Urteil des BVerwG vom 26.06.2014

Öffentliche Sicherheit, Umweltverträglichkeitsprüfung, Recht auf Leben, Gefahr

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 4 C 3.13

OVG 11 A 3.13

Verkündet

am 26. Juni 2014

Schmidt

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz, Petz, Dr. Decker und

Dr. Külpmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Ober-

verwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. Januar

2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-

dung an das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg

zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfah-

rens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Die Kläger wenden sich gegen die Festlegung von Abflugverfahren.

- 3 -

Gegenstand der Klagen sind die Abflugverfahren GERGA 1 A, TUVAK 1 A und

DEXUG 1 A, die das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung (BAF) der Beklag-

ten in der 247. Durchführungsverordnung zur Luftverkehrs-Ordnung (Festle-

gung von Flugverfahren für An- und Abflüge nach Instrumentenflugregeln zum

und vom Flughafen Berlin Brandenburg) vom 10. Februar 2012 (BAnz S. 1086)

in der derzeit gültigen Fassung der 3. Änderungsverordnung vom 23. Oktober

2013 (BAnz AT 23.10.2013 V1) festgesetzt hat. Die Verfahren führen in ihrem

gemeinsamen Verlauf zwischen den Streckenpunkten DB 241 und DB 243 öst-

lich an dem Gelände des Helmholtz-Zentrums Berlin in Berlin Wannsee vorbei,

auf dem sich der Forschungsreaktor BER II (Berliner-Experimentier-Reaktor II),

eine Lagerhalle für Brennelemente sowie die Landessammelstelle für klein- und

mittelradioaktive Abfälle befinden. Der seitliche Abstand zwischen den Abflug-

strecken und dem Reaktorgebäude beträgt etwa 3 km. Über eine spezielle

Schutzhülle oder Betonabschirmung gegen den Absturz von Flugzeugen, Hub-

schraubern oder deren massiveren Teilen verfügen die Anlagen des Helmholtz-

Zentrums nicht.

Die Kläger zu 1 bis 6 sind Eigentümer selbst genutzter Hausgrundstücke in

einer Entfernung zwischen 0,485 bis 5,4 km zum Helmholtz-Zentrum. Die min-

derjährige Klägerin zu 7 wohnt mit ihren Eltern in unmittelbarer Nähe des Helm-

holtz-Zentrums.

Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass die 247. Durchführungsver-

ordnung zur Luftverkehrs-Ordnung in der damals gültigen Fassung der 2. Än-

derungsverordnung rechtswidrig ist und die Kläger in ihren Rechten verletzt,

soweit bei der Benutzung der Startbahn 25 R Abflugverfahren über den Stre-

ckenpunkt DB 243 für die Streckenführungen GERGA 1 A, TUVAK 1 A und

DEXUG 1 A festgelegt sind. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dass die

Entscheidung des BAF abwägungsfehlerhaft sei. Die Behörde habe nicht dar-

gelegt, wie hoch sie das Risiko eingeschätzt habe, dass ein Flugzeug oder Tei-

le davon als Folge eines Unfalls das Reaktorgebäude oder störanfällige be-

nachbarte Flächen träfen. Aus dem Ermittlungsdefizit folge als Abwägungs-

mangel, dass die Störfallrisiken weder bemessen noch gewichtet worden seien.

- 4 -

Es fehle die Prüfung, ob durch den Verlauf der umstrittenen Flugrouten der Be-

reich des tolerablen Restrisikos verlassen und bereits eine Gefahrenlage einge-

treten sein könnte. Das BAF habe ferner nicht ermittelt, ob und inwieweit die

Flugrouten die Wahrscheinlichkeit von gezielten Angriffen auf den Forschungs-

reaktor BER II und die benachbarten Lagerhallen erhöhten. Es hätte aufklären

müssen, ob der vorgesehene seitliche Sicherheitsabstand ausreichend bemes-

sen sei, um im Falle eines terroristischen Angriffs aus der Luft eine bestmögli-

che Gefahrenabwehr und Risikovorsorge zu gewährleisten.

Mit ihrer vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Be-

klagte die Abweisung der Klagen. Die Kläger verteidigen das angefochtene

Urteil.

Die Revision ist mit dem Ergebnis der Zurückverweisung der Revision an das

Oberverwaltungsgericht begründet.

1. Das vorinstanzliche Urteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137

Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Im Ausgangspunkt zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung

des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteile vom 28. Juni 2000 - BVerwG 11 C

13.99 - BVerwGE 111, 276 <281>, vom 26. November 2003 - BVerwG 9 C

6.02 - BVerwGE 119, 245 <255 f.> und vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C

11.03 - BVerwGE 121, 152 <157>; Beschluss vom 4. Mai 2005 - BVerwG 4 C

6.04 - BVerwGE 123, 322 <330>) hat das Oberverwaltungsgericht angenom-

men, dass es sich bei der Festlegung von Flugverfahren in einer Verordnung

auf der Grundlage des § 27a Abs. 2 LuftVO um eine staatliche Planungsaufga-

be handelt, bei der die in der räumlichen Umgebung des Flughafens auftreten-

den Probleme und Interessenkonflikte bewältigt werden müssen, und das BAF

deshalb eine Abwägungsentscheidung zu treffen hat. In welchem Umfang die

Behörde einer Abwägungspflicht unterliegt, richtet sich nach den gesetzlichen

- 5 -

Vorgaben und im Übrigen nach dem rechtsstaatlich für jede Abwägung unab-

dingbar Gebotenen (Urteil vom 24. Juni 2004 a.a.O. S. 157 f.).

