Urteil des BVerwG vom 29.03.2010
Windenergie, Betreiber, Zahl, Beitrag
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 BN 65.09
OVG 2 K 93/08
In der Normenkontrollsache
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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 29. März 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bumke
beschlossen:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Nichtzulas-
sung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsge-
richts des Landes Sachsen-Anhalt vom 30. Juli 2009 wird
zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdever-
fahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 60 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die auf alle Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Be-
schwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.
1. Die Rechtssache hat nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung, die ihr die
Beschwerde beimisst.
1.1 Die Beschwerde wirft als grundsätzlich klärungsbedürftig die Frage auf, ob
ein Raumordnungsplan der Nutzung der Windenergie
im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts …. in substantieller Weise Raum verschaffen
(kann), wenn die darin für die Errichtung von Wind-
energieanlagen ausgewiesenen Konzentrationsflächen
nach ihrer Anzahl und Energiemenge auch mit Blick auf
den geeignet sind, einen den ener-
giepolitischen Zielsetzungen nicht offensichtlich wider-
sprechenden Beitrag zur Erhöhung des Anteils regene-
rativer Energien an der Gesamtenergienutzung zu leis-
ten (Beschwerdebegründung S. 2-5 Hervorhebung im
Original).
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Die Beschwerde ist der Auffassung, das Oberverwaltungsgericht habe durch
das Abstellen auf den Bundesdurchschnitt erstmalig einen allgemeinen
Maßstab zugrunde gelegt. Die Grundsatzrüge bleibt ebenso wie die
hilfsweise erhobene Divergenzrüge (Beschwerdebegründung S. 4, 12-15)
ohne Erfolg.
Wie sich aus der von der Beschwerde zitierten Rechtsprechung des Senats
ergibt, vermag die Darstellung einer Konzentrationszone die Rechtsfolge
des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nur auszulösen, wenn ihr ein schlüssiges
Plankonzept zugrunde liegt, das sich auf den gesamten Außenbereich er-
streckt (Urteile vom 17. Dezember 2002 - BVerwG 4 C 15.01 - BVerwGE
117, 287 <298>; vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 3.02 - Buchholz 406.11
§ 35 BauGB Nr. 356 juris Rn. 20
sowie - BVerwG 4 C 4.02 - BVerwGE 118, 33 <37>; vom 21. Oktober 2004 -
BVerwG 4 C 2.04 - BVerwGE 122, 109 <111> und vom 24. Januar 2008 -
BVerwG 4 CN 2.07 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 376 Rn. 10 f.; Be-
schlüsse vom 12. Juli 2006 - BVerwG 4 B 49.06 - ZfBR 2006, 679 <680>;
vom 23. Juli 2008 - BVerwG 4 B 20.08 - BauR 2008, 2009
veröffentlicht> juris Rn. 9 und vom 15. September 2009 - BVerwG 4 BN
25.09 - ZfBR 2010, 65 <66>). Der Träger der Raumordnungsplanung darf
das Instrumentarium, das ihm das Raumordnungsrecht an die Hand gibt,
nicht für eine "Verhinderungsplanung" missbrauchen (Urteil vom 27. Januar
2005 - BVerwG 4 C 5.04 - BVerwGE 122, 364 <375>). Wo die Grenze zur
Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Wann
diese Grenze überschritten ist, kann erst nach einer Würdigung der tatsäch-
lichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum beurteilt werden. Die Ent-
scheidung, anhand welcher Kriterien sich beantworten lässt, ob eine Kon-
zentrationsplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der Nutzung der Wind-
energie in substantieller Weise Raum verschafft, obliegt grundsätzlich dem
Tatsachengericht.
An diesen Grundsätzen hat sich das Oberverwaltungsgericht orientiert: Das
Oberverwaltungsgericht hat in seinem zur Begründung in Bezug genomme-
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nen Urteil vom 14. Mai 2009 - 2 L 255.06 - zunächst darauf hingewiesen,
dass die Frage, wann ein Raumordnungsplan der Nutzung der Windenergie
in substantieller Weise Raum verschaffe, in der Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts und der Obergerichte bislang nicht abschließend
geklärt sei. Insbesondere lasse sich „daraus“ kein positiver Wert hinsichtlich
eines bestimmten Anteils der Gesamtfläche des jeweiligen Planungsgebie-
tes, der Errichtung einer bestimmten Anzahl von Windkraftanlagen und/oder
der Erzielung einer bestimmten Gesamtnennleistung entnehmen. „Stattdes-
sen“ sei eine Gesamtbetrachtung angemessen, wonach der Nutzung der
Windenergie in substantieller Weise Raum verschafft sei, wenn die ausge-
wiesenen Konzentrationsflächen nach ihrer Zahl und Größe einen beachtli-
chen Teil der potentiell für die Windkraftnutzung in Betracht kommenden
Fläche ausmachten und mit hinreichender Sicherheit zur Errichtung von
Windkraftanlagen führten, die nach ihrer Anzahl und Energiemenge auch
mit Blick auf den Bundesdurchschnitt geeignet seien, einen gewichtigen und
den allgemein anerkannten energiepolitischen Zielsetzungen nicht offen-
sichtlich widersprechenden Beitrag zur Erhöhung des Anteils regenerativer
Energien an der Gesamtenergieerzeugung zu leisten.
Entgegen der Auffassung der Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht
damit nicht eine Typisierung bzw. Abstraktion des Begriffs vorgenommen
und eine von dem jeweiligen Einzelfall losgelöste Antwort auf die Frage ge-
geben, wann eine Konzentrationsplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
der Nutzung der Windenergie in substantieller Weise Raum verschafft. Ins-
besondere hat das Oberverwaltungsgericht nicht auf ein verbindliches, abs-
trakt bestimmtes „Mindestmaß“ abgestellt. Es hat die Frage vielmehr auf-
grund einer Gesamtbetrachtung geprüft. Dass das Oberverwaltungsgericht
sich dabei einer Reihe von Hilfskriterien bedient und unter anderem hin-
sichtlich der Energiemenge „auch“ auf den Bundesdurchschnitt abgestellt
hat, bedeutet nicht, dass es seiner Würdigung allgemeingültige Größenord-
nungen zugrunde gelegt hat. Größenangaben sind, isoliert betrachtet, als
Kriterium ungeeignet (Beschluss vom 12. Juli 2006 a.a.O.). Aus der Fest-
stellung, eine Gesamtleistung von ca. 850 Megawatt stelle auch mit Blick
auf den Landes- und Bundesdurchschnitt einen mehr als beachtlichen Bei-
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trag an der Windenergieerzeugung dar (juris Rn. 48 des in Bezug genom-
menen Urteils vom 14. Mai 2009), lässt sich nicht - gleichsam im Umkehr-
schluss - der Rechtssatz ableiten, es gebe ein Mindestmaß an Energieleis-
tung, das grundsätzlich nicht unterschritten werden dürfe. Das Oberverwal-
tungsgericht hat vielmehr an Hand der von ihm herangezogenen Kriterien
(Zahl und Größe der Fläche, Anzahl und Energiemenge der Windenergie-
anlagen) in einer Gesamtschau Relationen gebildet, deren Aussagekraft auf
einer Würdigung der konkreten örtlichen Gegebenheiten im Planungsraum
beruhen.
1.2 Die auf den Gesichtspunkt des Repowering zielende Frage, ob bei der Ab-
wägung mit besonderem Gewicht einzustellen und zu begründen ist, dass be-
reits genehmigte und errichtete Windenergieanlagen infolge der Planung aus
den Konzentrationszonen herausfallen und den Grundstückseigentümern bzw.
Betreibern damit die Möglichkeit genommen wird, ältere Anlagen zu ersetzen
und gegebenenfalls auch neu anzuordnen (Beschwerdebegründung S. 5-8),
rechtfertigt ebenfalls nicht die Zulassung der Revision.
In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass vorhandene Windenergie-
anlagen als Tatsachenmaterial bei der Abwägung zu berücksichtigen sind (Be-
schluss vom 23. Juli 2008 a.a.O. juris Rn. 7). Werden Grundstücke mit vorhan-
denen Windenergieanlagen beim Zuschnitt der Konzentrationsflächen nicht
berücksichtigt, sind die Betreiber auf den Bestandsschutz für ihre Anlagen be-
schränkt. Der Planungsträger hat daher das Interesse der Betreiber, ältere An-
lagen durch effizientere neue Anlagen zu ersetzen und diese dabei gegebenen-
falls auch neu anzuordnen (Repowering), in der Abwägung zu berücksichtigen
(Urteil vom 24. Januar 2008 a.a.O. Rn. 17). Die Beschränkung der Nutzungs-
möglichkeiten eines Grundstücks muss vom Planungsträger als ein wichtiger
Belang privater Eigentümerinteressen in der Abwägung der öffentlichen und der
privaten Belange beachtet werden (vgl. auch zur gemeindlichen Bauleitplanung
Urteil vom 31. August 2000 - BVerwG 4 CN 6.99 - BVerwGE 112, 41 <49>; Be-
schlüsse vom 26. August 2009 - BVerwG 4 BN 35.09 - BauR 2010, 54 und vom
16. Januar 1996 - BVerwG 4 NB 1.96 - Buchholz 406.11 § 1 BauGB Nr. 88
S. 38). Bei der Bewertung der privaten und der öffentlichen Belange und der
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Frage, welchem Belang der Vorzug zu geben ist, ist dem Planungsträger aber
ein weiter planerischer Gestaltungsspielraum eingeräumt. Insbesondere ist er
nicht dazu verpflichtet, Standorte für die Windenergienutzung dort festzulegen,
wo Windkraftanlagen bereits vorhanden sind. Der Gesetzgeber sieht es als be-
