Urteil des BVerwG, Az. 4 C 16.03

Gemeinde, Verweigerung, Genehmigungsverfahren, Widerspruchsverfahren
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 4 C 16.03
Verkündet
VGH 5 S 2550/02
am 19. August 2004
Röder
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 19. August 2004
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht H a l a m a , Prof. Dr. R o j a h n ,
G a t z , Dr. J a n n a s c h und Prof. Dr. R u b e l
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungs-
gerichtshofs Baden-Württemberg vom 22. September 2003 wird
zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit Aus-
nahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die
dieser selbst trägt.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin, eine Gemeinde, wendet sich gegen einen Widerspruchsbescheid des
Regierungspräsidiums Freiburg, durch den sie verpflichtet worden ist, dem Beigela-
denen eine Baugenehmigung zu erteilen.
Der Beigeladene ist Eigentümer einer im unbeplanten Innenbereich der Klägerin ge-
legenen Klosteranlage. Er beantragte am 4. Juli 2000 die Erteilung einer Baugeneh-
migung zum Anbau eines Außenaufzugs am Klostergebäude und zum Umbau der
angrenzenden Bereiche. Die Bitte des Beirats für Gestaltungsfragen der Klägerin, bei
dem Aufzug auf die Baustoffe Stahlbeton und Holz zu verzichten und stattdessen
einen Entwurf für eine Glas-/Stahlkonstruktion vorzulegen, lehnte der Beigeladene
unter Hinweis darauf ab, dass sein Bauantrag mit der Unteren Denkmalbehörde und
dem Landesdenkmalamt abgestimmt sei. Der Technische und Umweltausschuss der
Klägerin schloss sich in seiner Sitzung vom 23. November 2000 dem Wunsch des
Beirats nach einer transparenteren Gestaltung des Aufzugsturms an und versagte
entgegen der Empfehlung des Baurechts- und Denkmalamts der Klägerin sein Ein-
vernehmen.
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In ihrer Eigenschaft als Baurechtsbehörde lehnte die Klägerin den Bauantrag des
Beigeladenen mit Bescheid vom 5. Januar 2001 und der Begründung ab, dass der
Technische und Umweltausschuss das nach § 36 Abs. 1 BauGB erforderliche Ein-
vernehmen verweigert habe und sich die Baurechtsbehörde hierüber nicht hinweg-
setzen dürfe. Auf den dagegen eingelegten Widerspruch des Beigeladenen hob das
Regierungspräsidium Freiburg im Mai 2002 den Ablehnungsbescheid auf und ver-
pflichtete die Klägerin, die beantragte Baugenehmigung auszustellen: Das Fehlen
des Einverständnisses des Technischen und Umweltausschusses stehe dem nicht
entgegen. Bei Identität von unterer Baurechtsbehörde und Gemeinde - wie hier -
komme es auf das formale Erfordernis des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1
BauGB nicht an. Zweck der Vorschrift sei eine qualifizierte Beteiligung der für die
Bauleitplanung zuständigen Gemeinde, um deren Planungszuständigkeit zu sichern.
Diese Beteiligung sei bei Identität von unterer Baurechtsbehörde und Gemeinde von
vornherein gegeben. Bauplanungsrechtlich sei das Vorhaben nach § 34 Abs. 1
BauGB zulässig; es füge sich in die Umgebung ein.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage, der Verwaltungsgerichtshof der Berufung des
Beklagten stattgegeben. In den Gründen der Berufungsentscheidung heißt es im
Wesentlichen, dass eine Gemeinde entgegen der Auffassung des Beklagten zwar
grundsätzlich in ihrer Planungshoheit verletzt werde, wenn sie von der Wider-
spruchsbehörde zur Erteilung der Baugenehmigung für ein Vorhaben verpflichtet
werde, für das sie ihr gemeindliches Einvernehmen versagt habe. Das gelte aber
dann nicht, wenn - wie hier - die Verweigerung des Einvernehmens erst nach Ablauf
der Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB erfolgt sei. Seit dem 5. Sep-
tember 2000 gelte das Einvernehmen als erteilt.
Mit ihrer im Berufungsurteil zugelassenen Revision beanstandet die Klägerin die Ver-
letzung von Bundesrecht. Die vom Berufungsgericht herangezogene Fiktionsrege-
lung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB gelte nur im Fall der Verschiedenheit von Ge-
meinde und Baugenehmigungsbehörde. Für ihre entsprechende Anwendung sei
mangels Vorliegens einer Regelungslücke kein Raum. Der Zweck der Vorschrift, das
behördliche Baugenehmigungsverfahren zu beschleunigen, komme bei einer Identi-
tät von Gemeinde und Baugenehmigungsbehörde nicht zum Tragen, weil der Bauwil-
lige unabhängig davon, ob das intern zuständige Organ innerhalb der Zwei-Monats-
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Frist das Einvernehmen erteile oder versage, seinen Anspruch auf Erteilung der be-
antragten Baugenehmigung nach drei Monaten im Wege der Untätigkeitsklage ge-
genüber der Gemeinde als Baugenehmigungsbehörde durchsetzen könne.
Der Beklagte tritt der Revision schwerpunktmäßig mit der Erwägung entgegen, we-
gen der Identität von Gemeinde und unterer Bauaufsichtsbehörde sei das Fehlen des
gemeindlichen Einvernehmens bereits von vornherein und unabhängig von der Frage
einer Versäumung der Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ohne
Bedeutung. Der Beigeladene ist der Auffassung, dass die Klägerin seinen Bauantrag
willkürlich abgelehnt habe.
II.
Die Revision ist unbegründet, weil das Berufungsurteil im Ergebnis mit Bundesrecht
im Einklang steht. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Berufung des Beklagten
stattgegeben und den umstrittenen Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidi-
ums Freiburg als rechtmäßig bestätigt.
Der Widerspruchsbescheid geht zutreffend davon aus, dass die klagende Gemeinde
als untere staatliche Verwaltungsbehörde das Baugesuch des Beigeladenen nicht mit
der Begründung ablehnen durfte, ihr Technischer und Umweltausschuss habe sein
Einvernehmen zu dem Bauvorhaben verweigert. Nach der im Ausgangsbescheid
herangezogenen Bestimmung des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässig-
keit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 im bauaufsichtlichen Verfahren von der
Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Es
entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, dass die Vorschrift nach ihrem
Wortlaut sowie ihrem Sinn und Zweck, die gemeindliche Planungshoheit zu sichern,
zwei verschiedene Willensträger voraussetzt und das Einvernehmen daher jedenfalls
dann entbehrlich ist, wenn in der Gemeinde die Funktionen der Bauge-
nehmigungsbehörde und des Planungsträgers in ein und derselben Behörde gebün-
delt sind (vgl. Urteil vom 6. Dezember 1967 - BVerwG 4 C 94.66 - BVerwGE 28, 268
<271>; Beschluss vom 16. Dezember 1969 - BVerwG 4 B 121.69 - DÖV 1970, 349
<350>; Urteil vom 21. Juni 1974 - BVerwG 4 C 17.72 - BVerwGE 45, 207 <212 f.>;
Beschluss vom 6. Oktober 1989 - BVerwG 4 CB 23.89 - Buchholz 310 § 54 VwGO
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Nr. 42). Im Beschluss vom 22. Dezember 1989 - BVerwG 4 B 211.89 - (juris) hat der
Senat unter Auseinandersetzung mit gegenteiligen Stimmen in der Literatur (Gern,
VBlBW 1986, 451; Müller, BauR 1982, 7; Dürr in: Brügelmann, BauGB, § 36 Rn. 13
) klargestellt, dass es des förmlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1
Satz 1 BauGB kraft Bundesrechts auch dann nicht bedarf, wenn innerhalb der Ge-
meinde für die Erteilung der Baugenehmigung und die Erklärung des Einvernehmens
verschiedene Organe zuständig sind. Aus der Entbehrlichkeit des Einvernehmens
folgert die Widerspruchsbehörde, dass die Verweigerung des Einvernehmens unbe-
achtlich ist und keine Rechtsfolgen auslöst. Das ist in sich schlüssig.
Die Problematik lässt sich indessen nicht auf die alternative Fragestellung verkürzen,
ob bei Identität von Gemeinde und Baugenehmigungsbehörde die Herstellung des
Einvernehmens notwendig oder entbehrlich ist. Daneben bleibt zu erörtern, ob die
Gemeinde die Befugnis hat, sich den Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 Satz 1
BauGB selbst zu eröffnen und die sich aus der Vorschrift ergebenden Rechtsfolgen
nutzbar zu machen. Der Senat ist hiervon bislang ausgegangen und hat zuletzt im
Beschluss vom 30. Juli 2002 - BVerwG 4 B 40.02 - (Buchholz 406.11 § 36 BauGB
Nr. 55) die Beschlüsse vom 11. November 1968 - BVerwG 4 B 55.68 - (DÖV 1969,
146) und 16. Dezember 1969 - BVerwG 4 B 121.69 - (a.a.O.) zum Beleg für seine
Aussage herangezogen, es sei der mit der unteren Bauaufsichtsbehörde identischen
Gemeinde nicht verwehrt, die Ablehnung der Baugenehmigung auch mit der Verwei-
gerung des Einvernehmens zu begründen. Im Schrifttum werden die älteren Senats-
entscheidungen ebenso verstanden (vgl. Schmaltz in: Schrödter, BauGB, 6. Aufl.,
§ 36 Rn. 14; Lasotta, Das Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 BauGB, S. 171 f.).
Die Rechtsprechung des Senats ist nicht ohne Widerspruch geblieben (vgl. VGH
Kassel, Urteil vom 26. Februar 1971 - 4 OE 22/69 - BRS 24 Nr. 140; Lasotta, a.a.O.,
S. 174 f.). Der Senat nimmt das vorliegende Verfahren zum Anlass, von seiner bis-
herigen Linie abzurücken. An der Auffassung, es stehe der mit der Baugenehmi-
gungsbehörde identischen Gemeinde offen, auf § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB Zugriff zu
nehmen, hält er nicht mehr fest.
Der Anerkennung des Rechts der mit der Baugenehmigungsbehörde identischen
Gemeinde, die Versagung der Baugenehmigung mit der Verweigerung des Einver-
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nehmens zu begründen, liegt der Gedanke der Gleichbehandlung zugrunde: Das
Zusammentreffen von Gemeinde und Baugenehmigungsbehörde dürfe nicht zu einer
Schmälerung derjenigen Rechtsstellung führen, die die Gemeinde sonst hätte
(BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 1969, a.a.O. <350>). Mit dieser Erwägung
lässt sich die Befugnis der Gemeinde, auf § 36 Abs. 1 BauGB zuzugreifen, indessen
nicht rechtfertigen.