Äußere Grenzen können der Abwägung durch Entscheidungen gesetzt sein, die

die zuständige Behörde in der Planfeststellung oder der luftverkehrsrechtlichen

Genehmigung des Flughafens getroffen hat. Sie ergeben sich ferner aus § 29

Abs. 1 Satz 1 LuftVG.

a) In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass das BAF bei seiner Ab-

wägung die von der zuständigen Behörde in der Planfeststellung und der luft-

verkehrsrechtlichen Genehmigung des Flughafens getroffenen Entscheidungen

zu beachten hat (Beschluss vom 4. Mai 2005 a.a.O. S. 330 f.). Zwar kann die

Benutzung des Luftraums im Planfeststellungsverfahren nicht geregelt werden

(Urteil vom 13. Oktober 2011 - BVerwG 4 A 4001.10 - BVerwGE 141, 1

Rn. 147). Das Planfeststellungsverfahren für die Anlegung oder den Ausbau

eines Flughafens und das Verfahren zur Festlegung der Flugverfahren stehen

jedoch nicht beziehungslos nebeneinander. Ist nach dem planerischen Konzept

Grundlage für die Zulassung des Flughafens an dem gewählten Standort und

mit der festgelegten Bahnkonfiguration beispielsweise, dass bestimmte, beson-

ders schutzwürdige Gebiete von Verlärmung verschont bleiben, kann die Plan-

feststellungsbehörde dies mit bindender Wirkung für die spätere Festlegung von

Flugverfahren feststellen (Urteil vom 31. Juli 2012 - BVerwG 4 A 5000.10 u.a. -

BVerwGE 144, 1 Rn. 51). Auch der Schutz bestimmter Anlagen vor Flugzeug-

abstürzen kann zu den tragenden Erwägungen des Planfeststellungsbeschlus-

ses gehören, zu denen sich das BAF bei der nachfolgenden Anordnung von

Flugverfahren nicht in Widerspruch setzen darf.

Der Senat geht nach dem Inhalt des erstinstanzlichen Urteils davon aus, dass

weder der Planfeststellungsbeschluss für den Ausbau des Flughafens Berlin

Brandenburg vom 13. August 2004 noch der Planergänzungsbeschluss vom

20. Oktober 2009 der Festlegung der strittigen Flugverfahren entgegensteht.

Denn nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ist der For-

schungsreaktor BER II in der Studie „M 21 Flugsicherheitsgutachten für den

Ausbau des Flughafens Schönefeld“, die im Planfeststellungsverfahren einge-

- 6 -

holt worden ist, nicht in den Blick genommen worden (UA S. 19). In anderem

Zusammenhang hat auch der Senat angenommen, dass das Risiko einer Ge-

fährdung des Forschungsreaktors BER II bei der Planfeststellung nicht in die

Abwägung hätte einbezogen werden müssen, weil die Lage des Flughafens für

das Risiko eines Flugzeugabsturzes unabhängig von den Flugrouten keinen

Zwangspunkt bilde und zum Schutz des Reaktors - soweit erforderlich - Flugbe-

schränkungen vorgesehen werden könnten (Urteil vom 31. Juli 2012 a.a.O.

Rn. 90).

b) Eine Planungsschranke, die im Wege der Abwägung nicht überwindbar ist,

wird durch § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG errichtet. Danach ist die Abwehr von be-

triebsbedingten Gefahren für die Sicherheit des Luftverkehrs sowie für die öf-

fentliche Sicherheit oder Ordnung durch die Luftfahrt Aufgabe der Luftfahrtbe-

hörden und der Flugsicherungsorganisation. Obwohl die Vorschrift die Voraus-

setzungen für luftfahrtbehördliche Einzelfallregelungen nach Art einer ordnungs-

rechtlichen Generalklausel bestimmt, hat sie auch Einfluss auf die Abwägung

bei der Festlegung von Flugverfahren (Urteil vom 24. Juni 2004 a.a.O. S. 159).

Eine Grenze, die nicht überschritten werden darf, setzt sie dem Abwägungs-

spielraum deshalb, weil es widersprüchlich wäre, wenn das BAF zur Festlegung

von Flugverfahren ermächtigt wäre, deren Befolgung Anlass zu aufsichtsbe-

hördlichem Einschreiten nach § 29 Abs. 1 Satz 2 LuftVG sein könnte. Sollte das

Oberverwaltungsgericht § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG demgegenüber als Vor-

schrift angesehen haben, die Bestandteil des Abwägungsprogramms ist, wäre

ihm ein Bundesrechtsverstoß unterlaufen.

Schutzgut des § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG ist, soweit es vorliegend darauf an-

kommt, die öffentliche Sicherheit. Sie umfasst die Unverletzlichkeit der Rechts-

ordnung, die Unversehrtheit der subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Ein-

zelnen sowie Bestand und Funktionieren der Einrichtungen des Staates oder

sonstiger Träger der Hoheitsgewalt. Eine Gefahr liegt vor, wenn zu erwarten ist,

dass ein Zustand oder ein Verhalten bei ungehindertem Ablauf des Gesche-

hens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für das Schutzgut

führt. Betriebsbedingt ist eine Gefahr, wenn sie im Zusammenhang mit den be-

triebstechnischen Abläufen des Luftverkehrs steht.