rechtigtes öffentliches Anliegen an, die Windenergienutzung zu kanalisieren und
Fehlentwicklungen gegenzusteuern. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen,
wenn sich die Flächenauswahl nach den Standorten vorhandener Windkraftan-
lagen zu richten hätte (Urteil vom 27. Januar 2005 a.a.O.). Die Abwägung kann,
muss aber nicht von dem planerischen Willen geleitet sein, bereits vorhandene
Windenergieanlagen einen gewissen Vorrang dergestalt einzuräumen, dass
diese Flächen wegen ihres Repowering-Potentials nach Möglichkeit erneut als
Konzentrationsflächen ausgewiesen werden. Ein - wie die Beschwerde es for-
muliert - „gesteigertes“ Abwägungs- und Begründungserfordernis löst das Re-
powering-Potential vorhandener Windenergieanlagen nicht aus. Entscheidend
ist, dass der Planungsträger die Interessen der Betreiber vorhandener Wind-
energieanlagen erkennt und angemessen gewichtet. Das hat das Oberverwal-
tungsgericht bejaht und ausgeführt, die Antragsgegnerin habe die zum Zeit-
punkt der Planung vorhandenen Windenergieanlagen erfasst und berücksich-
tigt und unter Berücksichtigung des vorhandenen Bestandes einen großen Teil
der nunmehrigen Konzentrationsflächen gerade im Bereich vorhandener Wind-
parks ausgewiesen (UA S. 13). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall
von den von der Beschwerde in Bezug genommenen Fällen, über die das
Oberverwaltungsgericht Lüneburg (Urteil vom 22. Januar 2009 - 12 KN 29/07 -
NVwZ-RR 2009, 546 juris Rn. 49) und der Ver-
waltungsgerichtshof Kassel (Urteil vom 17. Juni 2009 - 6 A 630/08 - NuR 2009,
556 juris Rn. 60) zu entscheiden hatten. Denn in
den dortigen Verfahren waren die Interessen der im Plangebiet bereits vertre-
tenen Windkraftbetreiber vernachlässigt worden bzw. hatte das Interesse an der
Beibehaltung des früheren Rechtszustands für die Entscheidung erkennbar
keine Rolle gespielt.
1.3 Die sinngemäße Frage, ob in die Abwägung mit besonderem Gewicht ein-
zustellen ist, dass die Planung im Hinblick auf ausgewiesene Sondergebiete
angesichts der Anpassungspflicht gemäß § 1 Abs. 4 BauGB nach deren Auf-
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hebung zu Entschädigungsansprüchen gegenüber den Gemeinden in entspre-
chender Anwendung des § 39 Satz 1 BauGB führen kann (Beschwerdebegrün-
dung S. 8-12), beruht ebenfalls auf der unzutreffenden Annahme einer - hier
aus Art. 28 Abs. 2 GG - rechtlich gebotenen „besonderen Gewichtungsvorga-
be“. Artikel 28 Abs. 2 GG schützt nicht vor raumordnungsrechtlicher Überpla-
nung. Auf die Ausführungen unter 1.2 kann verwiesen werden. Auch hier gilt,
dass der Planungsträger lediglich die Belange der gegebenenfalls anpas-
sungspflichtigen Gemeinden erkennen und gewichten muss. Dazu hat das
Oberverwaltungsgericht ausgeführt, die Antragsgegnerin habe die von den be-
troffenen Gemeinden im Rahmen des Beteiligungsverfahrens vorgebrachten
Anregungen und Bedenken im Rahmen ihrer Abwägung berücksichtigt (UA
S. 14).
2. Die Verfahrensrüge, mit der die Beschwerde mangelnde Sachverhaltsaufklä-
rung geltend macht (Beschwerdebegründung S. 15-17), führt ebenfalls nicht zur
Zulassung der Revision. Die Antragstellerin rügt, trotz Ankündigung seitens des
Oberverwaltungsgerichts in der mündlichen Verhandlung sei nicht aufgeklärt
worden, ob der Antragsgegnerin die Anzahl der vorhandenen bei der Auswei-
sung nicht berücksichtigten Windenergieanlagen bekannt gewesen sei. Ange-
sichts der gerichtlichen Ankündigung, dass „der Senat … diesen Punkt nun-
mehr aufklären“ müsse, habe die Antragstellerin auf die Stellung eines entspre-
chenden Beweisantrags verzichtet; sie habe nach Kenntnis der unterbliebenen
Aufklärung einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellt, über den bislang
nicht entschieden worden sei.
Ein Verstoß gegen die Pflicht des Gerichts zur Sachverhaltsaufklärung von
Amts wegen wird mit diesem Vortrag nicht aufgezeigt. Das Oberverwaltungsge-
richt hat - wie sich aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ergibt (UA
S. 4) - den Vortrag der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 17. Juli 2009 zur
Anzahl der genehmigten bzw. bestehenden Windenergieanlagen zur Kenntnis
genommen. Es ist indes davon ausgegangen, dass die von der Antragstellerin
vorgelegten (höheren) Zahlen darauf beruhten, dass das Planungsgebiet im
Jahr 2008, also außerhalb des maßgeblichen Planungszeitraums, erheblich
erweitert worden sei und seitdem eine Reihe weiterer, zuvor nicht vorhandener
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Windparks umfasse. Die Antragsgegnerin habe anhand der vorgelegten Ver-
waltungsvorgänge nachgewiesen, dass sie die zum Zeitpunkt der Planung vor-
handenen Windenergieanlagen erfasst und berücksichtigt habe (UA S. 13). Das
Oberverwaltungsgericht geht damit davon aus, dass die Antragsgegnerin die -
wie die Beschwerde es formuliert - „Feststellungslast“ trifft, dass sie aber
„anhand der vorgelegten Verwaltungsvorgänge“ die von der Antragstellerin gel-
tend gemachten Widersprüche ausgeräumt habe. Die „angekündigte“ Aufklä-
rung seitens des Gerichts ist damit nicht - wie die Beschwerde geltend macht -
„überraschender Weise“ unterblieben. Denn die Feststellung, dass die An-
tragsgegnerin die zum Zeitpunkt der Planung vorhandenen Windenergieanla-
gen erfasst und berücksichtigt habe, beruht ersichtlich darauf, dass das Ober-
verwaltungsgericht seinerseits die Angaben der Antragsgegnerin anhand der
Verwaltungsvorgänge und im Lichte der Einwände der Antragstellerin überprüft
und den geltend gemachten Widerspruch als ausgeräumt erachtet hat. Soweit
die Antragstellerin zumindest sinngemäß auch eine unzulässige Überra-
schungsentscheidung rügen wollte, wäre auch damit kein Verfahrensfehler auf-
gezeigt. Dass die Frage streitig war, ist in der mündlichen Verhandlung erörter-
tet worden. Welche Folgerungen das Gericht aus den ihm gegenüber abgege-
benen Erklärungen und/oder den ihm vorgelegten Unterlagen ziehen will oder
möglicherweise ziehen könnte, beruht auf einer Würdigung des Gesamtergeb-
nisses des Verfahrens. Die Würdigung des Gesamtergebnisses des Verfahrens
ist indes einer Voraberörterung mit den Beteiligten entzogen; sie ist der
Schlussberatung vorbehalten (Beschluss vom 6. Juli 2001 - BVerwG 4 B 50.01
- juris Rn. 12). Auf eben diese Schlussberatung zielt erkennbar der von der Be-
schwerde angeführte gerichtliche Hinweis, dass „der Senat … diesen Punkt
nunmehr aufklären“ müsse. Vor diesem Hintergrund führt auch der Vorwurf der
Antragstellerin, sie sei an der Stellung eines Beweisantrags gehindert gewesen,
nicht weiter. Die Antragstellerin greift mit der Beschwerde - wie auch mit ihrem
Antrag auf Tatbestandsberichtigung - letztlich nur die tatrichterliche Würdigung
an, weil sie der Meinung ist, sie habe substantiiert nachgewiesen, dass der zum
Zeitpunkt der Planung vorhandene Bestand nicht erfasst und berücksichtigt
worden sei, hält dem Oberverwaltungsgericht also vor, ihre Ausführungen nicht
so gewürdigt zu haben, wie sie es für geboten hält. Sie zeigt jedoch nicht auf,
dass sich dem Oberverwaltungsgericht auf der Grundlage der Verwaltungsvor-
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gänge eine weitere Sachverhaltsaufklärung hätte aufdrängen müssen. Etwaige
Fehler in der Sachverhalts- und Beweiswürdigung sind revisionsrechtlich re-
gelmäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem materiellen Recht zuzuord-
nen und können deswegen einen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2
Nr. 3 VwGO nicht begründen. Eine Fallgestaltung, die eine abweichende Beur-
teilung zulassen würde, wird von der Beschwerde nicht dargelegt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfest-
setzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
Prof. Dr. Rubel
Dr. Gatz
Dr. Bumke
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