stützt
sich ohnehin auf die unzutreffende Annahme, der Eingriff in ihren eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb sei bereits aus anderen Gründen rechtswidrig und ver-
stoße deswegen auch gegen die Konvention. Davon abgesehen kann die Klägerin
den Flughafen weiterhin anfliegen und erst recht eine Fluggesellschaft betreiben. Die
angegriffene Verordnung stellt eine Regelung dar, die erforderlich ist, "
. Insoweit folgt die Recht-
- 22 -
sprechung der Konventionsorgane für einen Fall der hier vorliegenden Art ähnlichen
Regeln, wie sie zu Art. 14 Abs. 1 GG gelten (vgl. die eingehende Darstellung der Ka-
suistik bei Frowein/Peukert, EMRK, Rn. 37 ff., 48 ff. und die Beispielsfälle Rn. 100).
Auch ein Verstoß gegen Art. 12 und Art. 2 GG scheidet aus. Der Festlegung eines
Anflugverfahrens fehlt es bereits an einer objektiv berufsregelnden Tendenz (vgl.
hierzu BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 - 1 BvR 355/86 - BVerfGE 82, 209
<223 f.>). Vielmehr handelt es sich um eine Maßnahme, die auf die Regelung des
Flugverkehrs und den Schutz der Bevölkerung vor Lärm abzielt und hierfür ein zeit-
lich und örtlich umschriebenes Landeverfahren zur Verfügung stellt. Dagegen wird
nicht der Wettbewerb zwischen Flughäfen oder Fluggesellschaften geregelt. Davon
abgesehen läge nur eine Berufsausübungsregelung vor, die hier nach fehlerfreier
Abwägung der betroffenen Belange aus vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls
gerechtfertigt wäre. Art. 2 Abs. 1 GG gewährt insoweit keinen weitergehenden
Schutz sondern ist subsidiär.
Ferner sind der allgemeine Gleichheitssatz und das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1
GG gewahrt. Das Luftverkehrsrecht sieht schon bei inländischen Flughäfen keine
Verpflichtung des Verordnungsgebers vor, die Flughäfen bei der Festlegung von An-
oder Abflugrouten in jeder Hinsicht gleich zu behandeln. Vielmehr sind die jeweiligen
örtlichen Gegebenheiten sachgerecht zu berücksichtigen. Vorhandene Lagenachteile
welcher Art auch immer sind nicht durch die Ausweisung besonders entgegen-
kommender Flugrouten zu kompensieren. Dadurch entstehende bessere oder
schlechtere Ausgangsbedingungen im Wettbewerb sind von den Beteiligten hinzu-
nehmen und stellen keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar. Auf einen Vergleich
mit den Betriebsregelungen ("Nachtflugverbot") anderer Flughäfen kommt es entge-
gen der Auffassung der Klägerin nicht an, da Gegenstand der angegriffenen Verord-
nung nicht die Regelung des Betriebs des Flughafens Zürich ist.
3. Zu Recht ist der Verwaltungsgerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, dass die Ver-
einbarung über den Durchflug im Internationalen Fluglinienverkehr (Transitvereinba-
rung) vom 7. Dezember 1944 (BGBl 1956 II S. 442) in Verbindung mit dem Abkom-
men über die Internationale Zivilluftfahrt (Chicagoer Abkommen) vom selben Tag
(BGBl 1956 II S. 412) der Klägerin nicht zum Erfolg verhilft.
- 23 -
Zum einen kann die Klägerin aus der Transitvereinbarung keine eigenen subjektiven
Rechte ableiten. Nach Art. 1 Abschnitt I der Transitvereinbarung gewährt jeder Ver-
tragsstaat den anderen Vertragsstaaten im planmäßigen internationalen Fluglinien-
verkehr das Recht, sein Hoheitsgebiet ohne Landung zu überfliegen (erste Freiheit
der Luft) sowie das Recht zu nicht-gewerblichen Zwecken zu landen (zweite Frei-
heit). Anhaltspunkte dafür, dass einzelne Fluggesellschaften sich auf diese Freiheiten
sollten berufen können, sind nicht erkennbar (vgl. auch Milde, Legal opinion on the
transit flights over the territory of Germany to/from Zurich Airport, S. 16). Auch bei der
Umsetzung in deutsches Recht (Gesetz vom 7. April 1956, BGBl II S. 411) sollten
keine Ansprüche auf Einhaltung völkerrechtlicher Verpflichtungen geschaffen wer-
den (vgl. BTDrucks 2/2192). Dies gilt ebenso für das Zustimmungsgesetz zum
bilateralen Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft über den Luftverkehr vom 4. April 1957 (BGBl II S. 61).