- 7 -

aa) Hiernach steht fest, dass § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG die Festlegung von

Flugverfahren nicht verbietet, wenn ihre Nutzung mit Gefahren für die öffentli-

che Sicherheit durch terroristische Anschläge aus der Luft verbunden ist. Diese

Gefahren sind nicht betriebsbedingt. § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG bezweckt nicht

die Abwehr äußerer, durch Angriffe auf die Sicherheit des Luftverkehrs verur-

sachter Gefahren nach dem Luftsicherheitsgesetz (BTDrucks 15/2361 S. 23 zu

Nr. 7). Zu solchen Angriffen gehören insbesondere Flugzeugentführungen, Sa-

botageakte und terroristische Anschläge (vgl. § 1 LuftSiG). § 29 Abs. 1 Satz 1

LuftVG errichtet damit keine Planungsschranke gegenüber Gefahren, die nicht

betriebsbedingt sind. Gefahren durch terroristische Angriffe aus der Luft sind

aber - ebenso wie entsprechende Risiken - in der Abwägung beachtlich.

bb) Soweit es um die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit durch

unfallbedingte, auf technisches oder menschliches Versagen zurückzuführende

Abstürze von Flugzeugen geht, ist § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG wegen der Be-

triebsbezogenheit der Gefahren einschlägig.

Ein Absturz von Flugzeugen auf das Gelände des Helmholtz-Zentrums wäre mit

einer Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit verbunden, weil nach den

Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts durch die Freisetzung ionisieren-

der Strahlung mit besonders nachhaltigen Folgewirkungen für hochrangige

Rechtsgüter wie Leben und Gesundheit der Bevölkerung zu rechnen ist (UA

S. 19). Nicht ermittelt hat das Oberverwaltungsgericht, ob die öffentliche Si-

cherheit durch die Festlegung der Flugverfahren gefährdet wird. Vielmehr hat

es dem BAF vorgehalten, nicht geprüft zu haben, „ob durch den Verlauf der an-

gegriffenen Flugroute in Bezug auf den Forschungsreaktor BER II und die be-

nachbarten sensiblen Anlagen der Bereich des tolerablen Restrisikos verlassen

und bereits eine Gefahrenlage eingetreten sein könnte“ (UA S. 20). Jedenfalls

darin liegt ein Bundesrechtsverstoß. Bei der Befolgung von Regeln, die der Ab-

wägung nicht zugänglich sind, geht es nicht um Planung, sondern um schlichte

Rechtsanwendung durch Subsumtion eines Sachverhalts unter die vorgegebe-

nen Rechtsbegriffe (vgl. Erbguth, Öffentliches Baurecht, 5. Aufl. 2009, S. 144

Rn. 115). Deshalb obliegt die Kontrolle, ob eine Abwägungsentscheidung mit

- 8 -

zwingendem Recht vereinbar ist, den Gerichten. Ob die festgelegten Flugver-

fahren die von § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG errichtete Planungsschranke über-

schreiten, kann der Senat mangels ausreichender tatrichterlicher Feststellungen

nicht beurteilen. Da das Urteil, wie noch darzulegen sein wird, auch nicht aus

anderen Gründen richtig ist, ist die Sache zur weiteren Klärung des Sachver-

halts an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1

Nr. 2 VwGO).

Das Oberverwaltungsgericht wird sich für die erneute Entscheidung von seinem

Standpunkt lösen müssen, dass eine Gefahrenlage besteht, wenn der Bereich

des tolerablen Restrisikos verlassen ist. Die Vorinstanz ist sich bewusst, dass

es neben den Kategorien der Gefahr und des Restrisikos die Kategorie des Ri-

sikos gibt; denn sie sieht das BAF im Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1

Satz 1 LuftVG zur „bestmöglichen Gefahrenabwehr und Risikovorsorge“ ver-

pflichtet (UA S. 21). Zu Unrecht hat sie jedoch - oberhalb der Schwelle des

Restrisikos und unterhalb der Schwelle der Gefahr angesiedelte - Risiken in

den Gefahrenbegriff des § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG einbezogen. Gefahren und

Risiken unterscheiden sich strukturell und nicht lediglich graduell (entgegen

VGH Kassel, Urteil vom 24. Oktober 2006 - 12 A 2216/05 - NVwZ 2007, 597

<603>). Das Risiko ist als Vorstufe der Gefahr ein Aliud (Kahl, DVBl 2003, 1105

<1108>).

Die Gleichsetzung von Gefahren und Risiken ist nicht deshalb gerechtfertigt,

weil es vorliegend um den Grad der Wahrscheinlichkeit der Havarie nuklearer

Anlagen als Folge eines Flugzeugabsturzes und die Schwere eines möglichen

Schadens geht. Zwar legt das Atomgesetz die zuständigen Genehmigungsbe-

hörden normativ (z.B. in § 7 Abs. 2 AtG) auf den Grundsatz der bestmöglichen

Gefahrenabwehr und Risikovorsorge fest (BVerfG, Beschluss vom 20. Dezem-

ber 1979 - 1 BvR 385/77 - BVerfGE 53, 30 <58 f.>). Es nimmt aber nicht das

BAF in die Pflicht. § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG, den das BAF zu beachten hat,

beschränkt sich auf das Gebot zur Gefahrenabwehr im Sinne des allgemeinen

Polizeirechts (VGH Mannheim, Urteil vom 15. Juni 1982 - 10 S 428/80 - DVBl

1983, 41; Wöckel, Schriften zum öffentlichen Recht, Band 1249, Festlegung

von Flugverfahren, 2013, S. 103). Es überschreitet den Rahmen der Norm,

- 9 -

wenn das Oberverwaltungsgericht sie unter Rückgriff auf das Atomrecht um das

Gebot zur Risikovorsorge anreichert.

Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, der das Recht auf Leben und körperliche Unversehrt-

heit schützt, verlangt nicht, dass § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG das BAF auch zur

Risikovorsorge verpflichtet. Es trifft nicht zu, dass aus verfassungsrechtlichen

Gründen nicht zwischen dem Atomrecht und dem Luftverkehrsrecht differenziert

werden darf. Entgegen der Ansicht der Kläger überformt die grundrechtliche

Schutzpflicht für Leben und Gesundheit nicht das gesamte Gesetzesrecht.

Bei der Erfüllung grundrechtlicher Schutzpflichten kommt dem Gesetzgeber

grundsätzlich ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum

zu (Urteil vom 4. April 2012 - BVerwG 4 C 8.09 u.a. - BVerwGE 142, 234

Rn. 149). Eine Verletzung von Schutzpflichten kann nur festgestellt werden,

wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen überhaupt nicht getroffen hat

oder die getroffenen Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich

sind, das Schutzziel zu erreichen, oder erheblich dahinter zurück bleiben

(BVerfG, Beschlüsse vom 15. Oktober 2009 - 1 BvR 3474/08 - NVwZ 2009,

1489 und vom 4. Mai 2011 - 1 BvR 1502/08 - NVwZ 2011, 991). Das ist nicht

der Fall, weil der Gesetzgeber in § 6 Abs. 2 Nr. 4, § 7 Abs. 2 Nr. 5 und § 9

Abs. 2 Nr. 5 AtG Regelungen geschaffen hat, die auch dem Schutz eines in der

Nähe einer kerntechnischen Anlage wohnenden Drittbetroffenen gegen Stör-

maßnahmen oder sonstige Einwirkungen Dritter dienen, sofern diese nicht dem

Bereich des Restrisikos zuzuordnen sind (vgl. Urteil vom 22. März 2012

- BVerwG 7 C 1.11 - BVerwGE 142, 159 Rn. 18). Die aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1

GG folgende Schutzpflicht fordert nicht, dass der Schutz von atomaren Anlagen

gegen Flugzeugabstürze gerade im Verfahren der Festlegung von Flugverfah-

ren gewährt wird.

2. Das vorinstanzliche Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig

dar. Die Revision ist deshalb nicht nach § 144 Abs. 4 VwGO zurückzuweisen.

a) Die Anordnung der Flugverfahren ist, auch wenn sie nicht gegen § 29 Abs. 1

Satz 1 LuftVG verstoßen sollte, rechtswidrig, wenn sie vom Oberverwaltungsge-

- 10 -

richt zu Recht wegen Abwägungsfehlern beanstandet worden ist. Eine dahin-

gehende Feststellung ist dem Senat jedoch nicht möglich.

aa) Dem Oberverwaltungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass das

- vom Senat für den vorliegenden Fall unterstellte - Risiko für eine atomare An-

lage, im Einwirkungsbereich einer Abflugstrecke durch einen Flugzeugabsturz

beschädigt zu werden, in der Abwägung zu berücksichtigen ist. Das im Bundes-

recht verankerte rechtsstaatliche Abwägungsgebot, dem die Festlegung von

Flugverfahren mangels fachgesetzlicher Normierung unterliegt (Urteil vom

28. Juni 2000 - BVerwG 11 C 13.99 - BVerwGE 111, 276 <281>), verlangt vom

BAF jedenfalls, außergewöhnliche Verhältnisse am Boden in den Blick zu neh-

men, die sich als abwägungsrelevant aufdrängen müssen. Außergewöhnliche

Verhältnisse am Boden zeichnen sich entweder durch eine besondere Qualität

der Bodennutzung aus wie etwa in einer touristisch geprägten Region mit zahl-

reichen Kur- und Rehabilitationseinrichtungen (vgl. Beschluss vom 4. Mai 2005

- BVerwG 4 C 6.04 - BVerwGE 123, 322 <336>) oder quantitativ durch eine be-

sonders hohe Zahl von Betroffenen (vgl. Urteil vom 31. Juli 2012 - BVerwG 4 A

5000.10 u.a. - BVerwGE 144, 1 Rn. 51). Auf Einzelheiten kommt es hier nicht

an; denn es liegt auf der Hand, dass die Risiken, die von kerntechnischen Anla-

gen ausgehen und sich durch unfallbedingte oder gezielt herbeigeführte Flug-

zeugabstürze verwirklichen können, wegen der besonderen Gefährlichkeit der

Kernenergie und den weit reichenden Schadensfolgen bei der Festlegung von

An- und Abflugstrecken zu bewerten und in die Abwägung einzustellen sind.

Das BAF wird damit nicht unzumutbar belastet. Dies zeigt sich schon daran,

dass es sich in seinem Abwägungsvermerk vom 26. Januar 2012 mit dem For-

schungsreaktor BER II befasst hat.

