Urteil des BVerwG vom 29.03.2010, 4 BN 65.09

Entschieden
29.03.2010
Schlagworte
Windenergie, Betreiber, Zahl, Beitrag, Ausweisung, Verfahrensrecht, Verfahrensmangel, Hebung, Meinung, Beschränkung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 4 BN 65.09 OVG 2 K 93/08

In der Normenkontrollsache

hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 29. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bumke

beschlossen:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 30. Juli 2009 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 60 000 festgesetzt.

G r ü n d e :

1Die auf alle Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.

21. Die Rechtssache hat nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung, die ihr die

Beschwerde beimisst.

31.1 Die Beschwerde wirft als grundsätzlich klärungsbedürftig die Frage auf, ob

ein Raumordnungsplan der Nutzung der Windenergie im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts …. in substantieller Weise Raum verschaffen (kann), wenn die darin für die Errichtung von Windenergieanlagen ausgewiesenen Konzentrationsflächen nach ihrer Anzahl und Energiemenge auch mit Blick auf den Bundesdurchschnitt geeignet sind, einen den energiepolitischen Zielsetzungen nicht offensichtlich widersprechenden Beitrag zur Erhöhung des Anteils regenerativer Energien an der Gesamtenergienutzung zu leisten (Beschwerdebegründung S. 2-5 Hervorhebung im Original).

4Die Beschwerde ist der Auffassung, das Oberverwaltungsgericht habe durch

das Abstellen auf den Bundesdurchschnitt erstmalig einen allgemeinen

Maßstab zugrunde gelegt. Die Grundsatzrüge bleibt ebenso wie die

hilfsweise erhobene Divergenzrüge (Beschwerdebegründung S. 4, 12-15)

ohne Erfolg.

5Wie sich aus der von der Beschwerde zitierten Rechtsprechung des Senats

ergibt, vermag die Darstellung einer Konzentrationszone die Rechtsfolge

des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nur auszulösen, wenn ihr ein schlüssiges

Plankonzept zugrunde liegt, das sich auf den gesamten Außenbereich erstreckt (Urteile vom 17. Dezember 2002 - BVerwG 4 C 15.01 - BVerwGE

117, 287 <298>; vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 3.02 - Buchholz 406.11

§ 35 BauGB Nr. 356 Buchholz insoweit nicht veröffentlicht> juris Rn. 20

sowie - BVerwG 4 C 4.02 - BVerwGE 118, 33 <37>; vom 21. Oktober 2004 -

BVerwG 4 C 2.04 - BVerwGE 122, 109 <111> und vom 24. Januar 2008 -

BVerwG 4 CN 2.07 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 376 Rn. 10 f.; Beschlüsse vom 12. Juli 2006 - BVerwG 4 B 49.06 - ZfBR 2006, 679 <680>;

vom 23. Juli 2008 - BVerwG 4 B 20.08 - BauR 2008, 2009 nicht

veröffentlicht> juris Rn. 9 und vom 15. September 2009 - BVerwG 4 BN

25.09 - ZfBR 2010, 65 <66>). Der Träger der Raumordnungsplanung darf

das Instrumentarium, das ihm das Raumordnungsrecht an die Hand gibt,

nicht für eine "Verhinderungsplanung" missbrauchen (Urteil vom 27. Januar

2005 - BVerwG 4 C 5.04 - BVerwGE 122, 364 <375>). Wo die Grenze zur

Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Wann

diese Grenze überschritten ist, kann erst nach einer Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum beurteilt werden. Die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich beantworten lässt, ob eine Konzentrationsplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der Nutzung der Windenergie in substantieller Weise Raum verschafft, obliegt grundsätzlich dem

Tatsachengericht.

6An diesen Grundsätzen hat sich das Oberverwaltungsgericht orientiert: Das

Oberverwaltungsgericht hat in seinem zur Begründung in Bezug genomme-

nen Urteil vom 14. Mai 2009 - 2 L 255.06 - zunächst darauf hingewiesen,

dass die Frage, wann ein Raumordnungsplan der Nutzung der Windenergie

in substantieller Weise Raum verschaffe, in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Obergerichte bislang nicht abschließend

geklärt sei. Insbesondere lasse sich „daraus“ kein positiver Wert hinsichtlich

eines bestimmten Anteils der Gesamtfläche des jeweiligen Planungsgebietes, der Errichtung einer bestimmten Anzahl von Windkraftanlagen und/oder

der Erzielung einer bestimmten Gesamtnennleistung entnehmen. „Stattdessen“ sei eine Gesamtbetrachtung angemessen, wonach der Nutzung der

Windenergie in substantieller Weise Raum verschafft sei, wenn die ausgewiesenen Konzentrationsflächen nach ihrer Zahl und Größe einen beachtlichen Teil der potentiell für die Windkraftnutzung in Betracht kommenden

Fläche ausmachten und mit hinreichender Sicherheit zur Errichtung von

Windkraftanlagen führten, die nach ihrer Anzahl und Energiemenge auch

mit Blick auf den Bundesdurchschnitt geeignet seien, einen gewichtigen und

den allgemein anerkannten energiepolitischen Zielsetzungen nicht offensichtlich widersprechenden Beitrag zur Erhöhung des Anteils regenerativer

Energien an der Gesamtenergieerzeugung zu leisten.

