Urteil des BVerwG vom 18.09.2008
Gutachter, Rechtsgrundsatz, Baugrund, Verfügung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 BN 21.08
OVG 2 E 4/05.N
In der Normenkontrollsache
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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 18. September 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Paetow
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Gatz und Dr. Jannasch
beschlossen:
Die Beschwerde der Antragsteller gegen die Nichtzulas-
sung der Revision in dem Urteil des Hamburgischen
Oberverwaltungsgerichts vom 30. April 2008 wird zurück-
gewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdever-
fahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 30 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO gestützte Beschwerde gegen die Nicht-
zulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.
1. Die Divergenzrüge greift nicht durch. Eine die Revision eröffnende Abwei-
chung, also ein Widerspruch im abstrakten Rechtssatz, läge nur vor, wenn das
Normenkontrollgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem sei-
ne Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem in der genannten
Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen
Rechtssatz abgewichen wäre (stRspr). Das Beschwerdevorbringen ergibt kei-
nen derartigen Widerspruch.
Die Beschwerde nimmt Bezug auf das Urteil des beschließenden Senats vom
30. Januar 2003 - BVerwG 4 CN 14.01 - (BVerwGE 117, 351 <364>) sowie den
dort in Bezug genommenen Beschluss vom 21. Februar 1997 - BVerwG 4 B
177.96 - (NVwZ-RR 1997, 607). Danach ist in der Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts zur naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung im Rah-
men der straßenrechtlichen Fachplanung entschieden, dass Ermittlungen nur
durchzuführen sind, soweit sie für eine sachgerechte Planungsentscheidung
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erforderlich sind. Die Eingriffsregelung dient nicht einer allgemeinen Be-
standsaufnahme. Es wird häufig nicht erforderlich sein, die von einem Vorhaben
betroffenen Tier- und Pflanzenarten vollständig zu erfassen. Es kann vielmehr
ausreichen, für den Untersuchungsraum besonders bedeutsame Reprä-
sentanten an Tier- und Pflanzengruppen festzustellen und für die Bewertung
bestimmte Indikationsgruppen heranzuziehen. Im Einzelfall können Rück-
schlüsse auf die Tierarten anhand der vorgefundenen Vegetationsstrukturen
(und vorhandenen Literaturangaben) methodisch hinreichend sein. Je typischer
die Gebietsstruktur des Eingriffsbereichs ist, desto eher kann auch auf typisie-
rende Merkmale und allgemeine Erfahrungen abgestellt werden. Gibt es dage-
gen Anhaltspunkte für das Vorhandensein besonders seltener Arten, wird dem
im Rahmen der Ermittlungen nachzugehen sein. Diese Rechtsprechung legt
das Oberverwaltungsgericht seiner Entscheidung ausdrücklich zugrunde (UA
S. 39).
Die Beschwerde meint demgegenüber, das Oberverwaltungsgericht habe für
die Schwelle, ab der in diesem Sinn nicht mehr von einer typischen Gebiets-
struktur ausgegangen werden könne, einen von der Rechtsprechung des Se-
nats abweichenden Rechtsgrundsatz aufgestellt. Hierfür ist indes nichts ersicht-
lich. Das Oberverwaltungsgericht hat die Frage, ob das hier betroffene Gebiet
- als früherer Anzuchtgarten einer Friedhofsgärtnerei - anhand bestimmter typi-
sierbarer Merkmale eingeschätzt werden kann, nicht als abstrakte Rechtsfrage
behandelt, sondern das konkret betroffene Gebiet anhand der vorliegenden
Gutachten in tatsächlicher Hinsicht gewürdigt. Schon deswegen ist nicht zu er-
kennen, dass das Oberverwaltungsgericht einen abweichenden Rechtsgrund-
satz aufgestellt hätte. Eine fehlerhafte Anwendung der Rechtsgrundsätze des
Bundesverwaltungsgerichts - für die vorliegend nichts ersichtlich ist - würde kei-
ne Abweichung darstellen (stRspr).
2. Auch die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
2.1 Die Beschwerde rügt als verfahrensfehlerhaft, dass das Normenkontrollge-
richt zu dem Ergebnis gelangt ist, angesichts des Umfangs der Tieferlegung
einer Straßenunterführung von lediglich ca. einem Meter habe die Antragsgeg-
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nerin davon ausgehen dürfen, dass eine solche Maßnahme ohne Gefahren für
Anlieger möglich sein werde. Für die als Begründung angeführte Aussage,
Maßnahmen dieses Umfangs seien in heutiger Zeit selbst bei einem schwieri-
gen Baugrund technisch typischerweise ohne weiteres umsetzbar (UA S. 32),
habe dem Gericht die Sachkunde gefehlt; jedenfalls habe es seine Sachkunde
nicht begründet. Dasselbe gelte für die mit der Tieferlegung verbundenen
Grundwasserprobleme.
Diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Sie zielt der Sache nach auf eine mangelnde
Sachaufklärung gemäß § 86 Abs. 1 VwGO. Das Normenkontrollgericht hat zu
der allgemeinen Frage, ob derartige Maßnahmen in heutiger Zeit selbst bei ei-
nem schwierigen Baugrund technisch typischerweise ohne weiteres umsetzbar
sind, keinen Sachverständigenbeweis eingeholt; vielmehr ist es ersichtlich da-
von ausgegangen, dass es eines solchen nicht bedürfe. Dieses Vorgehen ist
nicht zu beanstanden. Grundsätzlich befindet das Gericht selbst darüber, ob es
zur Entscheidung des Rechtsstreits die Hilfe eines Sachverständigen benötigt.
Daher kann die Nichteinholung eines Sachverständigengutachtens nur dann als
verfahrensfehlerhaft beanstandet werden, wenn das Gericht für sich eine ihm
unmöglich zur Verfügung stehende Sachkunde in Anspruch nimmt oder wenn
es sich in einer Frage für sachkundig hält, in der seine Sachkunde ernstlich
zweifelhaft ist, ohne dass es für die Beteiligten und das zur Nachprüfung beru-
fene Revisionsgericht überzeugend darlegt, dass ihm das erforderliche Fach-
wissen in genügendem Maße zur Verfügung steht (Beschluss vom 16. Januar
2002 - BVerwG 4 BN 27.01 - BRS 65 Nr. 58 m.w.N.). Dafür ist hier nichts er-
sichtlich. Das Normenkontrollgericht hat eine Sachkunde nur für die Frage in
Anspruch genommen, ob eine Maßnahme der vorliegenden Art typischerweise
technisch möglich ist. Auf die Besonderheiten, die eine konkrete Bauausführung
zu beachten haben wird, kam es dabei nicht an. Die Beschwerde nennt keinen
Gesichtpunkt, der Anhaltspunkte dafür böte, dass vorhandene Straßen nicht um
einen Meter tiefer gelegt werden könnten. Nach den Feststellungen des
Normenkontrollgerichts war überdies die Vertiefung der Straße zum Zeitpunkt
der Entscheidung bereits erfolgt (UA S. 33; vgl. auch das von den An-
tragstellern selbst in anderem Zusammenhang vorgelegte Lichtbild OVG-GA
S. 294). Im Hinblick hierauf bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Sach-
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kunde eines mit baurechtlichen Verfahren befassten Gerichts. Ferner legt die
Beschwerde in keiner Weise dar, dass das Oberverwaltungsgericht zu einem
anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es die Antragsteller vor seiner Entschei-
dung auf die in Anspruch genommene Sachkunde hingewiesen hätte.
Auch soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang rügt, die Entscheidung
sei nicht mit Gründen versehen und unter Verstoß gegen das rechtliche Gehör
sowie auf der Grundlage aktenwidriger Feststellungen zustande gekommen,
greift sie aus den genannten Gründen nicht durch. Von einer weiteren Begrün-
dung sieht der Senat nach § 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO ab, da sie nicht geeignet
wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision
zuzulassen ist.
2.2 Auch die Schlussfolgerungen des Normenkontrollgerichts, es bedürfe keiner
weiteren Ermittlungen zur Frage der Gefährdung der Schüler der Albert-
Schweitzer-Schule durch die Zunahme des Verkehrs auf der vorhandenen
Straße, begründen nicht die geltend gemachten Verfahrensfehler. Das Gericht
durfte auf die im Rahmen des Planaufstellungsverfahrens erhobenen Untersu-
chungen Bezug nehmen. Mit dieser Bezugnahme erfüllte es auch die Begrün-
dungspflicht.
2.3 Soweit die Antragsteller unter II. 2.1 eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
mit der Begründung rügen, das Gericht habe ihr Vorbringen nicht in seine Ent-
scheidungsfindung einbezogen, bleiben sie erfolglos. Das Oberverwaltungsge-
richt hat ihr Vorbringen, man müsse von einem höheren Kraftfahrzeugaufkom-
men aus dem Plangebiet ausgehen, als die Antragsgegnerin angenommen ha-
be, zur Kenntnis genommen und gewürdigt. Soweit die Antragsteller im Nor-
menkontrollverfahren selbst „erstmals näher“ substantiiert behauptet hatten,
man müsse von einem konkret bezifferten, höheren Kraftfahrzeugaufkommen
aus dem Plangebiet ausgehen, ist das Normenkontrollgericht zu dem Ergebnis
gelangt, diese nähere Substantiierung sei in dieser Form nicht Gegenstand von
Anregungen und Einwendungen im Auslegungsverfahren gewesen und habe
die Antragsgegnerin daher nicht veranlasst, sich mit anderen Ver-
kehrsannahmen auseinanderzusetzen. Das Normenkontrollgericht hat somit
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entgegen der Ansicht der Antragsteller nicht an ihren Vortrag im gerichtlichen
Verfahren - möglicherweise - überhöhte Anforderungen gestellt. Vielmehr ist es
lediglich zu dem Ergebnis gelangt, die Antragsgegnerin sei zu weiteren Ermitt-
lungen (als den bereits erfolgten) nicht verpflichtet gewesen. Damit hat es ledig-
lich die Pflicht der Antragsgegnerin, im Rahmen des Planaufstellungsverfahrens
weitere Ermittlungen anzustellen, anders gewürdigt, als dies die Antragsteller
für richtig halten. Dies begründet indes keine Verletzung des rechtlichen Gehörs
durch das Normenkontrollgericht.
2.4 Die Beschwerde macht ferner als Verfahrensfehler geltend, das Gericht
habe den Sachverhalt „aktenwidrig“ festgestellt. Diese Verfahrensrüge erfordert
die schlüssig vorgetragene Behauptung, zwischen den in der angegriffenen
Entscheidung getroffenen tatsächlichen Annahmen und dem insoweit unum-
strittenen Akteninhalt bestehe ein Widerspruch. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts muss dieser Widerspruch offensichtlich sein, so
dass es keiner weiteren Beweiserhebung zur Klärung des richtigen Sachver-
halts bedarf; der Widerspruch muss also „zweifelsfrei“ sein (vgl. Beschluss vom
19. November 1997 - BVerwG 4 B 182.97 - Buchholz 406.11 § 153 BauGB
Nr. 1; Urteil vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338
<340>). Die Verfahrensrüge der „Aktenwidrigkeit“ verlangt eine genaue Darstel-
lung des Verstoßes, und zwar durch konkrete Angaben von Textstellen aus den
vorinstanzlichen Verfahren, aus denen sich der Widerspruch ergeben soll. Die-
se Voraussetzungen sind erforderlich, da eine Kritik an der tatrichterlichen Be-
weiswürdigung und Überzeugungsbildung als solche nicht als Verfahrensman-
gel rügefähig ist (vgl. Beschlüsse vom 2. November 1999 - BVerwG 4 BN
41.99 - UPR 2000, 226 und vom 4. Juli 2001 - BVerwG 4 B 51.01 -).
Die Beschwerde nimmt Bezug auf folgende Ausführungen des Oberverwal-
tungsgerichts:
Unrichtig ist insbesondere die Behauptung, der Gutachter
Dr. K. habe das Gelände des früheren Anzuchtgartens gar
nicht betreten. Dies wird durch die Angaben zur Durchfüh-
rung der Kartierung im Gutachten widerlegt. Nicht näher
untersucht und anscheinend auch nicht betreten hat er le-
diglich den auch zukünftig verbleibenden Teil des An-
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zuchtgartens, dessen Nutzung von den Festsetzungen
des Plans nicht betroffen ist (UA S. 41).
Die Beschwerde sieht einen Widerspruch zu den Ausführungen des Gutachters
Dr. K., der darlegt:
Die Bestandserfassungen fanden mit einer Genauigkeit
von einem Quadratkilometer (…) statt. Bei einer Reihe von
Daten muss daher unklar bleiben, ob die Brutplätze sich
auf dem Gelände des Plangebiets oder auf dem an-
grenzenden Friedhof befanden. Das eigentliche Gelände
der Anzuchtgärtnerei konnte bei der Kartierung nicht be-
treten werden. Es wurden aber die Lautäußerungen der
Vögel der unmittelbaren Umgebung und der Fläche selbst
vom Zaun aus wahrgenommen. Wegen der größeren
Reichweite des Vogelgesangs kann von einer weitgehend
vollständigen Erfassung ausgegangen werden (Gutachten
Dr. K. S. 5 = OVG-GA S. 146).
Die Gegenüberstellung der Urteilsgründe mit der Formulierung des Gutachters
ergibt keinen zweifelsfreien Widerspruch, der die Annahme einer aktenwidrigen
Feststellung des Sachverhalts belegen könnte. Vielmehr ist die Äußerung des
Gutachters, das der Anzuchtgärtnerei habe bei der Kartie-
rung nicht betreten werden können, durchaus interpretationsfähig und damit
einer Würdigung zugänglich, die Sache des Tatsachengerichts ist. Die Annah-
me der Antragsteller, damit sei das gesamte Gelände, auf dem die neue
Wohnbebauung vorgesehen ist, gemeint, ergibt sich nicht mit der erforderlichen
Eindeutigkeit aus dem Gutachten. Eine derartige Schlussfolgerung lässt sich
auch nicht aus der vom Gutachter an anderer Stelle vorgenommenen Ein-
schränkung ziehen, die Teile der Anzuchtgärtnerei im Südosten des Gebiets,
die bestehen bleiben werden, seien von der Kartierung ausgenommen worden
(Gutachten Dr. K. S. 3 = OVG-GA S. 144).
Im Übrigen legt die Beschwerde nicht ausreichend dar, dass das Normenkon-
trollgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es das Gutachten in
dem Sinne interpretiert hätte, den die Antragsteller für zutreffend halten. Denn
der Gutachter hat, wie sich aus dem oben wiedergegebenen Wortlaut ergibt,
deutlich gemacht, dass er die Kartierung mit den von ihm ausdrücklich ange-
führten Einschränkungen vornehmen konnte. Er geht von einer „weitgehend
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vollständigen Erfassung“ aus. Das Oberverwaltungsgericht ist - auch nach Wür-
digung der inhaltlichen Einwände der Antragsteller - zu dem Ergebnis gelangt,
nachdem der Gutachter neben den eigenen Feststellungen auch die vorhande-
nen Vogelkartierungen im hamburgischen Brutvogelatlas und weitere dokumen-
tierte Vogelbeobachtungen des Gebiets in seine Beurteilung einbezogen habe,
sei der Einwand der Antragsteller, es handele sich um eine unzureichende Er-
fassung, unzutreffend. Ergänzend hebt das Gericht hervor, auch die Antragstel-
ler führten nicht an, dass andere Arten als die vom Gutachter erfassten im
Plangebiet als Brutvögel oder mit ihren Wohnstätten vorkämen. Vor diesem
Hintergrund haben die Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht dargelegt,
dass das Oberverwaltungsgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre,
wenn es ihrem Vortrag gefolgt wäre, der Gutachter habe das Gelände des frü-
heren Anzuchtgartens gar nicht betreten.
2.5 Soweit die Antragsteller unter II. 2.3 Verstöße gegen das Recht der Be-
weiserhebung und Beweiswürdigung sowie eine Verletzung des Überzeu-
gungsgrundsatzes rügen, beachten sie nicht ausreichend die materiellrechtliche
Rechtsauffassung des Normenkontrollgerichts. Dieses führt aus, aus Rechts-
gründen seien weitergehende Untersuchungen durch die Antragsgegnerin nicht
veranlasst gewesen. Die Antragsgegnerin habe ein kleineres Vorkommen mit
saisonalen Wohnstätten unterstellen können. Damit bringt das Normenkontroll-
gericht zum Ausdruck, dass auch dann, wenn man dieses kleinere Vorkommen
unterstelle, der Bebauungsplan nicht an einem zu seiner Unwirksamkeit füh-
renden Mangel leide. Dies macht auch die Formulierung deutlich, die Antrags-
gegnerin sei nicht verpflichtet festzustellen, ob ...
(UA S. 43).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
Dr. Paetow
Gatz
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