Aus § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG lässt sich nicht ableiten, dass Risiken für

Schutzgüter am Boden vom rechtsstaatlichen Abwägungsgebot nicht erfasst

werden sollen. Der Senat hat im Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 -

(BVerwGE 121, 152 <159>) das Nebeneinander der Abwehr von betriebsbe-

dingten Gefahren die Sicherheit des Luftverkehrs und für die öffentliche Si-

cherheit und Ordnung die Luftfahrt betont. Festlegung oder Änderung

eines Flugverfahrens setzen indes eine (polizeirechtliche) Gefahr in der Luft

- 11 -

nicht voraus (so auch Wöckel a.a.O. S. 104); vielmehr können Flugverfahren

schon dazu dienen, Risiken im Luftraum zu minimieren. Dann aber liegt es in

der Konsequenz des § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG, dass auch Risiken aus der Luft

im Abwägungsprozess zu berücksichtigen sind. Nicht der Abwägung unterlie-

gen lediglich Restrisiken, weil sie jenseits der Schwelle praktischer Vernunft

liegen und als sozialadäquate Lasten von allen Bürgern zu tragen sind (vgl.

zum Restrisiko: BVerfG, Beschluss vom 8. August 1978 - 2 BvL 8/77 - BVerfGE

49, 89 <137 f., 143>).

bb) Den bundesrechtlichen Maßstab hat das Oberverwaltungsgericht aber in-

soweit verfehlt, als es seine Entscheidung auf bloße Mängel im Abwägungsvor-

gang gestützt hat. Bei der richterlichen Kontrolle von (untergesetzlichen) Nor-

men kommt es im Grundsatz auf das Ergebnis des Rechtsetzungsverfahrens

an, also auf die erlassene Vorschrift in ihrer regelnden Wirkung, nicht aber auf

die die Rechtsnorm tragenden Motive desjenigen, der an ihrem Erlass mitwirkt

(Urteil vom 13. Dezember 1984 - BVerwG 7 C 3.83 u.a. - BVerwGE 70, 318

<335>). Der Weg zu einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung des Abwä-

gungsvorgangs ist bei untergesetzlichen Normen nur eröffnet, wenn der Norm-

geber - wie etwa im Bauplanungsrecht - einer besonders ausgestalteten Bin-

dung an gesetzlich formulierte Abwägungsdirektiven unterliegt. Sind solche

- wie hier - nicht vorhanden, kann die Rechtswidrigkeit einer Norm mit Fehlern

im Abwägungsvorgang nicht begründet werden (Urteil vom 26. April 2006

- BVerwG 6 C 19.05 - BVerwGE 125, 384 Rn. 16). Entscheidend ist allein, ob

das Ergebnis des Normsetzungsverfahrens den anzulegenden rechtlichen

Maßstäben entspricht. Diese Prüfung hat das Oberverwaltungsgericht nicht

vorgenommen. Sie kann vom Senat nicht nachgeholt werden, weil das Ober-

verwaltungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - die dazu erforderlichen Tat-

sachen nicht festgestellt hat.

cc) Der Senat kann die Festlegung der Flugverfahren auch nicht als rechtswid-

rig bestätigen, weil das BAF, wie die Kläger geltend gemacht haben, mit der

Festlegung der Flugverfahren ihr Interesse am Schutz vor unzumutbaren Lärm-

beeinträchtigungen willkürlich unberücksichtigt gelassen hat. Das Oberverwal-

tungsgericht hat offengelassen, ob die Rüge berechtigt ist (UA S. 22). Es hat

- 12 -

deshalb keine Feststellungen getroffen, die dem Senat den Befund ermögli-

chen, dass das BAF die Lärmschutzbelange fehlerhaft abgewogen hat.

b) Anders als die Kläger meinen, genügt die Ermächtigungsgrundlage für die

angegriffene Flugverfahrensverordnung den verfassungsrechtlichen Anforde-

rungen.

Ermächtigungsgrundlage für den Erlass von Flugverfahrensverordnungen durch

das BAF ist § 27a Abs. 2 Satz 1 LuftVO. Rechtsgrundlage für diese Vorschrift

ist § 32 Abs. 4 Nr. 8 und Abs. 4c LuftVG. Nach § 32 Abs. 4 Nr. 8 LuftVG erlässt

das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung die zur Durch-

führung des Luftverkehrsgesetzes und von Rechtsakten der Europäischen

Union notwendigen Rechtsverordnungen über die Festlegung von Flugverfah-

ren für Flüge innerhalb von Kontrollzonen, für An- und Abflüge zu und von

Flugplätzen mit Flugverkehrskontrollstelle und für Flüge nach Instrumentenflug-

regeln, einschließlich der Flugwege, Flughöhen und Meldepunkte. Nach § 32

Abs. 4c Satz 1 LuftVG kann das Bundesministerium für Verkehr, Bau und

Stadtentwicklung die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen u.a.

nach Abs. 4 Nr. 8 auf das BAF übertragen.

§ 32 Abs. 4 Nr. 8 LuftVG entspricht den Erfordernissen des Art. 80 Abs. 1

Satz 2 GG, wonach Gesetze, durch die die Bundesregierung, ein Bundesminis-

ter oder die Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu

erlassen, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen

müssen (Urteil vom 26. November 2003 - BVerwG 9 C 6.02 - BVerwGE 119,

245 <250>). § 32 Abs. 4 Nr. 8 LuftVG bestimmt als Inhalt der Ermächtigung die

Festlegung von Flugverfahren, d.h. von Anweisungen zur Steuerung des Ver-

haltens der Luftfahrzeugführer (Urteil vom 24. Juni 2004 a.a.O. S. 158). Zweck

der Ermächtigung ist nach der erkennbaren Zielrichtung des § 32 Abs. 4 Nr. 8

LuftVG die Gewährleistung einer sicheren, geordneten und flüssigen Abwick-

lung des Luftverkehrs (vgl. § 27c Abs. 1 LuftVG). Zum Ausmaß der Ermächti-

gung bestimmt § 32 Abs. 4 Nr. 8 LuftVG die Arten von Flügen, für die Flugver-

fahren festgelegt werden dürfen, und Parameter für die Verfahren.

- 13 -

c) Die Festlegung der Flugverfahren ist des Weiteren nicht deshalb rechtswid-

rig, weil die Kläger nicht angehört worden sind. Weder das Luftverkehrsgesetz

noch die Luftverkehrs-Ordnung schreibt eine Verfahrensbeteiligung betroffener

Gemeinden oder Privatpersonen vor dem Erlass von Flugverfahrensverordnun-

gen vor. Mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) ist das vereinbar. Das

Rechtsstaatsprinzip enthält keine in allen Einzelheiten bestimmten Gebote und

Verbote für die Ausgestaltung von Normsetzungsverfahren. Es bedarf vielmehr

der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten durch die zuständi-

gen Organe. Dabei müssen (lediglich) fundamentale Elemente des Rechts-

staats und der Rechtsstaatlichkeit im Ganzen gewahrt bleiben, mithin ein

rechtsstaatlich gebotener Mindeststandard (Beschluss vom 8. April 1999

- BVerwG 7 BN 1.09 - juris Rn. 9). Dazu gehört eine Öffentlichkeitsbeteiligung

nicht.

Gemeinden steht ein unmittelbar auf Art. 28 Abs. 2 GG beruhendes Anhörungs-

recht nicht zu (Urteil vom 26. November 2003 a.a.O. S. 251). Auch Privatperso-

nen haben kein verfassungsrechtlich verbürgtes Anhörungsrecht. Dabei kann

offenbleiben, ob sich dies auf die Erwägung stützen lässt, die Festlegung von

Flugverfahren greife nicht unmittelbar in den Schutzbereich von Grundrechten

(etwa Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) ein. Gegen ein Anhörungsrecht lässt sich jeden-

falls ins Feld führen, dass es dem BAF möglich sein muss, die Anordnung von

Flugverfahren, wenn für die Sicherheit des Luftverkehrs nötig, schnell und ohne

großen Verfahrensaufwand zu korrigieren oder zu revidieren (Urteil vom

26. November 2003 a.a.O. S. 253). Flugverfahren sind Verkehrsregeln, die in

erster Linie der sicheren, geordneten und flüssigen Abwicklung des Luftver-

kehrs dienen (Urteil vom 24. Juni 2004 a.a.O. S. 158), für den der Luftraum

über der Bundesrepublik Deutschland im Übrigen kraft Gesetzes (vgl. § 1

Abs. 1 Satz 1 LuftVG) freigegeben ist. Anders als dies vielfach bei der Umset-

zung von Genehmigungen und Planfeststellungsbeschlüssen der Fall ist, wer-

den keine „vollendeten Tatsachen“ geschaffen. Verfassungsrechtlich ausrei-

chender Rechtsschutz wird dadurch gewährt, dass Betroffene befugt sind, ge-

richtlich prüfen zu lassen, ob das BAF bei der Ausweisung von Flugrouten ihre

rechtlich geschützten Interessen im Ergebnis fehlerfrei abgewogen hat (vgl.

Urteil vom 26. November 2003 a.a.O. S. 253).

- 14 -

d) Die Festlegung der Flugverfahren ist schließlich nicht mangels vorheriger

Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung rechtswidrig. Der Senat hat

im Urteil vom 19. Dezember 2013 - BVerwG 4 C 14.12 - (NuR 2014, 280, zur

Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen) dargelegt, dass die Festlegung von

Flugrouten nicht zu den Entscheidungen gehört, für die nach dem Gesetz über

die Umweltprüfung - UVPG - eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträg-

lichkeitsprüfung bestehen kann. Zur Begründung heißt es:

„Eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglich-

keitsprüfung folgt nicht aus § 3b Abs. 1 Satz 1 UVPG. Die

Festlegung eines Flugverfahrens ist keine Entscheidung

über den Bau eines Flugplatzes im Sinne der Begriffsbe-

stimmungen des Abkommens von Chicago von 1944 zur

Errichtung der Internationalen Zivilluftfahrt-Organisation

(Anhang 14) (Anlage 1 Nummer 14.12 zum UVPG).

…

Die Festlegung eines Flugverfahrens ist auch keine Ände-

rung eines Vorhabens, für das als solches eine UVP-

Pflicht besteht, die nach § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG zur

Durchführung einer allgemeinen Vorprüfung des Einzel-

falls verpflichtet.

Bezugspunkt und Maßstab für das Vorliegen einer Ände-

rung ist der bisherige Gestattungszustand. Ob ein Ände-

rungsvorhaben vorliegt, hängt also nicht davon ab, welche

Umweltauswirkungen entstehen, ob etwa - wie der Kläger

hier geltend macht - das geplante Flugverfahren bisher in

der Umweltverträglichkeitsprüfung nicht beschriebene

Umweltauswirkungen hat, sondern muss abhängig vom

Inhalt bestandskräftiger Zulassungsentscheidungen be-

antwortet werden (Urteil vom 7. Dezember 2006 - BVerwG

4 C 16.04 - BVerwGE 127, 208 Rn. 31 ff.). Diese Sicht-

weise teilt das Unionsrecht (Urteil vom 7. Dezember 2006

a.a.O. Rn. 34). Da die Festlegung von Flugverfahren we-

der Gegenstand der Planfeststellung nach § 8 Abs. 1

LuftVG noch der Betriebsgenehmigung nach § 6 Abs. 1

Satz 1 LuftVG ist, kann die Festlegung von Flugverfahren

auch keine Änderung im Sinne von § 3e Abs. 1 Nr. 2

UVPG sein.

…

Dass nach innerstaatlichem Recht die Festlegung von

Flugverfahren nicht der Pflicht zur Durchführung einer

- 15 -

Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegt oder unterliegen

kann, ist unionsrechtlich unbedenklich. Nach Art. 4 Abs. 1

und 2 der Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni

1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimm-

ten öffentlichen und privaten Projekten (ABl EG Nr. L 175

S. 40), neu kodifiziert durch die Richtlinie 2011/92/EU des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezem-

ber 2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei be-

stimmten öffentlichen und privaten Projekten (ABl EU

Nr. L 26 S. 1 - UVP-RL), werden Projekte des Anhangs I

grundsätzlich einer Umweltverträglichkeitsprüfung unter-

zogen, bei Projekten des Anhangs II bestimmen die Mit-

gliedstaaten anhand einer Einzelfalluntersuchung oder

von ihnen festgelegter Schwellenwerte bzw. Kriterien, ob

das Projekt einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterzo-

gen werden muss. Der Begriff des Projekts wird in Art. 1

Abs. 2 Buchst. a UVP-RL definiert als die Errichtung von

baulichen oder sonstigen Anlagen und sonstige Eingriffe

in Natur und Landschaft. Durch Anhang I Nr. 7a und An-

hang II Nr. 10 der UVP-RL erfährt er eine Beschränkung

auf die Errichtung baulicher Anlagen, weil lediglich der

Bau eines Flughafens der Pflicht zur Durchführung einer

Umweltverträglichkeitsprüfung unterworfen ist oder sein

kann. Diesem Projektbegriff entspricht eine Tätigkeit nur,

wenn sie mit Arbeiten oder Eingriffen zur Anlegung oder

Änderung des materiellen Zustands des Flughafens ein-

hergeht (EuGH, Urteil vom 17. März 2011 - Rs. C-275/09 -

Slg. 2011, I-1753 Rn. 24 und 30). Flugkorridore und ihre

Zuordnung zu bestehenden Start- und Landebahnen sind

nicht erfasst (vgl. die Antwort der Kommission vom 2. Au-

gust 2002 auf die schriftlichen Anfragen E-2022/02 und

E-2023/02 - ABl EU Nr. C 52 E S. 122).

Der Europäische Gerichtshof hat allerdings wiederholt

festgestellt, dass die Richtlinie 85/337/EWG einen ausge-

dehnten Anwendungsbereich sowie einen sehr weit rei-

chenden Zweck hat (EuGH, Urteile vom 24. Oktober 1996

- Rs. C-72/95 - Slg. 1996, I-5403 Rn. 31, vom 16. Septem-

ber 1999 - Rs. C-435/97 - Slg. 1999, I-5613 Rn. 40 und

vom 28. Februar 2008 - Rs. C-2/07 - Slg. 2008, I-1197

Rn. 32) und an eine Gesamtbewertung der Auswirkungen

von Projekten oder deren Änderung auf die Umwelt an-

knüpft. Es stellte eine Vereinfachung dar und liefe diesem

Ansatz zuwider, wenn im Rahmen der Umweltverträglich-

keitsprüfung eines Projekts oder seiner Änderung nur die

unmittelbaren Wirkungen der geplanten Arbeiten selbst

berücksichtigt würden, nicht aber die Auswirkungen auf

die Umwelt, die durch die Benutzung und den Betrieb der

aus diesen Arbeiten hervorgegangenen Anlagen hervor-

gerufen werden können (EuGH, Urteil vom 28. Februar

2008 a.a.O. Rn. 43). Die Pflicht, bei der Planung eines

- 16 -

Flughafens die mit der Benutzung und dem Betrieb ver-

bundenen Umweltauswirkungen in den Blick zu nehmen,

erstreckt sich indes nicht auf alle realistischerweise in Be-

tracht kommenden An- und Abflugverfahren. Art. 2 Abs. 1

UVP-RL verlangt, dass ein Projekt „vor Erteilung der Ge-

nehmigung“ einer Prüfung unterzogen werden muss. Die

Festlegung von Flugverfahren gehört nach innerstaatli-

chem Recht nicht zur Genehmigung des Projekts „Bau

von Flugplätzen“. Sie ist auch nicht Teil eines gestuften

Genehmigungsverfahrens in dem Sinne, dass zunächst

eine Grundsatzentscheidung (über den Bau des Flugha-

fens) und dann eine oder mehrere Durchführungsent-

scheidungen getroffen werden, und in dem die Auswir-

kungen, die ein Projekt möglicherweise auf die Umwelt

hat, im Verfahren des Erlasses der Grundsatzentschei-

dung zu ermitteln und zu prüfen sind (vgl. zur Umweltver-

träglichkeitsprüfung in einem gestuften Genehmigungsver-

fahren EuGH, Urteil vom 4. Mai 2006 - Rs. C-508/03 - Slg.

2006, I-3969 Rn. 104). An- und Abflugverfahren sind nicht

Bestandteil der Zulassungsentscheidung, sondern Ver-

kehrsregeln zur sicheren Abwicklung des Flugverkehrs

von und zu einem Flughafen.

Der Senat hat zur Kenntnis genommen, dass die Europäi-

sche Kommission im Mai 2013 ein Vertragsverletzungs-

verfahren nach Art. 258 Abs. 1 AEUV eingeleitet hat, weil

die bundesdeutsche Rechtslage, nach der die Festlegung

von Flugverfahren keiner vorherigen Umweltverträglich-

keitsprüfung bedarf, mit der Richtlinie 85/337/85 nicht ver-

einbar sei, und der Bundesrepublik Deutschland Gelegen-

heit zur Äußerung gegeben hat. Welchen Verlauf das Ver-

fahren nehmen wird, ist offen. In der Sache ist die inner-

staatliche Rechtslage unionsrechtskonform. Das ergibt

sich aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom

17. März 2011 (a.a.O.). Einer Vorlage an den Europäi-

schen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 1 AEUV bedarf es

deshalb nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982

- Rs. C-283/81 - Slg. 1982, I-3415 Rn. 14).“

Daran hält der Senat fest.