7Entgegen der Auffassung der Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht

damit nicht eine Typisierung bzw. Abstraktion des Begriffs vorgenommen

und eine von dem jeweiligen Einzelfall losgelöste Antwort auf die Frage gegeben, wann eine Konzentrationsplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB

der Nutzung der Windenergie in substantieller Weise Raum verschafft. Insbesondere hat das Oberverwaltungsgericht nicht auf ein verbindliches, abstrakt bestimmtes „Mindestmaß“ abgestellt. Es hat die Frage vielmehr aufgrund einer Gesamtbetrachtung geprüft. Dass das Oberverwaltungsgericht

sich dabei einer Reihe von Hilfskriterien bedient und unter anderem hinsichtlich der Energiemenge „auch“ auf den Bundesdurchschnitt abgestellt

hat, bedeutet nicht, dass es seiner Würdigung allgemeingültige Größenordnungen zugrunde gelegt hat. Größenangaben sind, isoliert betrachtet, als

Kriterium ungeeignet (Beschluss vom 12. Juli 2006 a.a.O.). Aus der Feststellung, eine Gesamtleistung von ca. 850 Megawatt stelle auch mit Blick

auf den Landes- und Bundesdurchschnitt einen mehr als beachtlichen Bei-

trag an der Windenergieerzeugung dar (juris Rn. 48 des in Bezug genommenen Urteils vom 14. Mai 2009), lässt sich nicht - gleichsam im Umkehrschluss - der Rechtssatz ableiten, es gebe ein Mindestmaß an Energieleistung, das grundsätzlich nicht unterschritten werden dürfe. Das Oberverwaltungsgericht hat vielmehr an Hand der von ihm herangezogenen Kriterien

(Zahl und Größe der Fläche, Anzahl und Energiemenge der Windenergieanlagen) in einer Gesamtschau Relationen gebildet, deren Aussagekraft auf

einer Würdigung der konkreten örtlichen Gegebenheiten im Planungsraum

beruhen.

81.2 Die auf den Gesichtspunkt des Repowering zielende Frage, ob bei der Abwägung mit besonderem Gewicht einzustellen und zu begründen ist, dass bereits genehmigte und errichtete Windenergieanlagen infolge der Planung aus

den Konzentrationszonen herausfallen und den Grundstückseigentümern bzw.

Betreibern damit die Möglichkeit genommen wird, ältere Anlagen zu ersetzen

und gegebenenfalls auch neu anzuordnen (Beschwerdebegründung S. 5-8),

rechtfertigt ebenfalls nicht die Zulassung der Revision.

9In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass vorhandene Windenergieanlagen als Tatsachenmaterial bei der Abwägung zu berücksichtigen sind (Beschluss vom 23. Juli 2008 a.a.O. juris Rn. 7). Werden Grundstücke mit vorhandenen Windenergieanlagen beim Zuschnitt der Konzentrationsflächen nicht

berücksichtigt, sind die Betreiber auf den Bestandsschutz für ihre Anlagen beschränkt. Der Planungsträger hat daher das Interesse der Betreiber, ältere Anlagen durch effizientere neue Anlagen zu ersetzen und diese dabei gegebenenfalls auch neu anzuordnen (Repowering), in der Abwägung zu berücksichtigen

(Urteil vom 24. Januar 2008 a.a.O. Rn. 17). Die Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten eines Grundstücks muss vom Planungsträger als ein wichtiger

Belang privater Eigentümerinteressen in der Abwägung der öffentlichen und der

privaten Belange beachtet werden (vgl. auch zur gemeindlichen Bauleitplanung

Urteil vom 31. August 2000 - BVerwG 4 CN 6.99 - BVerwGE 112, 41 <49>; Beschlüsse vom 26. August 2009 - BVerwG 4 BN 35.09 - BauR 2010, 54 und vom