Zum anderen gewähren die erste und die zweite Luftverkehrsfreiheit nicht das Recht,
unbeschadet von nationalen Regelungen über Flugverfahren zur Landung auf einem
im Nachbarstaat liegenden Flughafen anzusetzen. Im Abkommen über die Internati-
onale Zivilluftfahrt (Chicagoer Abkommen) erkennen die Vertragsstaaten ausdrück-
lich an, dass jeder Staat über seinem Hoheitsgebiet die volle und ausschließliche
Lufthoheit besitzt (Art. 1). Nach Art. 11 sind beim Einflug, Ausflug und innerhalb des
Hoheitsgebiets die Gesetze und Vorschriften unter anderem über den Ein- oder Aus-
flug zu befolgen. Nach Art. 4 der Transitvereinbarung kann jeder Vertragsstaat die
Strecke bezeichnen, die innerhalb seines Hoheitsgebiets einzuhalten ist. Die
Schweiz und insbesondere der Flughafen Zürich können auch dann mit Flugzeugen
erreicht werden, wenn die in der 220. DVO vorgeschriebenen Flugverfahren ein-
gehalten werden. Damit wird der Zielsetzung der ersten Freiheit, zwischen dem Start
und dem Ziel eines Fluges die dazwischen liegenden Territorien von Drittstaaten
überfliegen zu können sowie der zweiten Freiheit, zu nicht gewerblichen Zwecken
(also insbesondere zum Auftanken und in Notfällen) dort auch landen zu dürfen,
ausreichend Rechnung getragen. Der Klägerin geht es nicht um das Recht zum Ü-
berflug an sich, sondern um Modalitäten des Ein- und Ausflugs im Zusammenhang
mit einem Landeanflug, deren nähere Regelung den Vertragsstaaten vorbehalten
worden ist.
- 24 -
Auch der völkerrechtliche Berater der Schweizer Regierung Pablo Mendes de Leon
(Universität Leiden - "Legal implications of access to Zurich airport through south
Germany's airspace" vom 26. Juli 2001) und der Berater der deutschen Regierung,
Michael Milde, (Mc Gill University Montreal - "Legal Opinion on the transit flights over
the territory of Germany to/from Zurich Airport" vom 29. Januar 2001) gehen in ihren
Gutachten davon aus, dass das Transitabkommen nicht das Recht gewährt, das Ho-
heitsgebiet eines anderen Staats ohne Beachtung seiner nationalen Vorschriften bis
herab zur Sicherheitsmindesthöhe bzw. ohne Bodenberührung zu überfliegen. Hier-
für spricht auch die Entstehungsgeschichte der Vereinbarungen. Den Vertragsstaa-
ten (die Achsenmächte sowie neutrale Staaten) ging es im Dezember 1944 darum,
nach dem Ende des noch nicht beendeten Weltkriegs überhaupt einen Überflug über
fremdes Territorium zu ermöglichen. Mit der Transitvereinbarung wurde die Grundla-
ge für zahlreiche bilaterale Abkommen geschaffen, in denen sich die Staaten gegen-
seitig das Recht gewährten, Fluggäste, Fracht und Post von einem Vertragsstaat in
den anderen zu fliegen. Eine wirtschaftliche Liberalisierung, an der insbesondere die
Vereinigten Staaten interessiert waren, kam damals nicht zustande (vgl. beispiels-
weise K. Ipsen, Völkerrecht, 5. Aufl. 2004, § 55 Rn. 5). Das Überflugrecht nach der
Transitvereinbarung machte bilaterale Abkommen jedoch auch für Staaten sinnvoll,
die nicht unmittelbare Nachbarn sind und zwischen denen das Gebiet eines Dritt-
staats überflogen werden muss. Dabei sind die Modalitäten des Anflugs auf einen
grenznahen Flughafen ersichtlich nicht Gegenstand der Transitvereinbarung gewor-
den. Sie werden in der Staatenpraxis vielmehr in Abkommen zwischen dem Sitzland
des Flughafens und dem Land, das für den Anflug in Anspruch genommen wird, ge-
regelt. Dies gilt sowohl für die Schweiz selbst, die entsprechende Abkommen mit Ös-
terreich und Italien geschlossen hat, als auch beispielsweise für den Flughafen Salz-
burg, auf den die Klägerin verweist. Der von der Klägerin aus dem Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 12. März 1986 - 1 BvL 81/79 - (BVerfGE 72, 66)
zum Flughafen Salzburg gezogene Umkehrschluss, der oberhalb der Sicher-
heitsmindesthöhe erfolgende Überflug sei ohnehin einschränkungslos zu dulden,
entbehrt jeder Grundlage.
Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, wie die Rechtslage bei Staaten be-
schaffen ist, die so klein sind, dass der Landeanflug bis zu einer sehr niedrigen Höhe
- 25 -
notwendigerweise auf dem benachbarten Territorium erfolgen muss, kommt es vor-
liegend nicht an. Ebenso wenig ist darüber zu entscheiden, wie Fälle zu beurteilen
sind, in denen ein Staat missbräuchlich handelt, weil die Festlegung einer Strecke
durch den überflogenen Staat zu einem so großen Umweg führt, dass ihre Benut-
zung unter vernünftigen Bedingungen praktisch nicht mehr möglich ist. Ein derartiger
Fall ist hier offensichtlich nicht gegeben.
4. Für die Entscheidung, ob die angegriffene Regelung mit Art. 3 des Abkommens
zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft über den Luftverkehr (ABl EG L 114 vom 30. April 2002 S. 73 - Luftverkehrs-
abkommen) und der Verordnung (EWG) 2408/92 vereinbar und die Klägerin insoweit
in ihren Rechten verletzt ist, ist der Ausgang des beim Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften (EuGH) anhängigen Verfahrens Rs. C-70/04 vorgreiflich. Im Hinblick
auf diesen Rechtsstreit setzt der Senat das Verfahren in entsprechender Anwendung
des § 94 VwGO aus.
Wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen
oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines
anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzu-
stellen ist, kann das Gericht gemäß § 94 VwGO anordnen, dass die Verhandlung bis
zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwal-
tungsbehörde auszusetzen ist. Unmittelbar ist diese Vorschrift hier schon deshalb
nicht anwendbar, weil der EuGH im Verfahren Rs. C-70/04 nicht - wie im vorliegen-
den Rechtsstreit - über die Frage zu entscheiden hat, ob § 2 Abs. 6 der 220. DVO
sich aus der Verordnung (EWG) 2408/92 oder dem Luftverkehrsabkommen erge-
bende Rechte der Klägerin verletzt, sondern ob die Entscheidung der Kommission
vom 5. Dezember 2003 (ABl L 4 vom 8. Januar 2004 S. 13) wirksam ist. In Betracht
kommt jedoch eine Aussetzung in entsprechender Anwendung des § 94 VwGO. Von
dieser Möglichkeit macht der Senat Gebrauch. Maßgebend hierfür sind die folgenden
Erwägungen:
Gegenstand des beim EuGH anhängigen Verfahrens ist die Entscheidung der Kom-
mission vom 5. Dezember 2003. Die Kommission hatte im Rahmen ihrer Zuständig-
keit nach Art. 8 Abs. 3 der Verordnung (EWG) 2408/92 in Verbindung mit dem Luft-
- 26 -
verkehrsabkommen über eine Beschwerde der Schweiz gegen die 213. DVO in der
Fassung der 1. Änderungsverordnung zu entscheiden. Nach Art. 8 Abs. 3 der Ver-
ordnung (EWG) 2408/92 prüft die Kommission auf Antrag eines Mitgliedstaats oder
von Amts wegen die Anwendung des Art. 8 Abs. 2 und entscheidet darüber, ob ein
Mitgliedstaat eine darauf gestützte Maßnahme weiterhin anwenden darf. Nach Art. 8
Abs. 2 der Verordnung unterliegt die Ausübung von Verkehrsrechten den veröffent-
lichten gemeinschaftlichen, einzelstaatlichen, regionalen oder örtlichen Vorschriften
in den Bereichen Sicherheit, Umweltschutz und Zuweisung von Start- und Landezei-
ten (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 1998 - BVerwG 11 B 19.98 - DVBl
1998, 1184 = Buchholz 442.40 § 6 LuftVG Nr. 30). Nach Art. 18 Abs. 2 Satz 1 des
Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen
Eidgenossenschaft über den Luftverkehr verfügt die Kommission (wie die übrigen
Organe der Gemeinschaft) in Fällen, die sich auf Flugdienste auswirken können,
über die Befugnisse, die ihr (unter anderem) durch die Verordnung (EWG) 2408/92
übertragen worden sind. Nach Art. 20 des Luftverkehrsabkommens ist für alle Fragen
betreffend die Gültigkeit von Entscheidungen und Beschlüssen der Organe der
Gemeinschaft, die diese auf Grund ihrer Zuständigkeiten nach dem Luftverkehrsab-
kommen treffen, ausschließlich der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften
zuständig. Ohnehin ist es Sache des Gerichtshofs, im Rahmen seiner Zuständigkeit
zur Auslegung der Bestimmungen von Abkommen mit dritten Ländern deren einheit-
liche Anwendung innerhalb der gesamten Gemeinschaft sicher zu stellen (EuGH,
Urteil vom 26. Oktober 1982 - Rs. 104/81 - Slg. 1982, 3641, Hauptzollamt,
Mainz/Kupferberg).
Die Schweiz hatte mit ihrer Beschwerde bei der Kommission geltend gemacht, die
213. DVO verstoße gegen die Verordnung (EWG) 2408/92, weil die deutschen Vor-
schriften in einer die Verkehrsrechte beeinträchtigenden Weise die Betriebskapazität
des Flughafens Zürich verringerten. Außerdem wirkten die deutschen Vorschriften
diskriminierend, u.a. weil kein vergleichbarer deutscher Flughafen so langen Flugbe-
schränkungen unterworfen sei.
Die Kommission hat entschieden, dass Deutschland die 213. DVO zur LuftVO zur
Festlegung von Flugverfahren für An- und Abflüge nach Instrumentenflugregeln zum
und vom Flughafen Zürich, geändert durch die erste Änderungsverordnung vom
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4. April 2003, weiter anwenden darf. Sie hat das in Art. 3 des Luftverkehrsabkom-
mens enthaltene Diskriminierungsverbot für anwendbar gehalten (vgl. Rn. 35 der
Entscheidung), eine Diskriminierung schweizerischer Luftfahrtunternehmen jedoch in
der Sache verneint (Rn. 38 f. der Entscheidung). Die Anwendbarkeit des Grundsat-
zes der Verhältnismäßigkeit hat die Kommission verneint, weil das Luftverkehrsab-
kommen nicht den freien Dienstleistungsverkehr zwischen der Gemeinschaft und der
Schweiz eingeführt, sondern lediglich einen Austausch von Verkehrsrechten vorge-
sehen habe. Hilfsweise hat sie die Vereinbarkeit der 213. DVO mit dem Verhältnis-
mäßigkeitsgrundsatz geprüft und im Ergebnis bejaht.
Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob der Senat an diese Entscheidung der
Kommission in irgendeiner Weise inhaltlich gebunden ist (vgl. zu einer Bindung auf
dem Gebiet des Wettbewerbsrechts EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2000 - Rs.
C-344/98- Slg. I-11412, Masterfoods und HB, zur grundsätzlichen Vermutung der
Rechtmäßigkeit EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - Rs. C-475/01 - DVBl 2005, 42),
würde sich nur stellen, wenn die Entscheidung bestandskräftig geworden wäre. Das
ist, da die Schweiz fristgerecht Nichtigkeitsklage erhoben hat, nicht der Fall. Auch der
Einwand der Beklagten, die Entscheidung sei jedenfalls gegenüber der Klägerin
bestandskräftig geworden, weil diese selbst Nichtigkeitsklage beim EuGH hätte er-
heben können und müssen, geht fehl. Denn es ist keineswegs offensichtlich, dass
die Klägerin überhaupt befugt gewesen wäre, Klage gegen die Entscheidung der
Kommission zu erheben. Nur in einem derartigen Fall kann ihr indessen die Be-
standskraft entgegengehalten werden (vgl. EuGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - Rs.
C-178/95 - Slg. I-585, Wiljo, Rn. 21). Die Klägerin war nicht Adressatin der Entschei-
dung der Kommission; dies war vielmehr die Bundesrepublik Deutschland. Auch mit
der besonderen Situation eines Beihilfeempfängers, dem von seinem Mitgliedstaat
eine Rückforderungsentscheidung der Kommission mitgeteilt worden ist (vgl. hierzu
das Urteil des EuGH vom 9. März 1994 - Rs. C-188/92 -, TWD Textilwerke Deggen-
dorf, Slg. 1994, I-833), lässt sich die vorliegende Konstellation nicht vergleichen.
Vielmehr hat die Kommission hier in einem Verfahren, in dem nur die Schweiz und
die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft antragsbefugt sind, über die Befugnis der
Bundesrepublik Deutschland entschieden, eine abstrakte Regelung über Flugverfah-
ren, die Auswirkungen auf zahlreiche Betroffene hat, weiter anzuwenden (vgl. hierzu
EuGH, Urteile vom 11. November 1997 - Rs. C-408/95 - Slg. 1997, I-6340 Rn. 29,
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Eurotunnel, und vom 12. Dezember 1996 - Rs. C-241/95 - Slg. 1996, I-6720,
Accrington Beef). Ferner spricht das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom
22. Februar 2005 - Rs. C-141/02 P - (NJW 2005, 1177) eher gegen eine eigene Kla-
gemöglichkeit der Klägerin. Danach können Einzelne nicht von der Kommission ver-
langen, dass sie gegen einen Mitgliedstaat tätig wird und können dementsprechend
eine ablehnende Entscheidung nicht vor Gericht anfechten.
Sollte der Gerichtshof die Nichtigkeitsklage der Schweiz gegen die Entscheidung der
Kommission abweisen, könnte auch die vorliegende Klage keinen Erfolg haben. Die
im hierfür eingerichteten Verfahren der Streitbeilegung getroffene Entscheidung der
Kommission, dass Deutschland die 213. DVO weiter anwenden darf, würde verbind-
lich. Die zwischenzeitlich erfolgte Neufassung der 213. DVO durch die 220. DVO hat,
wie bereits ausgeführt wurde, keine wesentliche Änderung der Rechtslage herbeige-
führt. Würde der Gerichtshof die Kommissionsentscheidung aufheben, weil er die
Verneinung eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot und den Verhältnis-
mäßigkeitsgrundsatz aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen für nicht tragfähig
hält, und sollte die Kommission daraufhin entscheiden, dass Deutschland die
213. DVO nicht weiter anwenden darf, könnte dies hingegen der vorliegenden Fest-
stellungsklage, soweit es um Flüge zwischen Punkten in der Gemeinschaft und der
Schweiz geht, zum Erfolg verhelfen.
Um die Gefahr inhaltlich miteinander in Widerspruch stehender Gerichtsentschei-
dungen zu vermeiden und seiner Verpflichtung zu loyaler Zusammenarbeit mit dem
Gerichtshof nachzukommen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2000, a.a.O.), übt
der Senat das ihm in § 94 VwGO eingeräumte Ermessen in der Weise aus, dass er
das Verfahren im Hinblick auf das beim Gerichtshof anhängige Verfahren Rs.
C-70/04 aussetzt. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EG-
Vertrag ist nicht erforderlich. In einem Fall wie dem vorliegenden ist es zulässig und
sachgerecht, den Rechtsstreit auszusetzen, ohne zugleich eine Vorabentscheidung
des Gerichtshofs einzuholen (BVerwG, Beschluss vom 10. November 2000
- BVerwG 3 C 3.00 - BVerwGE 112, 166 mit weiteren Nachweisen zur Praxis anderer
oberster Bundesgerichte). Denn die hier entscheidungserheblichen gemeinschafts-
rechtlichen Fragen sind bereits Gegenstand des beim Europäischen Gerichtshof an-
hängigen Verfahrens. Die erneute Anrufung des Gerichtshofs würde ihn zusätzlich
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belasten, ohne dass davon neue Erkenntnisse zu erwarten wären. Die Entschei-
dungskompetenz des Europäischen Gerichtshofs, der insoweit auch gesetzlicher
Richter ist, wird dadurch nicht in Frage gestellt.
Dr. Paetow Halama Prof. Dr. Rojahn
Dr. Jannasch Dr. Philipp