3. Das Oberverwaltungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Nutzung der fest-

gelegten Abflugstrecken mit einer Gefahr für die kerntechnischen Anlagen auf

dem Gelände des Helmholtz-Zentrums Berlin durch unfallbedingte Flugzeugab-

stürze verbunden ist. Ist das der Fall, ist die angegriffene Verordnung wegen

eines Verstoßes gegen § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG rechtswidrig.

- 17 -

Steht § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG der Festlegung der Flugverfahren nicht ent-

gegen, wird sich das Oberverwaltungsgericht der Frage zu widmen haben, ob

die Wahrscheinlichkeit einer Beschädigung des Forschungsreaktors BER II

durch einen unfallbedingten Flugzeugabsturz dem Bereich des Risikos oder des

Restrisikos zuzuordnen ist. Im letzteren Fall wäre sie für die Beurteilung der

Rechtmäßigkeit der Flugverfahren irrelevant.

Das Risiko einer Havarie des Reaktors durch einen unfallbedingten Flugzeug-

absturz ist abwägungserheblich. Abwägungserheblich ist auch das Risiko einer

Havarie durch gezielt herbeigeführte Flugzeugabstürze, weil es nach der Auf-

fassung des Oberverwaltungsgerichts, gegen die revisionsgerichtlich nichts ein-

zuwenden ist, nicht lediglich ein Restrisiko darstellt (UA S. 21).

Bei der auf das Abwägungsergebnis beschränkten Kontrolle wird das Oberver-

waltungsgericht von dem Ansatz auszugehen haben, dass die Kläger nicht oh-

ne rechtfertigenden Grund mit rechtlich relevanten Risiken belastet werden dür-

fen. An einem rechtfertigenden Grund fehlt es, wenn sich die Risiken ohne Wei-

teres dadurch vermeiden lassen, dass das BAF ohne Vernachlässigung der für

den Flugverkehr unabdingbaren Sicherheitserfordernisse andere, sich als ein-

deutig vorzugswürdig aufdrängende Flugverfahren festlegt (vgl. Urteil vom

24. Juni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - BVerwGE 121, 152 <164>). Alternativrou-

ten sind allerdings nicht schon dann vorzuziehen, wenn ihre Benutzung mit ge-

ringeren Risiken für die Anlagen des Helmholtz-Zentrums Berlin verbunden ist.

Bei ihrer Betrachtung und dem Vergleich mit den umstrittenen Flugverfahren

spielen auch alle anderen abwägungsbeachtlichen Belange, z.B. die Größen-

ordnungen von Lärmbelastungen, eine Rolle.

Prof. Dr. Rubel

Dr. Gatz

RiBVerwG Petz ist

urlaubsbedingt ge-

hindert, seine

Unterschrift beizu-

fügen.

Prof. Dr. Rubel

Dr. Decker

Dr. Külpmann

- 18 -

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf

105 000 € festgesetzt.

Prof. Dr. Rubel

Dr. Gatz

RiBVerwG Petz ist

urlaubsbedingt ge-

hindert, seine

Unterschrift beizu-

fügen.

Prof. Dr. Rubel

Dr. Decker

Dr. Külpmann

Sachgebiet:

BVerwGE:

Luftverkehrsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

AtG

§ 7 Abs. 2

Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 2,

Art. 80 Abs. 1 Satz 2

LuftVG

§ 27c Abs. 1, § 29 Abs. 1 Satz 1, § 32 Abs. 4 Nr. 8

LuftVO

§ 27a Abs. 2 Satz 1

UVPG

§ 3b Abs. 1 Satz 1, § 3e Abs. 1 Nr. 2

UVP-RL

Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 und 2

Stichworte:

Flugverfahren; Abflugverfahren; Flugrouten; Atomanlage; kerntechnische Anla-

ge; Forschungsreaktor; Flugzeugabsturz; - unfallbedingter; terroristischer An-

griff; Schutz von Leben und Gesundheit; Gefahr; - betriebsbedingte; Risiko; Ri-

sikovorsorge; Restrisiko; Planungsschranke; Abwägungsgebot; rechtsstaatli-

ches -; Anhörung Betroffener; Umweltverträglichkeitsprüfung.

Leitsatz:

§ 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG errichtet eine Planungsschranke, die das Bundes-

aufsichtsamt für Flugsicherung bei der Festlegung von Flugverfahren nicht

überwinden darf.

§ 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG richtet eine Planungsschranke nur bei Vorliegen

einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit auf, nicht dagegen schon bei Vorlie-

gen eines Risikos.

Das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung hat das Risiko, dass eine kerntech-

nische Anlage im Einwirkungsbereich einer Abflugstrecke durch einen unfallbe-

dingten oder einen terroristischen Angriff gezielt herbeigeführten Flugzeugab-

sturz beschädigt wird, im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen. Restrisi-

ken sind nicht abwägungsbeachtlich.

Flugverfahrensverordnungen sind nur hinsichtlich des Abwägungsergebnisses

einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich.

Urteil des 4. Senats vom 26. Juni 2014 - BVerwG 4 C 3.13

I. OVG Berlin-Brandenburg vom 23.01.2013 - Az.: OVG 11 A 3.13 -