16. Januar 1996 - BVerwG 4 NB 1.96 - Buchholz 406.11 § 1 BauGB Nr. 88

S. 38). Bei der Bewertung der privaten und der öffentlichen Belange und der

Frage, welchem Belang der Vorzug zu geben ist, ist dem Planungsträger aber

ein weiter planerischer Gestaltungsspielraum eingeräumt. Insbesondere ist er

nicht dazu verpflichtet, Standorte für die Windenergienutzung dort festzulegen,

wo Windkraftanlagen bereits vorhanden sind. Der Gesetzgeber sieht es als berechtigtes öffentliches Anliegen an, die Windenergienutzung zu kanalisieren und

Fehlentwicklungen gegenzusteuern. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen,

wenn sich die Flächenauswahl nach den Standorten vorhandener Windkraftanlagen zu richten hätte (Urteil vom 27. Januar 2005 a.a.O.). Die Abwägung kann,

muss aber nicht von dem planerischen Willen geleitet sein, bereits vorhandene

Windenergieanlagen einen gewissen Vorrang dergestalt einzuräumen, dass

diese Flächen wegen ihres Repowering-Potentials nach Möglichkeit erneut als

Konzentrationsflächen ausgewiesen werden. Ein - wie die Beschwerde es formuliert - „gesteigertes“ Abwägungs- und Begründungserfordernis löst das Repowering-Potential vorhandener Windenergieanlagen nicht aus. Entscheidend

ist, dass der Planungsträger die Interessen der Betreiber vorhandener Windenergieanlagen erkennt und angemessen gewichtet. Das hat das Oberverwaltungsgericht bejaht und ausgeführt, die Antragsgegnerin habe die zum Zeitpunkt der Planung vorhandenen Windenergieanlagen erfasst und berücksichtigt und unter Berücksichtigung des vorhandenen Bestandes einen großen Teil

der nunmehrigen Konzentrationsflächen gerade im Bereich vorhandener Windparks ausgewiesen (UA S. 13). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall

von den von der Beschwerde in Bezug genommenen Fällen, über die das

Oberverwaltungsgericht Lüneburg (Urteil vom 22. Januar 2009 - 12 KN 29/07 -

NVwZ-RR 2009, 546 nicht veröffentlicht> juris Rn. 49) und der Verwaltungsgerichtshof Kassel (Urteil vom 17. Juni 2009 - 6 A 630/08 - NuR 2009,

556 nicht veröffentlicht> juris Rn. 60) zu entscheiden hatten. Denn in

den dortigen Verfahren waren die Interessen der im Plangebiet bereits vertretenen Windkraftbetreiber vernachlässigt worden bzw. hatte das Interesse an der

Beibehaltung des früheren Rechtszustands für die Entscheidung erkennbar

keine Rolle gespielt.

101.3 Die sinngemäße Frage, ob in die Abwägung mit besonderem Gewicht einzustellen ist, dass die Planung im Hinblick auf ausgewiesene Sondergebiete

angesichts der Anpassungspflicht gemäß § 1 Abs. 4 BauGB nach deren Auf-

hebung zu Entschädigungsansprüchen gegenüber den Gemeinden in entsprechender Anwendung des § 39 Satz 1 BauGB führen kann (Beschwerdebegründung S. 8-12), beruht ebenfalls auf der unzutreffenden Annahme einer - hier

aus Art. 28 Abs. 2 GG - rechtlich gebotenen „besonderen Gewichtungsvorgabe“. Artikel 28 Abs. 2 GG schützt nicht vor raumordnungsrechtlicher Überplanung. Auf die Ausführungen unter 1.2 kann verwiesen werden. Auch hier gilt,

dass der Planungsträger lediglich die Belange der gegebenenfalls anpassungspflichtigen Gemeinden erkennen und gewichten muss. Dazu hat das

Oberverwaltungsgericht ausgeführt, die Antragsgegnerin habe die von den betroffenen Gemeinden im Rahmen des Beteiligungsverfahrens vorgebrachten

Anregungen und Bedenken im Rahmen ihrer Abwägung berücksichtigt (UA

S. 14).

112. Die Verfahrensrüge, mit der die Beschwerde mangelnde Sachverhaltsaufklärung geltend macht (Beschwerdebegründung S. 15-17), führt ebenfalls nicht zur

Zulassung der Revision. Die Antragstellerin rügt, trotz Ankündigung seitens des

Oberverwaltungsgerichts in der mündlichen Verhandlung sei nicht aufgeklärt

worden, ob der Antragsgegnerin die Anzahl der vorhandenen bei der Ausweisung nicht berücksichtigten Windenergieanlagen bekannt gewesen sei. Angesichts der gerichtlichen Ankündigung, dass „der Senat diesen Punkt nunmehr aufklären“ müsse, habe die Antragstellerin auf die Stellung eines entsprechenden Beweisantrags verzichtet; sie habe nach Kenntnis der unterbliebenen

Aufklärung einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellt, über den bislang

nicht entschieden worden sei.