Die in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde dient der
Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit. Die Gemeinde soll als sachnahe und
fachkundige Behörde dort, wo sie noch nicht geplant hat, oder dann, wenn ein Bau-
vorhaben von ihrer Planung abweicht, im Genehmigungsverfahren an der Beurtei-
lung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens mitentscheidend betei-
ligt werden. Darüber hinaus soll sie in den Fällen, in denen ein nach den §§ 31, 33
bis 35 BauGB zulässiges Vorhaben ihren planerischen Vorstellungen nicht ent-
spricht, von ihrer Möglichkeit Gebrauch machen können, durch Aufstellung eines
Bebauungsplanes die planungsrechtlichen Grundlagen für die Zulässigkeit eines
Vorhabens zu ändern und zur Sicherung der Planung die Mittel der Veränderungs-
sperre oder der Zurückstellung von Baugesuchen zu ergreifen (stRspr, vgl. etwa
BVerwG, Urteil vom 7. Februar 1986 - BVerwG 4 C 43.83 - Buchholz 406.11 § 36
BBauG Nr. 35 = BRS 46 Nr. 142; Urteil vom 19. Februar 2004 - BVerwG 4 CN
16.03 - NVwZ 2004, 858 <860>). Die Beteiligung der Gemeinde ist dem Umstand
geschuldet, dass über den Bauantrag allein die Baugenehmigungsbehörde ent-
scheidet. Nur ihr Bescheid wirkt unmittelbar nach außen und regelt die Rechtsver-
hältnisse hinsichtlich des Baugesuchs. Lediglich über den Weg der Einvernehmens-
versagung kann die Gemeinde verhindern, dass ein Bauvorhaben verwirklicht wird,
das bauplanungsrechtlich unzulässig ist oder ihren planerischen Vorstellungen wi-
derspricht. Des Schutzes, dem § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB zu dienen bestimmt ist,
bedarf die mit der Baugenehmigungsbehörde identische Gemeinde nicht; denn sie
kann den Zweck des Einvernehmenserfordernisses selbst erfüllen (Söfker in:
Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 36 Rn. 15). Die Gefahr, dass der zuständige
Rechtsträger ein Bauvorhaben über ihren Kopf hinweg genehmigt, besteht nicht.
Zwar ist vorstellbar, dass dann, wenn innerhalb der Gemeinde für die Erteilung der
Baugenehmigung und die Erklärung des Einvernehmens verschiedene Organe zu-
ständig sind, bei Wegfall des förmlichen Einvernehmens eine Koordination unter-
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bleibt und die Planungshoheit dadurch zu kurz kommt. Es ist aber Sache der Ge-
meinde selbst oder des Landesgesetzgebers, durch nähere kommunalverfassungs-
rechtliche Regelungen dafür zu sorgen, dass die Belange der Planungshoheit hinrei-
chend gewahrt bleiben. Aus Sicht des Bundesgesetzgebers bestand keine Veranlas-
sung für die Einführung eines gesonderten Verfahrens zur internen Abstimmung zwi-
schen verschiedenen Organen der Gemeinde; das Bundesrecht enthält insoweit
auch keine verfassungsrechtlichen Vorgaben (BVerwG, Beschluss vom 22. Dezem-
ber 1989 - BVerwG 4 B 211.89 - a.a.O.).
Der Klägerin ist es nicht nur verwehrt, dem Beigeladenen die Versagung des ge-
meindlichen Einvernehmens als Grund für die Ablehnung des Baugesuchs entge-
genzuhalten. Auch gegenüber der Widerspruchsbehörde kann sie sich auf die Ver-
sagung nicht berufen. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist auf das Verhältnis von Gemein-
de und Baugenehmigungsbehörde eines anderen Rechtsträgers zugeschnitten und
gilt nicht im Verhältnis zwischen Ausgangs- und Widerspruchsbehörde. Sähe man
dies mit Finkelnburg/Ortloff (Öffentliches Baurecht, Band I: Bauplanungsrecht,
5. Aufl., S. 371 f.) anders, würde das Erfordernis des Einvernehmens auch im Falle
der Identität zwischen Baugenehmigungsbehörde und Gemeinde über die Hintertür
wieder eingeführt (so zutreffend Gern, a.a.O. <452>). Die Unanwendbarkeit des § 36
Abs. 1 Satz 1 BauGB hat zur Folge, dass im Falle eines ablehnenden Bescheids die
Widerspruchsbehörde im Widerspruchsverfahren entweder die Baugenehmigung
erteilen oder die Gemeinde zur Erteilung der Baugenehmigung verpflichten kann (so
auch Söfker, a.a.O., § 36 Rn. 15; Lasotta, a.a.O., S. 175). Da das Einvernehmenser-
fordernis nicht zum Tragen kommt, spielt das Fristerfordernis des § 36 Abs. 2 Satz 2
BauGB entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Rolle (BVerwG, Be-
schluss vom 30. Juli 2002 - BVerwG 4 B 40.02 - a.a.O.).
Der mit der Baugenehmigungsbehörde identischen Gemeinde wird durch den Aus-
schluss des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB zwar eine verfahrensrechtliche Position im
vorprozessualen behördlichen Genehmigungsverfahren vorenthalten. Daraus er-
wächst ihr jedoch kein rechtlich relevanter Nachteil, weil ihr die Befugnis, sich ge-
genüber der Widerspruchsbehörde auf den Schutz der materiellrechtlichen Pla-
nungshoheit zu berufen, nicht abgeschnitten wird (vgl. VGH München, Urteil vom
13. März 2002 - 2 B 00.3129 - BayVBl. 2003, 210 <211>). § 36 BauGB begründet
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hinsichtlich der materiellrechtlichen Planungshoheit keine Rechte, sondern setzt sie
voraus (BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1993 - BVerwG 4 C 25.91 - BVerwGE 92,
66 <68> und vom 14. April 2000 - BVerwG 4 C 5.99 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB
Nr. 342 S. 7 ff. m.w.N.). Die materiellrechtliche Planungshoheit der Klägerin ist vor-
liegend nicht verletzt. Der Senat geht in Übereinstimmung mit der Würdigung im Wi-
derspruchsbescheid davon aus, dass das streitige Bauvorhaben des Beigeladenen
mit § 34 Abs. 1 BauGB vereinbar ist. Den erst im Berufungsrechtszug erhobenen
Einwand der Klägerin, der geplante Außenaufzug beeinträchtige das Ortsbild, hält
der Senat für vorgeschoben, nachdem ihr eigenes Baurechts- und Denkmalamt so-
wohl in der Vorlage für die Sitzung des Technischen und Umweltausschusses am
23. November 2000 als auch im Bericht an die Widerspruchsbehörde vom 29. Januar
2001 die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens bejaht hatte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.
Halama Prof. Dr. Rojahn Gatz
Dr. Jannasch Prof. Dr. Rubel
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 10 000 € fest-
gesetzt.
Halama Prof. Dr. Rojahn Gatz
Dr. Jannasch Prof. Dr. Rubel
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Bauplanungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BauGB
§ 36
GG
Art. 28 Abs. 2
Stichworte:
Einvernehmen; gemeindliches -; Einvernehmenserfordernis; Versagung des Einver-
nehmens; - und Widerspruchsverfahren; Baugenehmigungsbehörde; Gemeinde;
Identität; - zwischen Baugenehmigungsbehörde und Gemeinde; Planungshoheit;
materielle -.
Leitsätze:
Die mit der unteren Baugenehmigungsbehörde identische Gemeinde darf die Ableh-
nung eines Bauantrags nicht mit der Versagung ihres Einvernehmens begründen
(Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung, zuletzt Beschluss vom 30. Juli 2002
- BVerwG 4 B 40.02 - Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 55).
Gegen die von der Widerspruchsbehörde verfügte Verpflichtung, die Baugenehmi-
gung zu erteilen, kann die Gemeinde sich deshalb nicht unter Berufung auf ihr feh-
lendes Einvernehmen zur Wehr setzen. Der Erfolg eines Abwehranspruches setzt
vielmehr die Verletzung ihrer materiellen Planungshoheit voraus.
Urteil des 4. Senats vom 19. August 2004 - BVerwG 4 C 16.03
I. VG Freiburg vom 17.10.2002 - Az.: VG 9 K 950/02 -
II. VGH Mannheim vom 22.09.2003 - Az.: VGH 5 S 2550/02 -