12Ein Verstoß gegen die Pflicht des Gerichts zur Sachverhaltsaufklärung von

Amts wegen wird mit diesem Vortrag nicht aufgezeigt. Das Oberverwaltungsgericht hat - wie sich aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ergibt (UA

S. 4) - den Vortrag der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 17. Juli 2009 zur

Anzahl der genehmigten bzw. bestehenden Windenergieanlagen zur Kenntnis

genommen. Es ist indes davon ausgegangen, dass die von der Antragstellerin

vorgelegten (höheren) Zahlen darauf beruhten, dass das Planungsgebiet im

Jahr 2008, also außerhalb des maßgeblichen Planungszeitraums, erheblich

erweitert worden sei und seitdem eine Reihe weiterer, zuvor nicht vorhandener

Windparks umfasse. Die Antragsgegnerin habe anhand der vorgelegten Verwaltungsvorgänge nachgewiesen, dass sie die zum Zeitpunkt der Planung vorhandenen Windenergieanlagen erfasst und berücksichtigt habe (UA S. 13). Das

Oberverwaltungsgericht geht damit davon aus, dass die Antragsgegnerin die -

wie die Beschwerde es formuliert - „Feststellungslast“ trifft, dass sie aber

„anhand der vorgelegten Verwaltungsvorgänge“ die von der Antragstellerin geltend gemachten Widersprüche ausgeräumt habe. Die „angekündigte“ Aufklärung seitens des Gerichts ist damit nicht - wie die Beschwerde geltend macht -

„überraschender Weise“ unterblieben. Denn die Feststellung, dass die Antragsgegnerin die zum Zeitpunkt der Planung vorhandenen Windenergieanlagen erfasst und berücksichtigt habe, beruht ersichtlich darauf, dass das Oberverwaltungsgericht seinerseits die Angaben der Antragsgegnerin anhand der

Verwaltungsvorgänge und im Lichte der Einwände der Antragstellerin überprüft

und den geltend gemachten Widerspruch als ausgeräumt erachtet hat. Soweit

die Antragstellerin zumindest sinngemäß auch eine unzulässige Überraschungsentscheidung rügen wollte, wäre auch damit kein Verfahrensfehler aufgezeigt. Dass die Frage streitig war, ist in der mündlichen Verhandlung erörtertet worden. Welche Folgerungen das Gericht aus den ihm gegenüber abgegebenen Erklärungen und/oder den ihm vorgelegten Unterlagen ziehen will oder

möglicherweise ziehen könnte, beruht auf einer Würdigung des Gesamtergebnisses des Verfahrens. Die Würdigung des Gesamtergebnisses des Verfahrens

ist indes einer Voraberörterung mit den Beteiligten entzogen; sie ist der

Schlussberatung vorbehalten (Beschluss vom 6. Juli 2001 - BVerwG 4 B 50.01

- juris Rn. 12). Auf eben diese Schlussberatung zielt erkennbar der von der Beschwerde angeführte gerichtliche Hinweis, dass „der Senat diesen Punkt

nunmehr aufklären“ müsse. Vor diesem Hintergrund führt auch der Vorwurf der

Antragstellerin, sie sei an der Stellung eines Beweisantrags gehindert gewesen,

nicht weiter. Die Antragstellerin greift mit der Beschwerde - wie auch mit ihrem

Antrag auf Tatbestandsberichtigung - letztlich nur die tatrichterliche Würdigung

an, weil sie der Meinung ist, sie habe substantiiert nachgewiesen, dass der zum

Zeitpunkt der Planung vorhandene Bestand nicht erfasst und berücksichtigt

worden sei, hält dem Oberverwaltungsgericht also vor, ihre Ausführungen nicht

so gewürdigt zu haben, wie sie es für geboten hält. Sie zeigt jedoch nicht auf,

dass sich dem Oberverwaltungsgericht auf der Grundlage der Verwaltungsvor-

gänge eine weitere Sachverhaltsaufklärung hätte aufdrängen müssen. Etwaige

Fehler in der Sachverhalts- und Beweiswürdigung sind revisionsrechtlich regelmäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem materiellen Recht zuzuordnen und können deswegen einen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2

Nr. 3 VwGO nicht begründen. Eine Fallgestaltung, die eine abweichende Beurteilung zulassen würde, wird von der Beschwerde nicht dargelegt.

13Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Prof. Dr. Rubel Dr. Gatz Dr. Bumke

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil